法學(xué)專家刨析私權(quán)焦點問題

1、    法學(xué)專家刨析私權(quán)焦點問題                             動產(chǎn)、不動產(chǎn)及權(quán)利包括什么人體器官是否物權(quán)客體自然新增土地如何確定使用權(quán)歸屬第220期法律圓桌本期主持李小波北京市義方律師事務(wù)所律師本期嘉賓薛  峰  

2、; 北京市高院法官龐  標(biāo)   全國律協(xié)民事業(yè)務(wù)委員會委員蔡耀忠   北京市律協(xié)物權(quán)法委員會主任委員邱寶昌   北京市律協(xié)消費者維權(quán)委員會主任李儲華   北京市律協(xié)國企改制委員會委員馬江濤   北京大成律師事務(wù)所合伙人律師編者按自物權(quán)法草案向社會征求意見以來，全國人大法工委共收到意見一萬余條。對于這部與人民息息相關(guān)的法律，國人對其關(guān)注度由此可見一斑。在許多專家眼里，物權(quán)法是中國特色社會主義法律體系中起支架作用的基本法律，關(guān)系到人民群眾切身利益和我國基本經(jīng)濟(jì)制度。而對大眾而言，

3、他們則更樸實的將其定義為“公民財產(chǎn)的保護(hù)神”。我們有理由相信：物權(quán)法出臺后，必將極大地調(diào)動人們愛護(hù)財富、創(chuàng)造財富的熱情，并大大提高社會生產(chǎn)力。為使讀者更全面的了解物權(quán)法草案，法律圓桌特意邀請了有關(guān)專家從“關(guān)注熱點、剖析難點、質(zhì)詢疑點”的角度對草案進(jìn)行研討并解惑答疑。議題一：作為物權(quán)的客體，動產(chǎn)、不動產(chǎn)及權(quán)利包括哪些內(nèi)容？物權(quán)法是否應(yīng)有具體的規(guī)定？主持人:物權(quán)法草案中規(guī)定，物是指動產(chǎn)和不動產(chǎn)。但并沒有就動產(chǎn)和不動產(chǎn)的概念作出說明，是否有必要在該法中明確動產(chǎn)和不動產(chǎn)的范圍？權(quán)利在哪種情況下可以作為物權(quán)的客體？貨幣和有價證券等與其他動產(chǎn)有區(qū)別嗎？李儲華：草案雖然規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。

4、”但是并未對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的概念加以明確。對這兩種物權(quán)必須加以區(qū)別的原因是其取得方法、成立要件及效力均不相同；動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為占有，不動產(chǎn)物權(quán)的方法為登記。在司法實踐中對于物權(quán)種類的認(rèn)定將直接影響法院對該物權(quán)是否成立、效力如何的判斷。所以建議物權(quán)法對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的概念加以明確。我認(rèn)為，不動產(chǎn)應(yīng)該是指土地及其定著物。土地及其定著物包括土地、土地中尚未開采的礦藏、尚未收割或采伐的植物和添附于土地上的與土地結(jié)為一體的物品。動產(chǎn)是指除不動產(chǎn)以外的其他物。物權(quán)法還應(yīng)明確規(guī)定動產(chǎn)的物質(zhì)形態(tài)，應(yīng)包括如聲、光、電、磁、網(wǎng)絡(luò)虛擬物質(zhì)、衛(wèi)星信號等內(nèi)容。另外，貨幣、股票物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)等應(yīng)作為特別動產(chǎn)在物權(quán)法中加以

5、特別規(guī)定。薛峰：關(guān)于動產(chǎn)、不動產(chǎn)的規(guī)定應(yīng)在一部通用于調(diào)整所有民事法律關(guān)系的法律（即民法典總則部分）規(guī)定，而不應(yīng)在物權(quán)法中規(guī)定。目前的物權(quán)法草案中也沒有專門界定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的內(nèi)涵和外延。至于物權(quán)的內(nèi)容，由于存在著物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律統(tǒng)一確定的物權(quán)法定主義原則，因此，物權(quán)法中應(yīng)該盡可能地具體規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容。動產(chǎn)、不動產(chǎn)是以物是否能夠移動并且移動是否損害其價值的標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。貨幣、有價證券、外匯本身就是物的一種，屬于特殊動產(chǎn)。貨幣的高度代替性、有價證券本身權(quán)利和記載權(quán)利的雙重性、國家對外匯的特殊管理導(dǎo)致一系列其與其他動產(chǎn)不同的制度。龐標(biāo)：動產(chǎn)和不動產(chǎn)似乎這些已經(jīng)成了眾所周知的公理性名詞。但是，作為

6、一部調(diào)整財產(chǎn)歸屬關(guān)系的物權(quán)法，應(yīng)該對其調(diào)整的基本客體做出具體的規(guī)定，而不能想當(dāng)然，畢竟這是一部與一般老百姓日常生活息息相關(guān)的法律，它的對象顯然不都是法學(xué)家。馬江濤: 物權(quán)法里所說的“物”應(yīng)具備有體性與特定性，在可控性方面也應(yīng)有其特殊性。有體性的標(biāo)準(zhǔn)要求物必須是客觀存在的、具有一定形體或者占據(jù)一定空間的實體。據(jù)此，物權(quán)法中所說的物應(yīng)是指有體物，那么作為無體物的貨幣、有價證券等應(yīng)不屬于物權(quán)法中的物。邱寶昌：在此“物”的范圍上，專家學(xué)者們爭議頗大，難于達(dá)成共識，而外國立法也各不相同。一般認(rèn)為，此“物”為有體物，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。按照傳統(tǒng)的物權(quán)理論，不動產(chǎn)是指不能移動其位置或移動后物之狀態(tài)、性質(zhì)會發(fā)生

7、改變的物，而動產(chǎn)則指可以進(jìn)行位置移動或者移動后不會改變其狀態(tài)、性質(zhì)的物。前者一般指土地及其定著物；后者指前者以外之物，其中包括一些如車輛、船舶、航空器等理論上所謂的“準(zhǔn)不動產(chǎn)”。對于權(quán)利，按照物權(quán)法（草案）具體條款分析，此權(quán)利主要指“權(quán)利質(zhì)權(quán)”之客體，如草案第244條明確規(guī)定的可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、公路、電網(wǎng)等收費權(quán)及法律、行政法規(guī)規(guī)定可以處置的其他財產(chǎn)權(quán)利等。貨幣、外匯實際上是一種特殊的“物”。而有價證券作為一種設(shè)立或證明某種財產(chǎn)權(quán)的書面憑證，由于有價證券持有人享有兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，一是對有價證券本身的所有權(quán)；二是有價證券上所記載的權(quán)

8、利，因此，對有價證券的客體地位要具體分析。對于前種意義上的有價證券當(dāng)然屬于物權(quán)法上之“物”，而對于后種意義上的有價證券實際上是一種“權(quán)利”，能否為“物”需法律明確規(guī)定。議題二：隨著科技的發(fā)展，人體器官移植在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域里已經(jīng)長時間存在，人體器官是物權(quán)客體嗎？物權(quán)法對此是否有明確的規(guī)定？主持人:隨著社會的發(fā)展，人類文明以及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，器官移植等手術(shù)已經(jīng)成為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域里不可或缺的醫(yī)療手段，但對移植的器官是否屬于物權(quán)客體，物權(quán)法草案沒有規(guī)定，人體器官屬于物嗎，能否作為物權(quán)的客體？蔡耀忠：人體器官能否作為物權(quán)客體在學(xué)理和司法實踐中的爭議極大。主要是涉及到了人類倫理問題。在一些特殊情況下，比如重病

9、之人急需人體器官時，人體器官可以成為物權(quán)的客體。其所有人對其有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。但是，我們堅決反對利用人體器官進(jìn)行營業(yè)性商業(yè)交易活動，對此國家必須予以明確規(guī)定。至于物權(quán)法是否對此予以明確規(guī)定。我們認(rèn)為沒有必要。畢竟人體器官作為物權(quán)的客體只是在極少數(shù)情況下才會發(fā)生，可以通過對物權(quán)法第二條第二款動產(chǎn)進(jìn)行立法解釋或通過制定具體的法律方式來作出相應(yīng)規(guī)定。李儲華：人體器官和血液及其他人體組織從人體分離出去后，到將其使用到另一個人體上這個過程中，具有物的特征，應(yīng)屬于物的范疇。但這些物一旦與人的活體有機結(jié)合在一起，則屬于人身權(quán)保護(hù)的客體。物權(quán)法應(yīng)對這些特殊的物加以特別的規(guī)定。薛峰：隨著科技的發(fā)展

10、，活人的臟器不是物權(quán)客體的觀念受到挑戰(zhàn)，醫(yī)學(xué)界存在的器官捐贈、器官移植的客觀現(xiàn)實，使從人體分離的臟器、尸體可以成為物權(quán)的客體，但仍然應(yīng)該與人身之外的物有所區(qū)別。邱寶昌：理論上，物之為“物”首先應(yīng)該是脫離人身之物，整個人身（包括尸體）并非法律上之“物”，人體器官在脫離人身之前或嫁接于人身之后都不能視之為“物”。但是，已離開人身的人的毛發(fā)、牙齒、血液、腎臟等可以認(rèn)為是物權(quán)客體，實踐中對此應(yīng)該予以承認(rèn)。但是，由于人體器官的特殊性質(zhì)，權(quán)利主體在利用其權(quán)利客體時應(yīng)該遵守國家相關(guān)方面的法律法規(guī)和社會公德。馬江濤：對于人體器官是否為物權(quán)的客體應(yīng)具體分析，當(dāng)人體器官是作為人體的重要組成部分而并未脫離人體而獨立

11、存在時，人體器官并非物，不能作為物的客體。當(dāng)脫離人體的器官或者組織已被植入他人身體后，構(gòu)成新主身體的有機組成部分時，它也不再是物，也不能作為物的客體。至于已經(jīng)脫離人體并獨立存在的器官是否可以成為物的客體，我個人認(rèn)為可以考慮。議題三：物權(quán)法中是如何規(guī)定物的所有權(quán)取得與消滅制度的主持人:物權(quán)法草案中消滅制度與取得制度是如何規(guī)定的？蔡耀忠：從物權(quán)法草案的相關(guān)規(guī)定來看，我們認(rèn)為物權(quán)法規(guī)定了三種所有權(quán)的取得方式：不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付和另外規(guī)定，如建造房屋的不需要進(jìn)行登記，即可取得房屋所有權(quán)；但是按照草案第三十五條的規(guī)定，其所有權(quán)的行使是受限制的。我們認(rèn)為，物權(quán)法草案對所有權(quán)（物權(quán)）取得的相關(guān)規(guī)定并沒有解

12、決物權(quán)法理論界爭執(zhí)不下的“物權(quán)變動模式”的選擇問題：主要是在“債權(quán)形式主義”和“物權(quán)形式主義”的物權(quán)變動模式之間作出取舍。所有權(quán)的取得，除法律有特別規(guī)定外，都需要有兩個條件：一個條件是原因行為如合同等的有效；另一個條件就是不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)的交付。同時區(qū)分原因行為的效力與物權(quán)變動的效果。我們建議物權(quán)法增加原因行為與物權(quán)變動效果分離的“區(qū)分原則”的規(guī)定。避免物權(quán)法頒布后，在司法實踐中引起解釋和動用的混亂。所有權(quán)的消滅本身不是物權(quán)法規(guī)定的重點，所有物權(quán)法草案只在第三十四條中作了相關(guān)規(guī)定。我們認(rèn)為，物權(quán)法草案的這點規(guī)定是不夠的。因此，我們建議第三十五條后增加一條拋棄物權(quán)的規(guī)定：“權(quán)利人拋棄物權(quán)時應(yīng)當(dāng)

13、有明確的意思表示，同時按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀奈餀?quán)辦理了注銷登記；法律另有規(guī)定的除外?！崩顑θA：所有權(quán)的取得途徑可劃分為原始取得和繼受取得。原始取得包括法定、生產(chǎn)、收益孳息、無主物遺失物、所有人不明的埋藏物、罰沒物、添附、善意取得等；繼受取得包括買賣、贈予、繼承、因其他合法的根據(jù)而取得（例如國家通過征收、征用等方法取得所有權(quán)）等。所有權(quán)可因所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、所有人拋棄所有權(quán)、因國家有關(guān)機關(guān)采取強制措施消滅所有權(quán)、所有權(quán)人死亡或消滅、所有權(quán)的客體物的消滅等原因消滅。物的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，根據(jù)物的不同性質(zhì)，動產(chǎn)所有權(quán)的取得、變更的公示表現(xiàn)為實際占有，不動產(chǎn)所有權(quán)的取得、變更的公示表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記。議題四：海域

14、、空間以及因河流沖擊而形成的自然新增土地，應(yīng)如何確定使用權(quán)的歸屬主持人:對于海域空間以及河流沖擊而形成的自然新增土地，物權(quán)法草案并沒有確定如何確定使用權(quán)的歸屬，是否有特殊的立法考慮？李儲華：空域、海域、地下空間的使用應(yīng)該作為物權(quán)的客體在物權(quán)法中加以規(guī)定，海域的使用、建筑物頂部以上部分的空間、地下空間使用權(quán)歸屬問題，因在法律上并無明確界定，由此引起的糾紛和矛盾較多，以法律形式對海域、空域、空間的使用權(quán)進(jìn)行明確，有利于減少糾紛和矛盾，有利于空域、海域、地下空間資源的開發(fā)和利用。草案對上述空間的使用權(quán)及適用范圍存在缺失，建議將對海域、空域、地下空間的使用權(quán)與相應(yīng)的土地所有權(quán)或使用權(quán)聯(lián)系在一起，將其作

15、為土地所有權(quán)或使用權(quán)的一部分，土地所有權(quán)人或使用權(quán)人在一定范圍內(nèi)行使該項權(quán)利。龐標(biāo)：海域、空間以及因河流沖擊而形成的自然新增土地如同未開發(fā)土地，應(yīng)當(dāng)規(guī)定屬于國家所有，但是開發(fā)人具有優(yōu)先使用權(quán)，如果由集體組織開發(fā)使用的，所有權(quán)和使用權(quán)歸屬集體組織。邱寶昌：首先，物權(quán)法是調(diào)整平等民事主體間因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系。而對于一些海域、空間的歸屬往往涉及國家主權(quán)與國際關(guān)系的調(diào)整，因此，關(guān)于這一方面的物之歸屬關(guān)系很難依靠物權(quán)法來確定，而應(yīng)該依據(jù)我國相關(guān)方面的法律或者我國參加或締結(jié)的國際條約、協(xié)定以及相關(guān)國際慣例來處理。馬江濤：在中國，海域、空間等一直屬于國家直接支配的領(lǐng)域，其所有權(quán)自應(yīng)歸屬于國家，

16、對于國家以外民事主體使用支配特定海域、空間等的民事權(quán)利，立法上則界定為海域使用權(quán)或空間使用權(quán)等。養(yǎng)殖使用權(quán)制度應(yīng)適用于海洋養(yǎng)殖業(yè)。至于空間使用權(quán)或新增土地使用權(quán)我個人認(rèn)為可以仿照養(yǎng)殖使用權(quán)即海域使用權(quán)的做法。議題五：當(dāng)一物之上有兩個或兩個以上的物權(quán)同時存在并發(fā)生權(quán)利行使沖突時，如何確定優(yōu)先權(quán)？主持人:生活當(dāng)中，經(jīng)常有一物之上既設(shè)定了抵押權(quán)，又設(shè)定了質(zhì)押權(quán)的，當(dāng)兩個權(quán)利行使發(fā)生沖突時，法律是否規(guī)定哪一個權(quán)利優(yōu)先？蔡耀忠：我們認(rèn)為可以通過以下一些原則來確定優(yōu)先權(quán)：（1）已登記的物權(quán)優(yōu)先于未登記的物權(quán)，如動產(chǎn)兩次抵押的，已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)；同日登記和未登記的物權(quán)（主要是抵押權(quán)

17、）按（債權(quán)）比例行使。物權(quán)法草案222條對此有明確規(guī)定。（2）法律的特別規(guī)定，如物權(quán)法草案257條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償?！钡?，我們認(rèn)為，物權(quán)法僅有這些規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法明確規(guī)定“優(yōu)先權(quán)制度”。我國并沒有對優(yōu)先權(quán)制度作出統(tǒng)一的規(guī)定，只是散見于各個具體的法律中，如合同法中的建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，海商法中的船舶優(yōu)先權(quán)，民用航空法中的民用航空器優(yōu)先權(quán)，企業(yè)破產(chǎn)時破產(chǎn)費用、職工工資和勞動保險費用、稅款優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)在破產(chǎn)財產(chǎn)中受償?shù)鹊?。這種優(yōu)先權(quán)的立法模式使各種優(yōu)先權(quán)之間、優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)尤其是與抵押權(quán)之間的關(guān)系處于混亂狀態(tài)。因此物權(quán)法中應(yīng)

18、當(dāng)對優(yōu)先權(quán)的取得、標(biāo)的、效力范圍、利用并限制、消滅的事由、優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系、各個特別法優(yōu)先權(quán)之間的關(guān)系作相應(yīng)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確地將保障人們基本生存需要的債權(quán)如工資債權(quán)、社會保險費用、醫(yī)療費用、喪葬費用、撫養(yǎng)費用等規(guī)定于各種優(yōu)先權(quán)的首要位置。李儲華：草案中不僅對物權(quán)與物權(quán)相互間的效力沒有特別完整、明確的規(guī)定，而且對物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力也沒有規(guī)定，這不能不說是草案的缺憾。建議就同一債權(quán)設(shè)定兩個以上的擔(dān)保物權(quán)的，通過立法確定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的實現(xiàn)順位和原則。建議確立物權(quán)先發(fā)生者具有優(yōu)先性的一般原則。同時規(guī)定如，法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)于約定物權(quán)；在所有權(quán)與其他物權(quán)之間，其他物權(quán)在一定范圍內(nèi)支配該物，應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)于所有權(quán)的效力（例如地上權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于土地所有人使用土地）等優(yōu)先規(guī)則，以免行使具體的優(yōu)先權(quán)的時候發(fā)生沖突。龐標(biāo)：優(yōu)先權(quán)制度在我國的合同法、擔(dān)保法中做出了一些規(guī)定，但這些規(guī)定并不統(tǒng)一，使得