企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案(DOC)

1、企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案（一）公司成立兩年的計算方法A、 存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。B 、 根據(jù)中華人民共和國會計法 （1999 修訂 ） ， 會計 年度自公歷1月1日起至12月31日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的， 存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行 賬務調(diào)整，應以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合 為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早 于改制基準日。 （審計報告的有效期 6 個月， 特殊情況 可以延長 1 個

2、月） 改制基準日- 申報基準日 （1 月31 日、 2 月 28 日、 3 月 31 日、 4 月 30 日、 5 月 31 日、6 月30 日、 7 月 31 日、8 月 31 日、 9 月 30 日、 11 月 31 日、 12月 30 日）（二） 改制時資本公積、 未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務 問題 改制時， 資本公積（資本（或股本） 溢價、 接受現(xiàn) 金捐贈、 撥款轉(zhuǎn)入、 外幣資本折算差額和其他資本公積等） 盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：（ 1） 自然人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人 所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？ ） 盈 余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應

3、當繳納個人所得稅；（ 2） 法人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得 稅 盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行 為， 但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅； 但是如果法人股 東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時， 法人股 東需要補繳所得稅的差額部分。（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓 根 據(jù)?公司法? 第九十六條“有限責任公司變更為股份有限 公司時， 折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額” 。 公司股改時， 股東出資已經(jīng)全部繳納， 注冊資本 =實收資 本。 凈資產(chǎn)低于實收資本的， 需要（ 1） 減資或者股東通 過（ 2） 溢價增資、 （3）捐贈（稅務問題） 的方式彌補。

4、 關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法， 除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān) 法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折 股比例高于 1： 1（1 元以上凈資產(chǎn)折 1 股） 。（四）未成年人可否成為公司股東問題?國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工 商企字,2007? 131 號） ： ?公司法? 對未成年人能否 成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。 因此， 未成 年人可 以成為公司股東， 其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。 接班人問題遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整， 既考慮接班人問題， 也考慮遺產(chǎn)稅的問題） 注： 未成年人股東通過繼承取得公司股份 -公證（六）公司以自有

5、資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題?企業(yè)會計制度? （財會 200025 號） 第 11 條第（10） ： “企 業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應當按照實際成本計量。 其后， 各 項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減 值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī) 定者外， 企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值。 ” ?國有 資產(chǎn)評估管理辦法施行細則? 第 50 條：“國有資產(chǎn)管理 行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應作為國有資產(chǎn)折股和確 定各方股權(quán)比例的依據(jù)。 注冊會計師對準備實行股份制企 業(yè)的財務和財產(chǎn)狀況進行驗證后， 其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn) 管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時， 必須經(jīng)原

6、資產(chǎn)評估結(jié)果確認機關(guān)同意。處理方案： 1 、 晨光生物國有土地使用權(quán)評估增 值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應收款中應收 股東的款項。 股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。 2 、 皖通科 技司以自有無形資產(chǎn)評估增值， 全體股東按比例共享， 無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢， 公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予 以充實。（七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、 營業(yè)稅、 土地增資 稅處理1 、 ?財政部、 國家稅務總局關(guān)于自然人與其個人 獨資企業(yè)或一人有限責任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān) 契稅問題的通知? （財稅2008142 號） 2 、 財政部、 國家稅務總局 ?關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知? 財稅20124

7、號 3 、?關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題 的公告? （國家稅務總局公告 2011 年第 51 號） 4 、 財政 部、 國家稅務總局 ?關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的 通知（1 995年5月25日財稅字1995:48號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？ ）（ 1） 對于以房地產(chǎn)進行投資、 聯(lián)營的， 投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)） 作價入股進行投資或作為聯(lián) 營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、 聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免 征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓 的， 應征收土地增值稅。 （ 2）在企業(yè)兼并中， 對被兼 并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的， 暫免征收土地增值 稅。 （

8、吸收合并）（八） 企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理1、 ?關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題 的公告?（ 2010 年第 27 號） ， 自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè) 股權(quán)（份） （以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓） 取得所得，按照公平交 易價格計算并確定計稅依據(jù)。 計稅依據(jù)明顯偏低且無正當 理由的， 主管稅務機關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。 正 當理由， 是指以下情形：（1） 所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年） 虧損；（2）因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)；（3）將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、 父母、 子女、 祖父母、 外 祖父母、 孫子女、 外孫子女、 兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承 擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

9、（4）經(jīng)主管稅務機關(guān)認定的其他合理情形。（九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務處理1 、 ?財政部國家稅務總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所 得稅處理若干問題的通知? （財稅, 2009? 59 號）2 、 ?國家稅務總局關(guān)于發(fā)布 ?企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所 得稅管理辦法? 的公告?（國家稅務總局公告 2010 年第 4 號） 。1、 以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購 企業(yè)全部股權(quán)的 75%、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán) 支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分。 可以選擇按以下規(guī) 定進行特殊性稅務處理：（1） 被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的

10、計稅基 礎(chǔ)， 以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；（ 2） 收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅 基礎(chǔ)確定；（ 3） 收購企業(yè)、 被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債 的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。（十） 國有土地使用權(quán)取得問題、 集體建設用地、 集 體土地問題 根據(jù)國務院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的 ?關(guān)于 加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知? （國發(fā) 200631 號） 規(guī)定， 工業(yè)用地必須走“招拍掛” 程序。 2006 年 8 月 31 日之 后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于 ?國土資 源部、 監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知? (國土資發(fā)

11、, 2009? 101 號) 的規(guī)定， 按以下幾種方式處 理：(1) 由于城市規(guī)劃調(diào)整、 經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、 企業(yè)轉(zhuǎn) 型等原因， 土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地 補辦出讓、 國有承租工業(yè)用地補辦出讓， 符合規(guī)劃并經(jīng)依 法批準， 可以采取協(xié)議方式。(2) 政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建， 需要搬遷的 工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的， 經(jīng)市、 縣國土資源行政主 管部門審核并報市、 縣人民政府批準， 收回原國有土地使 用權(quán)， 以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排 工業(yè)用地。擬安臵的工業(yè)項目用地應符合土地利用總體規(guī)劃 布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū) 安排工業(yè)用地。

12、因此， 對于 2006 年 8 月 31日之后， 企 業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式， 否則屬 于違法取得的。(十一) 代驗資問題 實踐中， 有些公司在創(chuàng)業(yè)初期 存在找中介公司進行代驗資的情形， 也有一些從事特殊行 業(yè)的公司， 相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以 從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公 司進行代驗資的情形。 該等情形涉嫌虛假出資， 大部分企 業(yè)在財務上處理該等問題時， 驗資進來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中 介公司提供的關(guān)聯(lián)公司， 而擬掛牌公司在財務報表上以應 收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案， 一般是公司 股東找到相關(guān)代驗資的中介， 由股東將曾經(jīng)代驗資的

13、款項 歸還給該中介， 并要求中介機構(gòu)將公司目前掛的應收賬款 收回。 如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過 虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉， 則構(gòu)成虛假 出資， 該等情形， 中介機構(gòu)需要慎重處理， 本著解決問 題， 規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵， 在公司沒有造成損 害社會及他人利益的情況下， 公司應當根據(jù)中介機構(gòu)給出 的意見進行補足， 具體應當以審計師給出的意見做財務處 理。（十二） 國有股權(quán)的鑒定 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法? 1 、 企 業(yè)國有資產(chǎn)， 是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán) 益 2 、 國家出資企業(yè)， 是指國家出資的國有獨資企業(yè)、 國 有獨資公司， 以及國有資本控股公司

14、、 國有資本參股公司。 其他法律依據(jù)： ?企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法?、?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法? 、 ?事業(yè)單位國有資產(chǎn)管 理暫行辦法? 、 ?教育部直屬高等學校、直屬單位國有資 產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行） ? 。（十三） 國有股投資的決策程序問題 ?企業(yè)國有資產(chǎn) 法? 第三十條規(guī)定： “國家出資企業(yè)合并、 分立、 改制、 上市， 增加或者減少注冊資本， 發(fā)行債券， 進行重大投 資， 為他人提供大額擔保， 轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)， 進行大額捐贈， 分配利潤， 以及解散、 申請破產(chǎn)等重大事項， 應當遵守 法律、 行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定， 不得損害出資人和 債權(quán)人的權(quán)益。 ”第三十三條規(guī)定： “國

15、有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、 行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定， 由公司股東會、 股東大會 或者董事會決定。 ” ?企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例? 第二十八條規(guī)定： “國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資 企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、 國有獨資公司進行國有 資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。 被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、 國有獨資公司對 其全資、 控股、 參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法 進行經(jīng)營、 管理和監(jiān)督。 ”（十四）國有股投資與退出問題 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法? 注釋：國有企業(yè)、 國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資 產(chǎn)評估， 非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評 估， 應進行

16、評估核準或備案。 評估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易 ?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法?應當評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管 理機構(gòu)通報批評并責令改正， 必要時可 依法向人民法院提起訴訟， 確認其相應的經(jīng)濟行為無效。 轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)不履行相應的內(nèi)部決策程序、批準程 序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的， 以及未在產(chǎn) 權(quán)交易機構(gòu)中進行交易的， 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者企 業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準機構(gòu)應當要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn) 讓活動， 必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉(zhuǎn)讓 行為無效。（十五） 無形資產(chǎn)出資問題 A 、 無形資產(chǎn)是否屬于 職務成果或職務發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成 的， 無論

17、是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資， 股東都有 可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務 成果（職務發(fā)明） ， 該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應當屬 于職務成果（職務發(fā)明） ，應當歸屬于公司。 B 、 無形資 產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務相關(guān) 實踐中， 有些企業(yè)為了申報高 新技術(shù)企業(yè)， 創(chuàng)始股東與大學合作， 購買與公司主營業(yè)務 無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司， 或者股東自己擁有 的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估 出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務發(fā)生變化或者其他原 因， 公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)， 則該等行為涉嫌 出資不實， 需要通過減資程序予以規(guī)范。 C、 無形資產(chǎn)出 資

18、是否已經(jīng)到位 實踐中， 有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至 公司， 但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)， 該等情形一般可 根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。（十六） 無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范 A 、 如果職務成果 或者職務發(fā)明已經(jīng)評估、 驗資并過戶至公司， 此種情況下， 一般的做法是通過減資程序規(guī)范， 財務上將已經(jīng)減掉的無 形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資臵換出來的無形資產(chǎn)無 償贈送給公司使用， 但是此種情況下， 該等無形資產(chǎn)研發(fā) 費用不能計提。 需要注意的是： 實踐中有些地方工商登記 部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出 資不規(guī)范問題。 但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，

19、拒絕公司通過現(xiàn)金臵換無形資產(chǎn)出資的方案， 但是減資是公司 法允許的方案， 工商登記部門容 易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次 減資的標的是無形資產(chǎn)。（十七） 股權(quán)代持、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題 股權(quán)不明晰 比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌 轉(zhuǎn)讓的法律障礙， 說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因，一般情況下， 中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步

20、核查，提出股權(quán)還原的解決方案。 核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水， 代持的原因說明， 還原代持時應當由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構(gòu)說明，中介機構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職， 是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情 況等。（十八） 職工持股會清理問題 1 、 職工持股會召開理 事會，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股

21、會）的決議；2 、職工持股會召開會員代表大會， 做出 關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會） 的決議； 3、 轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署 ?出資 轉(zhuǎn)讓協(xié)議? ； 4 、 受讓出資的職工或其他投資人支付款項。 職工持股會清理的難點 1 、 職工持股會人數(shù)眾多， 一一清 理， 逐一簽署確認函或者進行公證， 難度較大； 2 、部 分職工思想和認識不統(tǒng)一， 不愿意轉(zhuǎn)讓出資； 3 、 部分職 工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高； 4 、 擬掛牌公司在歷史 上未按照公司章程發(fā)放紅利， 職工對公司的做法有意見， 不愿意配合； 5 、職工持股會人員因工作調(diào)動、 辭退、 死 亡等原因變動較大，

22、難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾； 6、 部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。 案例： 章丘鼓風機職工持股會清理、 綠 地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職 工持股會清理過程中， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序， 股權(quán)轉(zhuǎn) 讓價格是否合理， 職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、 自愿， 是否存在糾紛或潛在糾紛。（十九） 職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市） （二十）企業(yè)會計準則第 36 號關(guān)聯(lián)方披露（關(guān) 聯(lián)方的認定）1 、 一方控制、 共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮?影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、 共同控制或重大影響的， 構(gòu)成關(guān)聯(lián)方

23、。 控制， 是指有權(quán)決定一個企業(yè) 的財務和經(jīng)營政策， 并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取 利益。 （ 1） 共同控制， 是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活 動所共有的控制， 僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務和 經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。（ 2）重大影響， 是指對一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策有參與決策 的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些 政策的制定。2、 下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：（一）該企業(yè)的母公司。（二）該企業(yè)的子公司。（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。（七）該企業(yè)

24、的聯(lián)營企業(yè)。（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家 庭成員。 主要投資者個人， 是指能夠控制、 共同控制一 個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系 密切的家庭成員。 關(guān)鍵管理人員， 是指有權(quán)力并負責計劃、 指揮和控制企業(yè)活動的人員。 與主要投資者個人或關(guān)鍵管 理人員關(guān)系密切的家庭成員， 是指在處理與企業(yè)的交易時 可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員（十） 該企業(yè)主要投資者個人、 關(guān)鍵管理人員或與 其關(guān)系密切的家庭成員控制、 共同控制或施加重大影響的 其他企業(yè)。（二十一） 同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式 a 、 申請掛 牌公司應披露是否

25、存在與控股股東、 實際控制人及其控制 的其他企業(yè)從事相同、 相似業(yè)務的情況。 對存在相同、 相 似業(yè)務的， 應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。 申請掛 牌公司應披露控股股東、 實際控制人為避免同業(yè)競爭采取 的措施及做出的承諾。 b 、 申請掛牌公司應披露最近兩年 內(nèi)是否存在資金被控股股東、 實際控制人及其控制的其他 企業(yè)占用， 或者為控股股東、 實際控制人及其控制的其他 企業(yè)提供擔保， 以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移 公司資金、 資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。 c、 申請掛牌公司應根據(jù) ?公司法? 和?企業(yè)會計準則? 的 相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、 關(guān)聯(lián)關(guān)系、 關(guān)聯(lián)交易， 并說明相

26、 應的決策權(quán)限、 決策程序、定價機制、 交易的合規(guī)性和 公允性、 減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。 申請掛牌公 司應披露最近兩年股利分配政策、 實際股利分配情況以及 公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。（二十二） 實際控制人的認定 ?全國中小企業(yè)股份 轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行） ? 實際控制人： 指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排， 能夠支配、 實際 支配公司行為的自然人、 法人或者其他組織。 控制： 指 有權(quán)決定一個公司的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。 有下列情形之一的， 為擁有掛牌 公司控制權(quán)： 1. 為掛牌公司持股 50%以上的控股股東； 2. 可以實際支配掛牌公司

27、股份表決權(quán)超過30%； 3. 通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成 員選任；4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對 公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響； 5. 中國證監(jiān)會或全國 股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。（二十三） 重大違法違規(guī)的認定 ?行政處罰法? 及 相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為， 重大違法 違規(guī)也不是一個法律概念， 實踐中律師需要自行判斷是否 屬于重大違法違規(guī)行為， 但是律師一般都比較謹慎， 需要 企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的 證明文件。 行政機關(guān)在處理企業(yè)上市、 新三板掛牌比較謹 慎， 開具的文件也趨向規(guī)范化、 格式化。

28、比如， 企業(yè)因 發(fā)票丟失、 財務不規(guī)范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千 元，或者上萬元， 如何判斷是否屬于重大處罰呢？ 在相關(guān) 行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰， 一般在行政處罰 中適用情節(jié)嚴重、 造成嚴重后果的， 一般即便是行政處罰 機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為， 律師也要慎重做出判 斷。 對于相關(guān)行政處罰中， 處罰金額不大， 如低于 10 萬 元， 未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項， 明確為一般行政處罰， 或 者適用簡易程序的， 或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務 做出的行政處罰， 律師一般均可以自行做出判斷。 實踐中 相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、 或者適用簡易程序處罰

29、、 或者情節(jié)輕微的處罰， 該等情況下， 律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰 行為。二十四） 歷史上存在集體企業(yè)改制、 清理掛靠問題 1 、 ?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例?集體企業(yè)的職工（代1） 進行產(chǎn)權(quán)界定 （2） 依法審計、 資產(chǎn)評估 （ 3） 產(chǎn) 權(quán)交易所交易 （ 4） 產(chǎn)權(quán)主體或職工 （代表） 大會同意 （5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定 3 、 ?清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見? （紅帽子企業(yè)） （ 1） 按照城鎮(zhèn)集體企 業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定， 對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、 權(quán)益進行認真界定， 由各投資方簽署界定文本文件， 據(jù)此 由清產(chǎn)核資機構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件， 劃清投資來源

30、或出資人， 明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系。 （ 2） 對經(jīng)核實為私營或 個人性質(zhì)的企業(yè)， 由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料， 工商行政管理、 稅務等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)和 稅務登記。（二十五） 外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要 點 1 、 ?關(guān)于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行 規(guī)定? （外經(jīng)貿(mào)部令 1995 年第 1 號） 已設立中外合資經(jīng) 營企業(yè)、 中外合作經(jīng)營企業(yè)、 外資企業(yè)（以下簡稱外商投 資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜模瑧凶罱B續(xù)3年的盈利記錄。 2 、 公司的注冊資本應為在登記注冊機關(guān)登記 注冊的實收股本總額， 公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元， 其中外國股東購買并持

31、有的股份應不低于公司 注冊資本的2 5%。 3、？表） 大會審議廠長（經(jīng)理） 經(jīng)營管理的重大問題。 2 、 清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法?提交的各項議案， 決定企業(yè)?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定? ， 2006 年 10 號令第 57 條， 被股權(quán)并購境 內(nèi)公司的中國自然人股東， 經(jīng)批準， 可繼續(xù)作為變更后所 設外商投資企業(yè)的中方投資者。 4 、 （原外資企業(yè)所得稅 法） 對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)， 經(jīng)營期在十年以上的， 從 開始獲利的年度起， 第一年和第二年免征企業(yè)所得稅， 第 三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅。外商投資企業(yè)實際 經(jīng)營期不滿十年的，

32、應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅 稅款。（二十六） 紅籌拆除問題 1 、 國家外匯管理局綜合司 關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務 操作問題的通知（匯綜發(fā) 2008142 號）外商投資企業(yè)資 本金結(jié)匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經(jīng) 營范圍內(nèi)使用， 除另有規(guī)定外， 結(jié)匯所得人民幣資金不得 用于境內(nèi)股權(quán)投資。 除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外， 外商投資 企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房 地產(chǎn)。 外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證 券投資， 應當按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 2 、 真外資還是假外 資（假外資的拆除問題） 外匯補登記（非特殊目的公司， 不處罰或

33、者處罰金額較小， 出具不屬于重大違法違規(guī)的證 明） ， 零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓， 與稅務機關(guān)溝通 稅務） （1） 補稅風險（部分保留外資成分， 轉(zhuǎn)給真外資） （2） 外匯補登記（特殊目的公司、 非特殊目的公司）（二十七） 社保、 公積金的合規(guī)性問題 1 、 特別要 注意的是， ?中華人民共和國社會保險法?明確規(guī)定， 進城務工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險， 外國人在 中國境內(nèi)就業(yè)的， 參照本法規(guī)定參加社會保險。 對于企業(yè) 雇傭的農(nóng)村戶籍員工， 如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老 保險、 新型農(nóng)村合作醫(yī)療的， 用人單位可以不再為員工繳 納該險種， 但是應該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情 況

34、給予補償。 2、 企業(yè)如果要在新三板掛牌， 需要根據(jù)?住 房公積金管理條例? （ 2002 年修訂） 為員工繳納住房公 積金， 并開具合規(guī)證明。 對于農(nóng)村戶籍員工， 如果企業(yè) 已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、 補貼員工租賃 房屋的租金等方式） ，可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。 3、 通過人才服務機構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公 司異地員工繳納社保、公積金問題。（二十八） 勞務派遣的合規(guī)性問題1、?中華人民共和國勞動合同法 （2012 修正） ? 第 66 條有關(guān)勞務派遣員工的使用的規(guī)定， 勞動合同用工是我國 的企業(yè)基本用工形式。 勞務派遣用工是補充形式， 只能在 臨時性、 輔助性或者替代性的工作崗位上實施。（ 1） 臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的 崗位；（ 2） 輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服 務的非主營業(yè)務崗位；（ 3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學 習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)， 可以由其他勞動 者替代工作的崗位。2 、 ?勞務派遣暫行規(guī)定?， 用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職 工討論，提出方案和意見， 與工會或者職工代表平等協(xié)商 確定， 并在用工單位內(nèi)公示。 用工單位