對(duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析

1、對(duì)合同法格式條款規(guī)定的評(píng)析             【 文獻(xiàn)號(hào) 】1-479【原文出處】政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）【原刊地名】京【原刊期號(hào)】199906【原刊頁(yè)號(hào)】315【分 類 號(hào)】D412【分 類 名】民商法學(xué)【復(fù)印期號(hào)】200004【 標(biāo) 題 】對(duì)合同法格式條款規(guī)定的評(píng)析【 作 者 】王利明【作者簡(jiǎn)介】作者系中國(guó)人民大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師【內(nèi)容提要】我國(guó)合同法規(guī)定的格式條款的概念有待探討，主要是：“反復(fù)使用”不是格式條款的本質(zhì)特征，因有些格式條款僅使用一次；“未與對(duì)方協(xié)

2、商”的限定不確切，應(yīng)是“不能協(xié)商”。此外，對(duì)格式條款與示范合同的區(qū)別；采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款問(wèn)題；格式條款的無(wú)效；格式條款的撤銷和變更；格式條款的解釋，等等，都值得立法研究和立法實(shí)踐的關(guān)注。【關(guān) 鍵 詞】合同法/格式條款/示范合同/概念/效力【 正 文 】格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對(duì)合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國(guó)都紛紛通過(guò)修改或制定單行的法律對(duì)格式條款加以規(guī)范。我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法曾對(duì)格式條款作過(guò)專門規(guī)定，此次頒布的新合同法對(duì)格式條款問(wèn)題更是進(jìn)行了詳細(xì)而明確的規(guī)定。（注：參見(jiàn)中華人民共和國(guó)消

3、費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條，合同法第39 、40、41條。）下面擬對(duì)合同法關(guān)于格式條款的規(guī)定提出幾點(diǎn)評(píng)析意見(jiàn)。一、關(guān)于格式條款的概念及與示范合同的區(qū)別（一）法律條文合同法第39條第2 款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。（二）學(xué)理分析關(guān)于格式條款的概念，不同國(guó)家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如英國(guó)采用標(biāo)準(zhǔn)合同（standard form contract）名稱，而法國(guó)法、 美國(guó)法、 日本法稱為附合合同、 附意合同（ contrat d'adhesion,contract of adesion）， 葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，

4、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱其為定型化契約。當(dāng)然，也有的使用條款名稱，如德國(guó)法使用的是一般契約（交易）條款，國(guó)際商事合同通則使用的是標(biāo)準(zhǔn)條款（standard terms）的概念。我國(guó)合同法采用格式條款而不是格式合同的概念，無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因?yàn)閺膶?shí)踐看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個(gè)完整的獨(dú)立的合同，也可能形成一個(gè)固定化的完整的書(shū)面合同。格式條款訂入合同有幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉(cāng)庫(kù)等公共場(chǎng)所；也可能通過(guò)“價(jià)目表”、“使用須知”、“通知”、“說(shuō)明”等形式張貼于一定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，還可能通過(guò)簡(jiǎn)單的告示表現(xiàn)出來(lái)（如貨物出門概不退換的告示）；（注：參見(jiàn)定式合同基本問(wèn)

5、題研討，法學(xué)研究1989年6期。 ）二是格式條款由有關(guān)行政主管部門制定，有關(guān)企業(yè)直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關(guān)企業(yè)單獨(dú)個(gè)別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上（如車船票、飛機(jī)票、電報(bào)稿、保險(xiǎn)單）之上。但絕大多數(shù)格式條款都是以一個(gè)書(shū)面合同中的某一條或者數(shù)個(gè)格式條款的形式表現(xiàn)出來(lái)的。在這些情況下，格式條款大多只是作為整個(gè)合同（如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同等）的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說(shuō)明一個(gè)合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個(gè)合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即

6、使不存在書(shū)面合同，那么對(duì)于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國(guó)合同法第39、40、41條的規(guī)定。可見(jiàn)合同法適用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對(duì)于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位

7、的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對(duì)格式條款的適用范圍，顯然對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。根據(jù)合同法第39條，所謂格式條款是指當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。對(duì)此定義有如下問(wèn)題值得研究：1.關(guān)于格式條款“是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂”的問(wèn)題。一方面，該定義強(qiáng)調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來(lái)，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來(lái)的，這是十分必要的。另一方面，筆者認(rèn)為在理解該定義時(shí)，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征。因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說(shuō)明“預(yù)先

8、制訂”的目的?！胺磸?fù)使用”是不能作為單獨(dú)的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒(méi)有重復(fù)使用。而有的經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復(fù)使用多次。當(dāng)然格式條款大多是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用制定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看，有助于降低交易費(fèi)用，因?yàn)樵S多交易活動(dòng)是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過(guò)格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費(fèi)用、節(jié)約時(shí)間，從而大大降低交易費(fèi)用，適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。但“反復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征。2.關(guān)于“訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”的問(wèn)題。格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變

9、性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對(duì)人，而不因相對(duì)人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對(duì)人，相對(duì)人對(duì)合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時(shí)不能協(xié)商的條款。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過(guò)程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過(guò)程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。值得注意的是，根據(jù)我國(guó)合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?？梢?jiàn)，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對(duì)方協(xié)商。筆者認(rèn)為，

10、對(duì)合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。因?yàn)槲磁c對(duì)方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對(duì)方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒(méi)有與對(duì)方協(xié)商，而相對(duì)人也沒(méi)有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。假如當(dāng)事人一方在能夠協(xié)商的情況下而不與對(duì)方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權(quán)利，則不能認(rèn)為未協(xié)商的條款因此而成為了格式條款。當(dāng)然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款可以成為格式條款。3.關(guān)于是否應(yīng)強(qiáng)調(diào)格式條款的附從性。格式條款又稱為附從條款，其原因在于相對(duì)人在訂約中居于附從地位。相對(duì)人并不參與協(xié)

11、商過(guò)程，只能對(duì)一方制訂的格式條款概括地予以接受或不接受，而不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，因而相對(duì)人在合同關(guān)系中處于附從地位。格式條款的這一特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。（注：如1919年的德國(guó)海上保險(xiǎn)約款就是由德國(guó)海上保險(xiǎn)公司、海上貿(mào)易關(guān)系團(tuán)體及保險(xiǎn)契約者保護(hù)所協(xié)商制訂的格式條款。）正是因?yàn)橄鄬?duì)人不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，因此格式條款的運(yùn)用使契約自由受到了限制，而且也極易造成對(duì)消費(fèi)者的損害，因?yàn)橄M(fèi)者通常都是弱者，條款的制定人通常都是大公司大企業(yè)，它們有可能

12、壟斷一些經(jīng)營(yíng)與服務(wù)事業(yè)，消費(fèi)者在與其進(jìn)行交易時(shí)常常別無(wú)選擇，只能接受其提出的不合理的格式條款。因此，格式條款的制定對(duì)制定的一方來(lái)說(shuō)是自由的，而對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)則是不自由的。這就形成了格式條款的弊端，因此有必要對(duì)格式條款在法律上進(jìn)行控制。當(dāng)然，對(duì)于相對(duì)人來(lái)說(shuō)，雖然它們不具有充分表達(dá)自己意志的自由，但從法律上看，它們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)享有是否接受格式條款的權(quán)利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式條款的適用，也沒(méi)有完全否定合同自由原則。但由于合同法使用的是格式條款的概念，而沒(méi)有使用附合（附從）合同的概念，故格式條款沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)附從特征。筆者認(rèn)為，格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第

13、三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。在討論格式條款的概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的將之以示范使用的文件。在我國(guó)，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對(duì)于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識(shí)而產(chǎn)生的各類糾紛具有作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時(shí)的參考文件，對(duì)當(dāng)事人無(wú)強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：（1）未與對(duì)方協(xié)商說(shuō)。 根據(jù)這一

14、觀點(diǎn)，凡是由一方預(yù)先制訂的且沒(méi)有經(jīng)過(guò)雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先制訂的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，本身并不是格式條款。（2 ）反復(fù)使用說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款都是要反復(fù)使用的，而不是一次訂約使用的，格式條款的最大優(yōu)點(diǎn)就是它可以反復(fù)使用，從而可以簡(jiǎn)化談判過(guò)程，降低交易費(fèi)用。示范合同則不一定是為了反復(fù)使用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。（3 ）由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制性說(shuō)。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土地使用

15、權(quán)出讓合同。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來(lái)提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強(qiáng)制性。（4）為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂且未與對(duì)方協(xié)商說(shuō)。合同法第39條采納了這一觀點(diǎn)，根據(jù)該條的規(guī)定，只要是由一方預(yù)先制訂且未與對(duì)方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預(yù)先制訂的，但是不是為了反復(fù)使用的，或者說(shuō)是可以與對(duì)方協(xié)商的。如前所述，筆者認(rèn)為所謂格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。條款的內(nèi)容不能與對(duì)方協(xié)商是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。因?yàn)楦袷綏l款與示范合同一樣都可能是為反復(fù)使用而預(yù)先制定的，且都可能是由企業(yè)的主管機(jī)關(guān)制定的，但格式

16、條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當(dāng)然，在一個(gè)合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關(guān)鍵看這些條款是否定型化、是否不能與對(duì)方協(xié)商。二、關(guān)于格式條款的成立（一）法律條文合同法第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。（二）學(xué)理分析我國(guó)合同法對(duì)于格式條款訂入合同沒(méi)有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條

17、款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制作人起草出來(lái)，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)?。首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本。合同法所稱的格式條款實(shí)際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因?yàn)椴⒉皇钦f(shuō)起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對(duì)人對(duì)格式條款沒(méi)有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會(huì)使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮

18、相對(duì)人是否愿意接受該條款。這是不妥當(dāng)?shù)模彩呛芪ｋU(xiǎn)的。正如有人指出的，“由此而帶來(lái)的后果必然是，格式條款成為了一項(xiàng)具有強(qiáng)制約束力的法規(guī)，對(duì)方當(dāng)事人只有無(wú)條件接受并執(zhí)行的義務(wù)，而沒(méi)有同意或者不同意的權(quán)利，這對(duì)消費(fèi)者而言無(wú)疑是雪上加霜?！保ㄗⅲ禾K號(hào)朋：論格式條款訂入合同的規(guī)則，載第二屆“羅馬法、中國(guó)法與民法法典化”國(guó)際研討會(huì)論文集，第272頁(yè)。）由于合同法將格式條款視為已經(jīng)訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規(guī)定。這是否意味著格式條款除格式化的免責(zé)條款以外，不需要經(jīng)過(guò)任何程序便可以納入合同？筆者認(rèn)為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過(guò)一定的程序，并不能自動(dòng)納入合同。格式條款訂入合同的程序

19、實(shí)際上也就是合同法第39條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意。這就是說(shuō)，提供格式條款的一方在訂約時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)人注意其欲以格式條款訂立合同的事實(shí)。該提起相對(duì)人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度。判斷其是否達(dá)到合理的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個(gè)方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來(lái)看，應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對(duì)人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對(duì)人注意。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個(gè)別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的

20、程度。即提醒相對(duì)人注意的文字或語(yǔ)言必須清楚明白。4.提起注意的時(shí)間。提起相對(duì)人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過(guò)程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對(duì)人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來(lái)說(shuō)，應(yīng)通過(guò)合理注意而使相對(duì)人對(duì)條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說(shuō)，應(yīng)向相對(duì)人提供合理機(jī)會(huì)了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對(duì)人能夠有更多的時(shí)間認(rèn)真的研究格式條款。總之，筆者認(rèn)為，合同法第39條的本來(lái)含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向相對(duì)人提請(qǐng)注意，只不過(guò)是對(duì)格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請(qǐng)注意的義務(wù)。例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個(gè)別提醒的方式，提請(qǐng)注

21、意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對(duì)人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實(shí)際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出。最后需要指出的是，對(duì)于企業(yè)以公告、告示、通知、說(shuō)明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內(nèi)容能否納入到合同之中，或者已經(jīng)納入到合同之中，或者能夠獨(dú)立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告（某商場(chǎng)）曾在大門上張貼營(yíng)業(yè)時(shí)間的告示，稱其營(yíng)業(yè)時(shí)間為每天早9時(shí)至晚9時(shí)，后來(lái)原告于

22、一天早晨趕到商場(chǎng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)商場(chǎng)已張貼一告示：“今日盤點(diǎn)，不營(yíng)業(yè)”，原告認(rèn)為被告關(guān)于營(yíng)業(yè)時(shí)間的告示屬于格式條款，被告違反該營(yíng)業(yè)時(shí)間的規(guī)定屬于違約。筆者認(rèn)為，營(yíng)業(yè)時(shí)間的告示根本不能夠納入到未來(lái)的買賣合同中，也不能單獨(dú)作為合同條款存在，因此不是格式條款。（三）案例分析原告李某訴稱，一天晚上，其家中的電話突然不能通話，十分著急，便立刻與被告（該市電信局）聯(lián)系，經(jīng)查詢得知因其逾期交費(fèi)而被停機(jī)。李某認(rèn)為電信局停機(jī)不合理，電信局提出，根據(jù)上級(jí)主管部門的規(guī)定，用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)，在用戶安裝電話時(shí)，電信局曾給每個(gè)用戶開(kāi)出一個(gè)收據(jù)，收據(jù)的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信

23、局有權(quán)停機(jī)”。李某提出自己從沒(méi)注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，即使知道這一規(guī)定，停機(jī)也是不合理的。因?yàn)樵谕C(jī)前未通知李某，也沒(méi)有催促其交費(fèi)。由于突然停機(jī)使其遭受巨大損失，要求電信局賠償損失，電信局拒絕賠償，李某便起訴到法院。本案在審理中；對(duì)于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有效的問(wèn)題，存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“用戶須知”中的規(guī)定是電信局的上級(jí)主管部門制訂的，屬于行政規(guī)章，而不是格式條款，法院也無(wú)權(quán)審查該條款的效力。因此李某未按期交費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定，屬于典型的格式條款，李某在安裝電話時(shí)已經(jīng)接受該條款，因此電信局停機(jī)是有合同上的依據(jù)的。還有一種

24、觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定雖然是格式條款，但這一規(guī)定是不公平不合理的，應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效。筆者認(rèn)為該規(guī)定應(yīng)為格式條款，根據(jù)是：第一，該條款是為了反復(fù)使用而由一方預(yù)先制訂的；第二，該條款是不能與用戶協(xié)商的，因此屬于典型的格式條款而不是示范合同。問(wèn)題在于，由有關(guān)政府部門制訂的規(guī)定，能否作為格式條款對(duì)待，并可以由法院審查其效力呢？對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是有關(guān)政府部門依據(jù)有關(guān)法律、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定而為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)制訂出有關(guān)格式條款，這些條款與法律和行政法規(guī)的規(guī)定完全符合，實(shí)際上是援引法律、法規(guī)的規(guī)定，法院雖然可以在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行審查，但不得變更、撤銷這些條款，或宣告無(wú)效。二是有關(guān)政府部門單純是為企業(yè)

25、的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)制訂的格式條款，且企業(yè)已經(jīng)將其作為格式條款使用，對(duì)這些條款應(yīng)當(dāng)作為格式條款對(duì)待。法院不僅可以在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無(wú)效。因?yàn)檫@些條款本質(zhì)上屬于合同條款，而不是法律的直接規(guī)定。條款的內(nèi)容涉及到第三人的權(quán)利和義務(wù)，企業(yè)已經(jīng)將其作為合同條款適用，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為合同條款對(duì)待，不能因?yàn)槭怯尚姓C(jī)關(guān)制定或批準(zhǔn)的，便改變了合同條款的性質(zhì)，更何況一些政府部門從本部門利益考慮，對(duì)下屬企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)定了一些格式條款，其中有的不合理地限制消費(fèi)者的權(quán)利或者免除經(jīng)營(yíng)者應(yīng)盡的義務(wù)，假如認(rèn)為這些規(guī)定都屬于行政規(guī)章，消費(fèi)者不能提起訴訟，這對(duì)于保障消費(fèi)者的權(quán)利、健全法制，是十分不

26、利的。所以本案中的用戶須知的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為格式條款對(duì)待。本案中用戶須知的規(guī)定是否納入到合同中，是一個(gè)值得爭(zhēng)議的問(wèn)題。根據(jù)合同法第39條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說(shuō)明。因此對(duì)免責(zé)的格式條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意，否則該條款不能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規(guī)定，只是指出“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”，該規(guī)定顯然只是針對(duì)未交費(fèi)的問(wèn)題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責(zé)任。電信局雖然沒(méi)有對(duì)該條款提請(qǐng)李某注意，也不能依據(jù)合同法第39條宣告該條款沒(méi)有

27、納入合同。然而，格式條款文件雖由一方預(yù)先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書(shū)面文件有困難，則應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見(jiàn)之處。（注：參見(jiàn)德國(guó)一般契約條款法，第2條。）總之應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人作出承諾時(shí)知道該格式條款的存在， 如果相對(duì)人此前根本不知道或者也不應(yīng)當(dāng)知道的，則不能認(rèn)為該格式條款已經(jīng)納入合同。因此，關(guān)于經(jīng)營(yíng)者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應(yīng)以這些條款是否已經(jīng)構(gòu)成單獨(dú)的合同、已經(jīng)納入或?qū)⒁{入合同作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從本案來(lái)看，在用戶安裝電話時(shí)，電信局開(kāi)出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒(méi)注意到收據(jù)的反面印

28、有“用戶須知”，這一說(shuō)法是合理的。因?yàn)橐话闳酥皇前咽論?jù)當(dāng)作是交款的憑證，而不會(huì)注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使印在收據(jù)的正面，一般人也可能不一定會(huì)認(rèn)真閱讀。既然李某沒(méi)有注意到用戶須知的規(guī)定，表明在訂立合同時(shí)他并不知道該規(guī)定，因此不能認(rèn)為該規(guī)定已經(jīng)納入到雙方的合同之中，并對(duì)雙方產(chǎn)生了法律拘束力。如果確認(rèn)電信局關(guān)于“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”的規(guī)定根本沒(méi)有納入到合同之中，則沒(méi)有必要討論該條款是否有效，因?yàn)楹贤蛘吆贤瑮l款根本不成立，效力的評(píng)價(jià)便失去了基礎(chǔ)。三、關(guān)于格式條款的無(wú)效（一）法律條文合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其

29、責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。（二）學(xué)理分析各國(guó)關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對(duì)無(wú)效，如德國(guó)一般契約條款法第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對(duì)無(wú)效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無(wú)效，因之又稱為抽象相對(duì)無(wú)效。如德國(guó)一般契約條款法第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠(chéng)實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對(duì)人者，無(wú)效”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法亦作類似規(guī)定。3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無(wú)效，由法院確定。如德

30、國(guó)一般契約條款法第10條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的8種不公正條款。我國(guó)關(guān)于格式條款的效力問(wèn)題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無(wú)效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無(wú)效。但是，格式條款的無(wú)效規(guī)定并不限于此，合同法第40條專門規(guī)定了格式條款無(wú)效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于格式條款的無(wú)效問(wèn)題筆者擬提出如下意見(jiàn)：第一，關(guān)于合同法第40條與第39條的關(guān)系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第3

31、9條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。筆者認(rèn)為對(duì)合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請(qǐng)注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而合同法第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來(lái)的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人

32、設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無(wú)效。例如我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費(fèi)者約定履行的義務(wù)，接受消費(fèi)者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實(shí)信息的義務(wù)，標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù)，出購(gòu)貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)，保證商品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，履行“三包”或者其他責(zé)任的義務(wù)，（注：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第16、17、18、19、20、22、23條。）等等。由于這義務(wù)都是法定的強(qiáng)制性義務(wù)，因此作為格式條款制定

33、人的經(jīng)營(yíng)者，不得在其制訂的格式條款中回避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，否則該條款因違反法律規(guī)定而無(wú)效（如某商店自定電視機(jī)保修期為3個(gè)月， 違反了國(guó)家對(duì)電視機(jī)實(shí)行“三包”的規(guī)定，因此該條款無(wú)效）。（注：李學(xué)寅：疑難消費(fèi)糾紛案例析，第220 頁(yè)，根據(jù)部分國(guó)產(chǎn)家用電器“三包”規(guī)定第6條：彩色電視機(jī)的包修期，整機(jī)不低于1年，主要部件不低于3年。）第二，如何理解不得排除對(duì)方的主要權(quán)利。對(duì)合同法第40條規(guī)定的“排除對(duì)方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費(fèi)者的權(quán)利。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通

34、知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽(yù)等人格權(quán)利。筆者認(rèn)為這種理解是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫`反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)適用合同法第52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴”，屬于違反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法對(duì)“主要權(quán)利”沒(méi)有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當(dāng)事人的利益，根據(jù)公平原則來(lái)決定。這種觀點(diǎn)并沒(méi)有對(duì)“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點(diǎn)。合同千差萬(wàn)別，

35、性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來(lái)考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。第三，關(guān)于格式化免責(zé)條款的無(wú)效問(wèn)題。依據(jù)合同法第53條的規(guī)定，凡是免除對(duì)方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無(wú)效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過(guò)失還是一般過(guò)失造成的，一律無(wú)效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。但在實(shí)踐中，一些特殊的行業(yè)的活動(dòng)如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險(xiǎn)性，如果不能通過(guò)免責(zé)條款免除一般過(guò)失造成的人身傷害，事實(shí)

36、上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責(zé)條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開(kāi)展及其發(fā)展，最終也會(huì)損害消費(fèi)者的權(quán)利。因此，建議對(duì)這些情況作些例外規(guī)定，也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下，對(duì)一般過(guò)失造成的傷害，可以通過(guò)訂立免責(zé)條款加以免除。（三）案例分析被告開(kāi)設(shè)一家實(shí)彈射擊娛樂(lè)場(chǎng)所，原告帶領(lǐng)第三人前往被告處練習(xí)射擊，原告正欲舉槍射擊時(shí)，不巧第三人操作有誤，將子彈射向離原告不遠(yuǎn)處的水泥地面，彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任，原告請(qǐng)求被告賠償其醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)、精神損失費(fèi)，共計(jì)15萬(wàn)元。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操作規(guī)則，責(zé)任自負(fù)”。該操作規(guī)程公開(kāi)張貼于射擊場(chǎng)內(nèi)，因此被告不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。首先應(yīng)當(dāng)

37、指出，根據(jù)合同法第39的規(guī)定，該射擊場(chǎng)在其操作規(guī)程中規(guī)定的注意事項(xiàng)，屬于免除或者限制射擊場(chǎng)責(zé)任的條款，并且已經(jīng)以公開(kāi)張貼這種合理方法提起相對(duì)人的注意，故應(yīng)認(rèn)為該注意事項(xiàng)即格式化免責(zé)條款已經(jīng)訂入了合同。但筆者認(rèn)為該條款是無(wú)效的。理由是：第一，該條款違反了合同法第40條的規(guī)定，實(shí)彈射擊娛樂(lè)場(chǎng)所本身是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很大的行業(yè)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)練習(xí)者會(huì)因?yàn)椴僮魇д`而造成自身或他人的人身傷害，而保護(hù)練習(xí)者和他人的人身安全是這種服務(wù)合同應(yīng)有的內(nèi)容，也是被告應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任。同時(shí)依據(jù)誠(chéng)信原則，被告也應(yīng)當(dāng)負(fù)有保護(hù)他人人身安全的附隨義務(wù)。但被告卻利用張貼注意事項(xiàng)這種方式，免除了其對(duì)練習(xí)者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一

38、切責(zé)任，其實(shí)也就等于免除了其應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任，故違反了合同法第40條的規(guī)定，應(yīng)宣告無(wú)效。第二，合同法第53條第1 款明確規(guī)定，免除人身傷害的免責(zé)條款無(wú)效。而射擊場(chǎng)并非醫(yī)院等特殊行業(yè)，故其預(yù)先免除練習(xí)者造成他人人身傷害的責(zé)任的條款，應(yīng)被宣告無(wú)效。必須指出，在本案中免責(zé)條款無(wú)效不應(yīng)當(dāng)影響到涉及練習(xí)服務(wù)合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可以請(qǐng)求被告因沒(méi)有盡到安全保護(hù)的義務(wù)而違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。四、格式條款的撤銷和變更問(wèn)題（一）法律條文合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。（二）學(xué)理

39、分析關(guān)于格式條款能否變更和撤銷的問(wèn)題。合同法第40條僅規(guī)定格式條款可以適用合同法第52、53條關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定，而并未規(guī)定格式條款在顯失公平的情況下是否可以適用合同法第54條關(guān)于可變更和可撤銷合同的規(guī)定。由于實(shí)踐中絕大多數(shù)格式條款的爭(zhēng)議都涉及到條款的顯失公平的問(wèn)題，而在許多情況下相對(duì)人（大多為消費(fèi)者）可能并不愿意宣告合同無(wú)效只愿意變更合同條款，或者宣告合同無(wú)效不利于公正的解決糾紛（如格式條款只是輕微的加重了對(duì)方的責(zé)任，按無(wú)效處理不利于解決糾紛），在此情況下是否可以允許相對(duì)人適用合同法第54條的規(guī)定，要求變更和撤銷格式條款，是值得研究的。筆者認(rèn)為，合同法第40條的規(guī)定的目的在于充分保障相對(duì)人特

40、別是消費(fèi)者的利益，該條并沒(méi)有絕對(duì)排斥相對(duì)人請(qǐng)求變更和撤銷格式條款的權(quán)利，因?yàn)槿绻袷綏l款是不公平不合理的，消費(fèi)者不愿意宣告該條款無(wú)效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者提出這一請(qǐng)求。例如，格式條款規(guī)定，“三天之內(nèi)必須退貨，”“賠償損失不超過(guò)貨物價(jià)值的一倍”等，消費(fèi)者對(duì)這些條款并不愿意宣告無(wú)效，而只是愿意變更該條款，如希望延長(zhǎng)退貨的時(shí)間或增加賠償?shù)臄?shù)額等。則應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者依據(jù)合同法第54條關(guān)于顯失公平應(yīng)可以變更或撤銷的規(guī)定，要求變更該格式合同的條款。允許法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求而變更或撤銷格式條款也是符合我國(guó)司法實(shí)踐的。由于我國(guó)的格式條款大多為行政主管部門所制訂，而現(xiàn)實(shí)情況是

41、，法院的權(quán)威性不夠。法院直接宣告行政主管機(jī)關(guān)制定的格式條款無(wú)效，在實(shí)踐中很難操作和執(zhí)行。而格式條款一旦在個(gè)案中被宣布無(wú)效以后，該條款以后便永久失效，這也是行政機(jī)關(guān)所無(wú)法接受的。所以，采用變更或撤銷的方式，更有利于案件的處理，同時(shí)也給予了法官以選擇的機(jī)會(huì)，即在這種情況下，法官既可以根據(jù)合同法第40條的規(guī)定宣告無(wú)效，也可以根據(jù)案情以及當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)合同的條款予以變更和撤銷。（三）案例分析原告王某于1995年9月在被告（該市某洗染公司）處干洗價(jià)值 1750元的西裝一套，洗后嚴(yán)重縮水起皺，原告要求按原價(jià)賠償或按洗衣價(jià)的10倍賠償（即賠償1500元），而被告同意最多只賠償300元。 因?yàn)樵摰暌?guī)定：“本

42、廠如因意外有遺失或損壞衣物等，按洗衣價(jià)最高賠償2 倍”。這一規(guī)定是由主管部門制訂的，且已經(jīng)印在取衣單上，因此，原告只能獲賠300元。應(yīng)當(dāng)看到，多年來(lái)，洗染業(yè)中有一套延續(xù)使用的賠償規(guī)定，即被洗衣物如發(fā)生損壞、丟失、被盜等，洗染店按洗衣費(fèi)的一定的比例給予賠償，這種賠償規(guī)定雖然在歷史上有過(guò)合理性，但是在人民群眾生活水平不斷提高，高檔衣物日漸增多的新形勢(shì)下顯然是不公平的。原告的西裝在洗后嚴(yán)重縮水起皺，已經(jīng)事實(shí)上不能使用，而被告提出僅賠償300元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)其給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失，因此是顯失公平的，原告要求按實(shí)際損失賠償或按洗衣價(jià)的10倍賠償，是合理的。如果按此比例賠償，則要變更合同條款而不能宣告合同

43、無(wú)效。本案中，被告提出洗衣店賠償規(guī)定是由主管部門制訂的，原告應(yīng)受該規(guī)定的拘束。這就提出了一個(gè)問(wèn)題，即法院能否審查這些條款。在我國(guó)，究竟哪些文件屬于格式條款，哪些文件屬于法規(guī)和規(guī)章，往往沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為由行政主管部門制定的、供企業(yè)訂約時(shí)所參考的，都應(yīng)是示范合同。對(duì)這些示范合同，國(guó)家各級(jí)工商管理部門有權(quán)予以監(jiān)督，（注：工商管理部門不應(yīng)當(dāng)對(duì)所有合同的訂立進(jìn)行管理，但從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)格式合同的訂立進(jìn)行必要的管理。表現(xiàn)在：第一，加強(qiáng)事先審查的范圍。在實(shí)踐中經(jīng)常運(yùn)用格式合同的企業(yè)可以分為兩類：一類是公用企業(yè)，例如電力、電訊、公共交通、自來(lái)水等，由于這些企業(yè)與人民群眾日常的生活息

44、息相關(guān)，加之這些企業(yè)基本上都是國(guó)有企業(yè)，因此其制訂的格式合同應(yīng)報(bào)有關(guān)上級(jí)主管政府部門進(jìn)行審查批準(zhǔn)。另一類是商業(yè)企業(yè)，其格式合同應(yīng)報(bào)工商部門備案。當(dāng)然，經(jīng)工商機(jī)關(guān)審查后的格式合同條款，法院應(yīng)有權(quán)對(duì)其效力進(jìn)行審查。第二，工商管理部門應(yīng)當(dāng)制訂一些具體規(guī)則，將合同法禁止的有關(guān)格式合同制訂者利用格式合同免除其責(zé)任等行為予以具體化，使企業(yè)能明確那些條款是違法的、無(wú)效的。第三，事后的監(jiān)督。對(duì)企業(yè)利用格式合同條款嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的，工商機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)加以查處。）而法院按照“不告不理”的原則無(wú)權(quán)對(duì)其進(jìn)行審查。但這些條款一旦被企業(yè)作為格式條款采用，且訂入合同，那么就該合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院當(dāng)然有權(quán)進(jìn)行審查。所以，

45、本案中的賠償條款雖由有關(guān)主管部門制訂，但法院有權(quán)進(jìn)行審查。五、格式條款的解釋（一）法律條文合同法第41條規(guī)定：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（二）學(xué)理分析格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實(shí)，遵循有關(guān)的原則，對(duì)格式條款的含義作出說(shuō)明。一般來(lái)說(shuō)，如果格式條款的各項(xiàng)條款明確、具體、清楚，當(dāng)事人對(duì)條款的理解完全一致，因此而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問(wèn)題。例如，在我國(guó)溫州等地，一些典當(dāng)鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負(fù)責(zé)”的條款，當(dāng)事人對(duì)天災(zāi)人禍的含義理解

46、并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對(duì)格式條款作出準(zhǔn)確的解釋，對(duì)于正確確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。由于格式條款與普通合同存在著諸多差異，因此格式條款所應(yīng)遵循的原則應(yīng)具有特殊性。根據(jù)一些主張格式條款為法律規(guī)范的學(xué)者的觀點(diǎn)，由于格式條款具有客觀法的性質(zhì)，已成為法律的淵源，因此在解釋上應(yīng)采用關(guān)于法規(guī)的解釋方法，注意客觀格式，而不能采用主觀標(biāo)準(zhǔn)以探求當(dāng)事人的真實(shí)意志。而根據(jù)一些主張格式條款仍為合同的學(xué)者的觀點(diǎn)，格式條款的解釋應(yīng)依據(jù)法律行為或契約的解釋原則，也就是說(shuō)，解釋格式條款須顧及各個(gè)交易當(dāng)事人的具體意見(jiàn)，探求各個(gè)當(dāng)事人的真意，考慮當(dāng)事人

47、對(duì)于約款的理解的個(gè)別情況等。筆者認(rèn)為。從性質(zhì)上看，格式條款仍然屬于合同而不是法律，因此不能按照解釋法律的方法來(lái)解釋格式條款。正是因?yàn)楦袷綏l款在性質(zhì)上仍屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應(yīng)遵循的原則：如解釋合同應(yīng)考慮合同的目的；應(yīng)按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個(gè)別文字；應(yīng)公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規(guī)定等。需要指出的是，格式條款是合同條款，卻又和一般合同條款有所區(qū)別，因?yàn)楦袷綏l款是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，格式條款不是為特定的相對(duì)人制訂，而是為不特定的相對(duì)人制定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有特殊性，根據(jù)我國(guó)合同法第41條，格式條款的解釋應(yīng)采取三項(xiàng)特殊的解釋原則：1

48、.應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。這就是說(shuō)，對(duì)于格式條款，應(yīng)當(dāng)以可能訂約者平均合理的理解為格式進(jìn)行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式進(jìn)行解釋。具體來(lái)說(shuō)：第一，格式條款的解釋不應(yīng)僅以條款制作人的理解進(jìn)行解釋，而更應(yīng)以一般人的理解進(jìn)行解釋。應(yīng)超脫于具體環(huán)境及特殊的意思表示，也就是說(shuō)，不應(yīng)把各個(gè)具體的訂約的環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據(jù)此探求個(gè)別當(dāng)事人的真實(shí)意志。第二，對(duì)某些特殊的術(shù)語(yǔ)應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語(yǔ)或知識(shí)不能

49、為某個(gè)可能訂約的相對(duì)人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時(shí)，如果某個(gè)條款涉及的術(shù)語(yǔ)或知識(shí)不能為相對(duì)人的平均理解能力所理解，則條款制訂人不能主張?jiān)摋l文具有特殊含義。當(dāng)然，如果條款所適用的對(duì)象本身是具有專門知識(shí)的人（如海上保險(xiǎn)條款），并為其所理解，則應(yīng)就條款所使用的特殊術(shù)語(yǔ)作出解釋。第三，若格式條款經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用以后，消費(fèi)者對(duì)其中某些用語(yǔ)的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時(shí)應(yīng)以交易時(shí)消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。在某些情況下，應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團(tuán)體的可能訂約者的一般理解來(lái)解釋合同。各個(gè)地域和團(tuán)體內(nèi)的相對(duì)人對(duì)格式條款內(nèi)容的理解是不同的，因此應(yīng)以適用格

50、式條款的不同地域和團(tuán)體的消費(fèi)者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果格式條款中的某些知識(shí)或術(shù)語(yǔ)不能為個(gè)別消費(fèi)者所理解，也應(yīng)根據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果某些術(shù)語(yǔ)或文字具有特定的含義，不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個(gè)具有專門知識(shí)的訂約人所理解，在此情況下，是依有專門知識(shí)當(dāng)事人的理解意思還是應(yīng)適用統(tǒng)一解釋原則進(jìn)行解釋，在理論上有不同看法。筆者認(rèn)為，既然格式條款應(yīng)實(shí)現(xiàn)條款制作人和不特定的相對(duì)人的利益，解釋合同應(yīng)考慮大多數(shù)可能訂約者而不是個(gè)別訂約者的意志，因此，即使個(gè)別當(dāng)事人對(duì)條款的特殊含義能夠理解，但仍應(yīng)依據(jù)格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標(biāo)準(zhǔn)

51、進(jìn)行解釋。2.對(duì)條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語(yǔ)有疑義時(shí)，就對(duì)使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋?！庇?guó)普通法歷來(lái)認(rèn)為在條款不明確時(shí)，應(yīng)對(duì)條款制作人作不利的解釋。德國(guó)一般契約條款法第8 條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時(shí)，條款利用者承受不利益?！眾W地利民法典第915 條規(guī)定：“單務(wù)契約內(nèi)容有疑義時(shí)，推定負(fù)有義務(wù)的一方就負(fù)較輕的義務(wù)，雙方契約內(nèi)容有疑義時(shí)，使用不明確語(yǔ)句的一方就承受不利益的效果?！蔽覈?guó)合同法第41條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因?yàn)?，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項(xiàng)條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于

52、自己的條款，尤其是條款制作人可能會(huì)故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，所以，為維護(hù)消費(fèi)者的利益，就在條款不清楚時(shí)，對(duì)條款制作人作不利的解釋。3.格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。在一般的合同解釋中，如果個(gè)別商議的條款與一般條款不一致的，那么個(gè)別商議條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般條款。但是在格式合同中，格式條款是由一方預(yù)先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應(yīng)當(dāng)是非格式條款優(yōu)先于格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含

53、義，或有相互矛盾之處，以至于無(wú)法確定其意義時(shí)，應(yīng)視為當(dāng)事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應(yīng)使其無(wú)效。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)不妥當(dāng)，因?yàn)槿绻麄€(gè)別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響主要內(nèi)容時(shí)，不能使合同無(wú)效或不成立，否則，既違背了當(dāng)事人的真實(shí)意志，同時(shí)也對(duì)交易雙方明顯不利?？偟膩?lái)說(shuō)，合同法第41條的規(guī)定是必要的。但對(duì)格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)采取特殊的解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴(yán)格限制條款制作人的權(quán)限，從而更有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。但在采用這些特殊解釋規(guī)則時(shí)，必須要看到合同法第41條與合同法第125 條的規(guī)定是不矛盾的，換句話說(shuō)，合同法第125 條所確立的解釋合同的一般原則對(duì)格式條款的解

54、釋仍然是適用的，在很多情況下，也應(yīng)當(dāng)成為解釋格式條款的重要規(guī)則。此外，在格式條款的解釋中，還應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格解釋原則。嚴(yán)格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面，指在格式條款的解釋中，應(yīng)從維護(hù)公平正義的目的出發(fā)，對(duì)合同沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得采用類推或擴(kuò)張適用某些條文的適用范圍的方法進(jìn)行解釋。因?yàn)椋绻试S對(duì)格式條款未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，根據(jù)合同的條文簡(jiǎn)單加以類推、擴(kuò)張和補(bǔ)充，必然會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利后果。另一方面，如果某個(gè)條文在適用范圍上不明確時(shí)，應(yīng)從“最狹義”的含義進(jìn)行解釋。例如免責(zé)條款未指明是免除合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時(shí)，而侵權(quán)責(zé)任具有一定的強(qiáng)制性，常常涉及公共秩序，因此盡可能地不

55、使當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議而免責(zé)。此外，在格式條款中，有時(shí)將具體事項(xiàng)一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規(guī)定，對(duì)于“其他”、“等等”所包含的內(nèi)容，應(yīng)解釋為與先前所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。此種解釋方法，也是嚴(yán)格解釋原則的體現(xiàn)。（二）案例分析1997年3月18日，記者張某出差時(shí)住宿某市華豐賓館， 登記時(shí)賓館曾出示“注意事項(xiàng)”（內(nèi)容為：旅客同志，為確保您的人身安全，按旅店業(yè)治安管理辦法規(guī)定，請(qǐng)您務(wù)必將現(xiàn)金和貴重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，責(zé)任自負(fù)。請(qǐng)簽名），張某選擇了不存放，并在“注意事項(xiàng)”上簽了字。第三天早上張某醒來(lái)發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的相機(jī)、移動(dòng)電話、剃須刀及現(xiàn)金3100元等財(cái)物被盜，

56、住房門卻開(kāi)著。張某要求賓館賠償，賓館卻以其在“注意事項(xiàng)”上簽了字而拒絕賠償。之后張某向某市第一中級(jí)人民法院起訴，要求賓館賠償全部經(jīng)濟(jì)及精神損失費(fèi)共計(jì)51300元。某市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某來(lái)該市期間帶有照相機(jī)、移動(dòng)電話等物品的事實(shí)可以確認(rèn)。保障旅客人身、財(cái)物的安全，是賓館的義務(wù)，按旅店業(yè)治安管理辦法規(guī)定，賓館建立貴重物品和大宗現(xiàn)金的交柜保險(xiǎn)制度，正是保障旅客人身和財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)手段，同時(shí)旅客完全可以按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定根據(jù)自己的要求選擇賓館的服務(wù)方式。張某在華豐賓館旅客住宿登記卡的“注意事項(xiàng)”欄簽名，表示選擇了自己保管財(cái)物，也是張某與賓館就特殊服務(wù)方式選擇的約定。被盜物品在張某自