以在建工程抵為抵押資產(chǎn)時押人主體及主債權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系去限制化的法律分析

1、 1 / 6 以在建工程為抵押資產(chǎn)的 抵押人主體及主債權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系去限制化的法律分析 xxxx律師事務(wù)所xx所超筆者按： 日前，筆者在受托辦理一起在建工程抵押時，與政府有關(guān)部門對以在建工程作為抵押資產(chǎn)時，抵押人主體及主債權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系是否存在限制，存在不同認識。本文擬就相關(guān)問題進行法律分析，以說明在物權(quán)法及房屋登記辦法實施后，以在建工程作為抵押資產(chǎn)的，除抵押權(quán)人是銀行機構(gòu)外，抵押人主體及主債權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，已無任何特殊限制。 關(guān)鍵詞： 在建工程抵押人主體主債權(quán)法律關(guān)系 一、問題的提出。 甲公司對乙公司存有未清償債務(wù)，經(jīng)各方協(xié)商同意，乙公司擬將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給華融資產(chǎn)，華融資產(chǎn)通過債權(quán)重組的

2、方式，受讓該債權(quán)，甲公司以其名下在建工程為該債務(wù)提供抵押擔(dān)保。但在辦理在建工程抵押登記時，政府主管部門以城市房地產(chǎn)抵押管理辦法及房屋登記辦法釋義為依據(jù)，提出： 在建工程抵押只得為在建工程權(quán)利人為取得繼續(xù)建造的資金，基于與銀行間的借貸關(guān)系而產(chǎn)生的主債權(quán)，以在建工程為自身提供抵押擔(dān)保，其余條件下，均不得辦理在建工程抵押。 對此筆者認為： 政府主管部門上述理由無法律依據(jù)，具體理由如下。 二、物權(quán)法明確規(guī)定： 債務(wù)人或第三人可以有權(quán)處分的在建工程，為任何債務(wù)提供抵押擔(dān)保，而無需考慮該債務(wù)的歸屬及主債權(quán)產(chǎn)生的法律關(guān)系。 1、債務(wù)人或第三人有權(quán)為自身的債務(wù)提供抵押擔(dān)保。 2 / 6 物權(quán)法第一百七十九條明

3、確規(guī)定： “為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該法律的明確規(guī)定，債務(wù)人或第三人可以有權(quán)處分的在建工程，為任何債務(wù)提供抵押擔(dān)保，而無需考慮該債務(wù)的歸屬及主債權(quán)產(chǎn)生的法律關(guān)系。 2、在建工程可以成為抵押資產(chǎn)。 物權(quán)法第一百八十條第一款第五項明確規(guī)定： “債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押： ? （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”，根據(jù)該規(guī)定，在建工程可以在債務(wù)人為自身債務(wù)提供擔(dān)保時，作為抵押資產(chǎn)。 綜上，物權(quán)法已經(jīng)明確規(guī)定： 無需考慮該債務(wù)的來源，債務(wù)人

4、或第三人可以有權(quán)處分的在建工程，為任何債務(wù)提供抵押擔(dān)保。 三、房屋登記辦法（建設(shè)部令第168號）未對在建工程抵押的主體、用途或主債權(quán)產(chǎn)生的法律關(guān)系做任何限制性規(guī)定，應(yīng)視為允許債務(wù)人或第三人以在建工程，自由地為任何債務(wù)提供抵押擔(dān)保。 房屋登記辦法關(guān)于在建工程抵押的規(guī)定共有9處，分別見于第19條、25條、59條至62條，其中未就建設(shè)工程抵押進行包括主體、用途的限制性規(guī)定。 根據(jù)“法無禁止即允許”的民法基本原則，房屋登記辦法未對在建工程抵押的主體、用途或主債權(quán)產(chǎn)生的法律關(guān)系做任何限制性規(guī)定，應(yīng)視為允許債務(wù)人以在建工程，自由地為自身的債務(wù)提供抵押擔(dān)保，而無需考察主債務(wù)系因何種法律關(guān)系而產(chǎn)生的。 3 /

5、 6 三、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）已發(fā)文明確： 貸款銀行以外的債權(quán)人，不受城市房地產(chǎn)抵押管理辦法中關(guān)于在建工程抵押主債務(wù)限于借貸關(guān)系產(chǎn)生的限制，可以按照物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法、房屋登記辦法之規(guī)定，成為在建工程抵押權(quán)人。 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（建設(shè)部令第98號）系由建設(shè)部于 年月日頒布的部門規(guī)章，并于 年月日予以xx。但 2007年10月1日起施行的物權(quán)法，以及建設(shè)部自 2008年7月1日起施行的房屋登記辦法，就在建工程抵押的相關(guān)事宜，均予以了重新規(guī)定。因物權(quán)法的法律效力層級高于城市房地產(chǎn)抵押管理辦法，而房屋登記辦法與城市房地產(chǎn)抵押管理辦法均系住建部的規(guī)章，但房屋登記辦法屬后頒布的

6、規(guī)章，故城市房地產(chǎn)抵押管理辦法與物權(quán)法或房屋登記辦法規(guī)定不一致的，應(yīng)適用物權(quán)法以及房屋登記辦法的規(guī)定。 為適應(yīng)物權(quán)法以及房屋登記辦法的規(guī)定，住建部于 2012年6月25日，以關(guān)于對在建工程抵押登記法律適用有關(guān)問題的函（建法函【2012】124號），答復(fù)最高人民法院： “城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三條第五款規(guī)定： 本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”說明： “辦法規(guī)定了以貸款銀行為抵押權(quán)人的情形，但并未限制銀行以外的主體作為在建工程抵押權(quán)人。”并且“貸款銀

7、行以外的債權(quán)人可以依法對在建工程辦理抵押登記。房地產(chǎn)主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法、房屋登記辦法等法律法規(guī)規(guī)章辦理抵押登記?！睘榇?，最高人民法院以 4 / 6 （2012）行他字第8號關(guān)于<城市房地產(chǎn)抵押管理辦法>在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)山東省高級人民法院： “在建工程屬于擔(dān)保法規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍，法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定。城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人”。 綜上，作為最高審判機構(gòu)的最高人民法院和作為城市房地產(chǎn)

8、抵押管理辦法頒布、實施單位住建部，均已經(jīng)明確： 1、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法中對于在建工程抵押的定義限于以貸款銀行為抵押權(quán)人情形下，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人不是貸款銀行時，城市房地產(chǎn)抵押管理辦法中對于在建工程抵押的定義并不適用，即只有債權(quán)人為銀行的條件下，在建工程抵押的主債權(quán)必須基于借貸關(guān)系而產(chǎn)生； 2、至于貸款銀行以外的債權(quán)人，可以辦理在建工程抵押，但城市房地產(chǎn)抵押管理辦法中關(guān)于在建工程抵押的定義并不適用，應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法、房屋登記辦法之規(guī)定，辦理在建工程抵押登記，即貸款銀行以外的債權(quán)人作為抵押權(quán)人時，應(yīng)根據(jù)主債權(quán)法律關(guān)系抵押權(quán)人與抵押人的法律關(guān)系，而不應(yīng)繼續(xù)限于抵押權(quán)人僅為貸款銀行時的借貸

9、關(guān)系。 四、房屋登記辦法釋義不能作為行政行為的依據(jù)，且其部分內(nèi)容明顯違背法律規(guī)定。 1、房屋登記辦法釋義并非法律、法規(guī)或部門規(guī)章，只是部分學(xué)者對房屋登記辦法做出的學(xué)理上的解釋以及學(xué)者個人的理解，不能作為行政行為的依據(jù)。并且在其與住建部在關(guān)于對在建工程抵押登記法律適用有關(guān)問題的函（建法函【2012】124號）中的規(guī)定存在沖突時，更應(yīng)明確排除對其的適用。 如前所述，城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（建設(shè)部令第98號）系由建設(shè)部于 5 / 6 年月日頒布的部門規(guī)章，在其制定時尚未制定物權(quán)法，故在物權(quán)法頒布后，為了適應(yīng)與物權(quán)法的銜接問題，住建部特別的向最高人民法院出具建法函【2012】124號文件，該文件系住建

10、部關(guān)于在建工程抵押的基本態(tài)度，即對于貸款銀行以外的債權(quán)人，城市房地產(chǎn)抵押管理辦法中關(guān)于在建工程抵押的定義并不適用，貸款銀行以外的債權(quán)人進行在建工程抵押時，主債權(quán)的產(chǎn)生并不限于借貸關(guān)系。 綜上，政府部門不得以房屋登記辦法釋義中的解釋，拒絕辦理抵押登記手續(xù)。 2、根據(jù)民法中“物權(quán)法定”的基本原則，除了全國人大及其常委會頒布的法律外，其他任何行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等均無權(quán)限制物權(quán)行使的范圍，否則既違背“物權(quán)法定原則”。房屋登記辦法釋義中將在建工程抵押的限制為必須因借貸關(guān)系而產(chǎn)生的債務(wù)，明顯違背法律規(guī)定。 3、從立法目的上看，物權(quán)法及其后出臺的房屋登記辦法只所以不限定在建工程抵押只能因借貸關(guān)系

11、而產(chǎn)生，是為了盡最大限度的發(fā)揮物的價值和效用，豐富資本市場融資方式，增強資本市場的融資效率，從而解除企業(yè)融資難的問題。 4、登記機關(guān)應(yīng)在法定職責(zé)范圍內(nèi)，依法履行行政職責(zé)。抵押登記機關(guān)的職責(zé)是利用公權(quán)力，通過登記這一方式向社會進行公示、公開，并在此過程中進行形式要件的審查。抵押人、第三人、抵押權(quán)人之間的民事關(guān)系與登記機關(guān)無關(guān)，其債權(quán)能否實現(xiàn)更與登記部門無關(guān)，前述的民事關(guān)系，登記機關(guān)無權(quán)也根本無須介入。如果登記部門過多干預(yù)民事主體之間的民事關(guān)系，不僅容易卷如不必要的糾紛當(dāng)中，而且由此導(dǎo)致的社會問題將更加難以預(yù)測，更加難以解決和控制。 五、就因債務(wù)重組而獲得的債務(wù)，債務(wù)人或第三人以在建工程提供抵押擔(dān)保的，全國各地的房地產(chǎn)登記部門已持積極態(tài)度，從實務(wù)角度說明在物權(quán)法頒布后，貸款銀行以外的債權(quán)人進行在建工程抵押，主債權(quán)的產(chǎn)生已不限于借貸關(guān)系。 6 / 6 華融資產(chǎn)系隸屬于國家財政部的、經(jīng)中國人民銀行及證監(jiān)會批準(zhǔn)的金融機構(gòu)，其主業(yè)為在全國范圍內(nèi)開展以債務(wù)重組為內(nèi)容的不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)。華融資產(chǎn)在全國的業(yè)務(wù)實踐已經(jīng)證明： 就因債務(wù)重組而產(chǎn)生的債務(wù)，債務(wù)人或第三人以在建工程提供抵押擔(dān)保的，