知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制

1、知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制一、權利濫用與知識產(chǎn)權濫用總的看來，禁止權利濫用既是現(xiàn)代社會一種普遍的、基本的法律觀念，也 是現(xiàn)代各國法律乃至憲法所普遍規(guī)定的基本法律原則。 而“權利濫用”的實質(zhì)在 于權利人以不公平、不適當?shù)姆绞叫惺蛊錂嗬?，不適當?shù)財U張了其所享有的權利。 關于構成權利濫用的標準，各國先后一共確立過故意損害、 缺乏正當利益、選擇 有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、不顧權利存在的目的、違反侵權 法的一般原則等6個標準，并且呈現(xiàn)由主觀化向客觀化發(fā)展（以解決主觀惡意難 以證明的問題）和嚴格化的趨勢（故意的和過失的、損害已經(jīng)造成和可能造成）。 有的學者則認為，構成權利濫用要有四個要素：主

2、體是正在行使權利的權利人； 客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法的自由和權利； 主觀方面是權 利人存有故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有危害他人權利和利益后果的行為。以上關于權利濫用的分析也完全適用于知識產(chǎn)權的濫用。知識產(chǎn)權是民事 權利，是私權，這是世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRI Ps協(xié)議）所明確承認的基本原則。與任何其它民事權利一樣，知識產(chǎn)權也有被濫用的可能。知識產(chǎn)權的濫用，是相對于知識產(chǎn)權的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權 的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。 在這里，知識產(chǎn)權的獲 得與知識產(chǎn)

3、權的行使是兩個問題，不能因為知識產(chǎn)權是合法獲得的權利就忽視、 甚至否認其也有濫用的問題。知識產(chǎn)權所具有的重要的經(jīng)濟意義，使得它容易 被權利人不正當?shù)丶右岳茫茐恼５氖袌龈偁?。例如，在知識產(chǎn)權行使的過 程中，權利人往往利用許可（授權）方式，擴張其所享有的知識產(chǎn)權，或者說， 權利人往往利用許可合同的規(guī)定，限制被授權人所可以正當從事的行為。由于知識產(chǎn)權在現(xiàn)代社會中具有越來越重要的作用，是知識經(jīng)濟時代最重 要的產(chǎn)權，因此在現(xiàn)代社會，無論是知識產(chǎn)權被濫用的可能性還是被濫用后造成 的后果，都會大大增加。實際上，無論是在國內(nèi)還是在國外，濫用知識產(chǎn)權的例 子都不鮮見。例如，近幾年來在美國鬧得沸沸揚揚的微軟

4、壟斷案以及微軟在歐盟、 我國臺灣地區(qū)等地方受到的違反競爭法或公平交易法的指控，都涉及微軟對知識產(chǎn)權濫用的問題。而在今年初美國思科公司起訴中國華為公司侵犯其知識產(chǎn)權的 背后，也存在思科濫用其知識產(chǎn)權的深層次問題。二、知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制體系為防止知識產(chǎn)權的濫用，知識產(chǎn)權的行使就要受到一定的限制。一般認為， 對權利的限制有內(nèi)部限制和外部限制兩種，前者認為權利本身包含義務，權利應 為社會目的而行使；后者則是在承認并保障權利的不可侵犯性、 權利行使的自由 性的前提下，以公法的措施適當限制權利的不可侵犯性， 以民法上的誠實信用原 則、權利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權利行使的自由權。這同樣適用于對

5、知識產(chǎn)權濫用的法律限制?！皞€體知識產(chǎn)權的行使，不僅與有效競爭的理念 存在沖突，而且也極易與民法上的公平、誠信和公序良俗等基本原則發(fā)生背離， 與知識產(chǎn)權法自身維持社會整體效益的目標之間也有抵觸?！毕鄳兀R產(chǎn)權的濫用要受到知識產(chǎn)權法自身規(guī)范的限制， 同時還要受到民法的基本原則的限 制和主要作為公法的反壟斷法的限制。 它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產(chǎn) 權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。如果說“濫用所有權并非對存在于所有權外部的法律的違反，而是對所有 權本身的違反”，那么至少可以說濫用知識產(chǎn)權也構成了對知識產(chǎn)權法自身的 違反（盡管還不能說它不是對知識產(chǎn)權外部的其它法律的違反）。

6、因為，禁止知識產(chǎn)權的濫用與保護合法的知識產(chǎn)權是一致的。這實際上就劃定了正確行使知識 產(chǎn)權的界限。在這一界限內(nèi)行使權利時，個人利益與社會利益是協(xié)調(diào)一致的，而 超過了這一界限，就侵害了社會利益，也違背了知識產(chǎn)權法本身的基本宗旨。”第就知識產(chǎn)權法自身規(guī)范的限制來說，知識產(chǎn)權除了其所固有的地域和時間 的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關的知識產(chǎn)權法還通過一些具 體的制度使知識產(chǎn)權在一定條件下受到限制，如著作權要受到合理使用制度和法 定許可制度的限制、專利權要受到強制許可制度的限制等。 甚至還有直接的有關 權利不得濫用的條款，如我國著作權法第 4條第2款規(guī)定：“著作權人行使 著作權，不得違反憲

7、法和法律，不得損害社會公共利益?！敝R產(chǎn)權法本身的有 關權利限制的規(guī)定，正是知識產(chǎn)權的調(diào)節(jié)機制的體現(xiàn)，目的在于盡可能實現(xiàn)個人 利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一。為防止知識產(chǎn)權的濫用，世 界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議 （TRIPs協(xié)議）第一部分（一般性規(guī) 定和基本原則）第7條制定了如下的目標：“知識產(chǎn)權的保護和執(zhí)法應當有助于 技術創(chuàng)新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且 是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式，以及有助于權利和義務的平衡?！钡?條第2款規(guī)定了如下的原則：“為了防止權利所有人濫用知識產(chǎn)權，或者采用不合理地 限制貿(mào)易或?qū)夹g的國際轉讓有不利影響的做法

8、，可以采取適當?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限?！边@也包含了在知識產(chǎn)權法內(nèi)部來解決的情形， 如在有關知識產(chǎn)權專門法律中設置禁止權利濫用的條款，使被控侵權人可以以濫用知識產(chǎn)權來進行抗辯，提起反訴，甚至另行提起訴訟。所謂知識產(chǎn)權的濫用受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實信 用原則、權利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制。 實際上，它直接和主要地 是受權利濫用禁止原則即權利不得濫用原則的限制。 權利不得濫用作為一項重要 的民法原則，它實際上是誠實信用等基本原則的具體化。我國民法通則第6條也規(guī)定了民事權利不得濫用的原則：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾

9、亂社會經(jīng)濟秩序。”從事一切民事活動，包括 行使知識產(chǎn)權的行為都不得違反這一原則?！懊袷禄顒邮切惺姑袷聶嗬吐男忻袷铝x務以滿足個人需要的活動，權利不得濫用原則的要旨，就是要求民事活動的 當事人在行使權利及履行義務的過程中， 實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡?！?同時，我國憲法第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權 利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其它公民的合法的自由和權利?！?法人和其它組織同樣也應當遵守這一基本原則。因此，權利不得濫用也應當是所有法律的共同的原則。按照學者的看法，民法上權利濫用禁止之機能包括侵權行 為機能（使某種權利之行使構成不法侵權行為而負損害賠償責任）、

10、權利范圍明確化機能（使制定法欠缺時權利內(nèi)容及范圍加以明確化）、權利行使范圍縮小化 機能（使某一權利范圍縮?。┖蛷娭普{(diào)停機能（強制權利所有人參與調(diào)停，但以 涉及公共利益者為限）。在作為制定法的知識產(chǎn)權法對有關權利行使的界限沒 有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權利不得濫用等民法基本原則可以對一些知識產(chǎn) 權濫用行為加以一定程度的控制。不過，這只能是在特定情況下起漏洞補充的作 用，而不能成為主要的適用依據(jù)。無論是知識產(chǎn)權法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權濫用的限制還是民法基本原則對知 識產(chǎn)權濫用的限制，都屬于在民商法范圍的規(guī)制，這種規(guī)制受到民商法自身性質(zhì) 和手段的局限，因此還不足以解決知識產(chǎn)權濫用的更深層次的問題。 而

11、屬于經(jīng)濟 法范疇的反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制可以在此基礎上進行更高層次的規(guī)制。 雖然并非所有知識產(chǎn)權濫用都涉及反壟斷法上的問題， 但是由于競爭政策是各 國基本的公共政策，而且知識產(chǎn)權的壟斷行為也決定了其濫用行為往往會造成對 競爭政策的破壞，因而現(xiàn)代各國主要是在反壟斷法（反托拉斯法、競爭法、公平 交易法等）的框架中來解決知識產(chǎn)權濫用問題的。反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用進行規(guī)制的基本前提和特點在于維護有效競爭， 即反壟斷法通過維護有效競爭來使得社會個體的知識產(chǎn)權的行使行為不致破壞 了社會整體利益-實質(zhì)公正和社會整體效率。這里的知識產(chǎn)權的濫用就主要表現(xiàn) 為在行使知識產(chǎn)權的過程中不正當?shù)叵拗聘偁幍男袨?。這

12、是由反壟斷法的社會本位性和保護競爭的特點和調(diào)整角度所決定的。 這既不同于知識產(chǎn)權法針對權利本 身進行的限制，也不同于民法的權利不得濫用原則從更為廣泛的角度考慮社會公 共利益而并不特別關注競爭所受到的限制。 尤其是，反壟斷法作為典型的經(jīng)濟法， 其所進行的限制必然主要運用不同于民法的公法的方法，有專門機關的主動介 入，即反壟斷法對限制競爭行為的控制主要是采用政府干預的方式。加強對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷控制是許多國家和地區(qū)反壟斷法律制度中的 一個重要問題，許多國家和地區(qū)已有相應的法律制度對這種濫用行為予以制裁。例如，一些國家或地區(qū)不僅適用其反壟斷法中的有關規(guī)范對知識產(chǎn)權濫用行 為進行規(guī)制，而且還在具體

13、的行政執(zhí)法和司法實踐中形成了一些操作性較強的專 門性規(guī)范，如1995年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的知識產(chǎn)權許可 的反托拉斯指南，1996年歐共體委員會技術轉讓規(guī)章（ECNO240/96, 1999 年日本公正交易委員會重新頒布的 專利和技術秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導 方針，以及20XX年我國臺灣地區(qū)所謂“行政院公平交易委員會”的“審理技術 授權協(xié)議案件處理原則”等。同時，TRIPs協(xié)議第40條第2款也規(guī)定，各成員 可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下， 根據(jù)該成員的有關法律和規(guī)章，采 取適當?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜嫵蓪χR產(chǎn)權的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做

14、法或者條件， 例如，獨占性回授條件、禁止對知 識產(chǎn)權有效性提出質(zhì)疑的條件、強迫一攬子許可。這為目前國際上規(guī)制在知識產(chǎn) 權領域的壟斷行為提供了最重要的法律依據(jù)。 從TRIPs協(xié)議第二部分第八節(jié)的標 題以及第40條的內(nèi)容來看，協(xié)議所涉及的僅僅是對競爭產(chǎn)生限制作用的行為， 這就明確了其較窄的范圍，將它更直接地與反壟斷法起來。至于具體的規(guī)制方式， 則由各成員自己決定。在一些國家和地區(qū)，雖然在有關反壟斷法中沒有明確對涉及知識產(chǎn)權的壟 斷行為的規(guī)制，也沒有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范（或者在有這方面的專門規(guī)范之 前），但在解釋上均認為反壟斷法適用于在知識產(chǎn)權領域的壟斷行為。例如，雖 然韓國反壟斷法即關于獨占規(guī)制及

15、公平交易法律第59條規(guī)定該法不適用于行使依據(jù)著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規(guī)定的權利的行 為，但韓國學者一般認為，對買進多數(shù)知識產(chǎn)權，在一定領域內(nèi)形成壟斷并濫用 的行為或不正當利用知識產(chǎn)權的行為適用該法。11又如，我國臺灣地區(qū)“公平 交易法”第45條明文規(guī)定：“依照著作權法、商標法或?qū)＠ㄐ惺箼嗬?行為，不適用本法的規(guī)定。”對此，即使在其主管機構在20XX年制定具體執(zhí)法規(guī)范之前的長時間里，學者和有關機構一般也都認為，對該條做反面的解釋就可 使知識產(chǎn)權人不正當行使權利的行為（濫用行為）適用該法。當然，如果有這方 面的專門執(zhí)法規(guī)范，就有利于更集中、更明確地對此問題作出了正面

16、的回答， 從 而有利于具體執(zhí)法，也便于當事人遵守。三、建立和完善我國以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度（一）我國現(xiàn)行涉及規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)范我國目前尚無完整的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度，但是這并不意味著我 國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。 事實上，在我國有關的法規(guī)中還是有一 些涉及規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)范。除了前述知識產(chǎn)權專門法律中所體現(xiàn)的限 制知識產(chǎn)權范圍的制度（如“強制許可”或“合理使用”等規(guī)范）以及民法通則等法律中禁止權利濫用等基本原則外， 主要體現(xiàn)在有關法律、法規(guī)中的含有 反壟斷性質(zhì)的規(guī)范。1983年9月20日國務院發(fā)布的中華人民共和國中外合資經(jīng)營法實施條例 第4

17、6條規(guī)定，合營訂立的技術轉讓協(xié)議，應經(jīng)主管部門審查同意，并報審批機 構批準。同時，技術轉讓協(xié)議不得含有為中國的法律、 法規(guī)所禁止的不合理的限 制性條款。國務院20XX年12月10日發(fā)布的中華人民共和國技術進出口管理 條例12第29條明確列舉了技術進口合同中不得含有的 7項限制性條款。而 且，與以前的規(guī)定不同，這里不得包含的限制性條款是強制性規(guī)定， 是不許變通 的。1999年制定、實施的合同法13第329條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨 礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！钡?34條規(guī)定：“技術轉 讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展?！?/p>

18、這就使原技術合同法的相關規(guī)定得以保留。該法第 355條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術進出口合同或者專利、專利申請合同另有 規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@又使前述有關技術進口合同中不得含有的限制性條款 的規(guī)定在合同法實施后仍然得以適用。另外，1993年制定、實施的反不正當競爭法的有關條款雖然不是專門 針對知識產(chǎn)權領域行為的，但同樣也可適用于涉及知識產(chǎn)權的有關行為。該法第 12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它 不合理的條件?！痹摲ǖ?5條規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓 低標價。”“投標者和招標者不得相互勾結， 以排擠競爭對手的公平競爭?！边@ 種關于搭售和串通招

19、標投標行為的法律規(guī)范一般理解為可適用于與知識產(chǎn)權有 關的方面。同時，1994年制定、實施的中華人民共和國對外貿(mào)易法第 27條 規(guī)定的對外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中不得有的行為中就包括“以不正 當競爭手段排擠競爭對手”，而這也應理解為包括涉及濫用知識產(chǎn)權的限制競爭 行為。據(jù)悉，在我國目前正在進行的對外貿(mào)易法修改草案中不僅增加了“對 外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權”專章，而且其中除了重申知識產(chǎn)權保護問題外， 還特別規(guī) 定了控制知識產(chǎn)權濫用的內(nèi)容，這有利于在對外貿(mào)易領域?qū)χR產(chǎn)權濫用行為進 行法律規(guī)制，可以在一定程度上彌補我國在這方面總體上的不足。從以上我國現(xiàn)行的有關規(guī)制知識產(chǎn)權濫用法律規(guī)范來看，它們雖然對

20、涉及知識產(chǎn)權的濫用行為作了一些直接或間接的規(guī)定，但是這些規(guī)定極為零散、不完整、不明確，主要表 現(xiàn)為散見于相關的法律、行政法規(guī)之中，不是專門從規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的角度對 此作出規(guī)范的；而且，現(xiàn)有的多數(shù)法律規(guī)范是適用于有關對外經(jīng)濟貿(mào)易活動中的 行為，而不是普遍適用于我國市場上的有關知識產(chǎn)權濫用的行為（特別是涉及其 壟斷或限制競爭行為），因此其適用范圍還極為有限；從其內(nèi)容來看，它也需要 根據(jù)目前國際上通行的做法加以更新、 完善?？梢哉f，適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā) 展要求和未來知識經(jīng)濟時代需要的有關知識產(chǎn)權濫用的法律制度、尤其是反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)，從嚴格、完整的意義上來說，甚至還近乎空白。

21、因此，我國在這方面還面臨著艱巨的任務。（二）建立和完善以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用法律制度的基本 構想在前述知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制體系中，由于其中的禁止權利濫用等民法 基本原則規(guī)制本來就屬于在沒有具體制度或具體制度不明確時適用法律的原則 來使知識產(chǎn)權濫用行為受到一定的限制，因此在建立和完善相關具體制度方面就 主要涉及知識產(chǎn)權專門制度和專門的反壟斷法律制度。在專門的知識產(chǎn)權法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的制度，就是在現(xiàn)有相關 法律原則、制度的基礎上，進一步明確、細化有關知識產(chǎn)權濫用的條款，從而使 得在有關的知識產(chǎn)權侵權訴訟中為被控侵權人提供明確的抗辯依據(jù)，或者使其可以對權利人提出反訴，甚至另行

22、單獨起訴。這就使得在具體的民事訴訟中對知識 產(chǎn)權濫用行為進行了一定的限制。這需要對我國專利法、商標法、著作權 法等專門知識產(chǎn)權法律進一步進行修改，或采取其他配套的措施。由前述反壟斷法在知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制體系中的特殊角度和性質(zhì)以及 其他國家和地區(qū)的實踐情況所決定，我國在建立和完善規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律 制度時無疑是以反壟斷法律制度為核心的。英國知識產(chǎn)權委員會在20XX年9月知識產(chǎn)權與發(fā)展政策的整合的報告中也在有關技術轉讓方面提出在發(fā)展中國 家建立有效的競爭政策的問題。在這方面，我國首先應當建立起基本的反壟斷法 律制度，主要是指制定比較完整的、作為法典的反壟斷法 。在這樣的法典中 建立的基本的

23、反壟斷法律制度應當適用于知識產(chǎn)權領域，即適用于與知識產(chǎn)權有 關的壟斷或限制競爭行為?？梢栽诜磯艛喾ㄖ性O置專門的條款，既明確將行 使知識產(chǎn)權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，又明確對濫用知識產(chǎn)權的壟斷 或限制競爭行為加以必要的規(guī)制。至少，應當像我國臺灣地區(qū)所謂“公平交易 法”第45條那樣在除外條款中涉及這一問題，因為對該條的反面理解就可使有 關不正當行使知識產(chǎn)權即濫用知識產(chǎn)權以限制競爭的行為受到反壟斷法的規(guī)制。 當然，最好還是在反壟斷法中設置若干條款，從正面對濫用知識產(chǎn)權的壟斷或限制競爭行為加以明確的規(guī)制，以便增加其確定性和可操作性。由于在反壟斷法中無論對濫用知識產(chǎn)權的壟斷或限制競爭行為加以何種

24、程度的規(guī)制，它都不可能完全解決適用中的所有問題，尤其是不可能全面、具體地闡述知識產(chǎn)權與反壟斷法之間的復雜關系、反壟斷法在知識產(chǎn)權領域適用的 一般原則和一系列具體問題，因此需要借鑒美國、歐盟、日本和我國臺灣地區(qū)等 在這方面的經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機關根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的指南或 規(guī)章加以解決。在我國，由于國務院制定或經(jīng)國務院批準的行政法規(guī)也是法院審 理案件適用的法律依據(jù)，因此反壟斷執(zhí)法機關制定的這種指南如果經(jīng)國務院批 準、從而具有行政法規(guī)的性質(zhì)，這就有利于它不僅在行政執(zhí)法中而且也在司法活 動中的遵照適用，增強其權威性和執(zhí)行效力。注釋： 徐國棟：民法基本原則解釋-成文法局限性之克服，中國政法大學出 版社1992年版，第9497頁。 楊春福：權利法哲學研究導論，南京大學出版社20XX年版，第184 185 頁。 權利意味著得到法律肯定和保障實現(xiàn)的利益，因此，嚴格說來沒有不 合法權利的說法，權利濫用中的權利本身也應是合法的。 當然，有時也將不正當 獲得的專利權、商標權等知識產(chǎn)權這種表面上“權利”或者根本