利益衡量視角下小產(chǎn)權(quán)房的出路探究

1、2009年2月第11卷第I期Feh .2009Vol. II Nq 1學(xué)報(bào)Journal oF Southwest University of fblilical Science & Lev:1001 2397(2009)01 - 0051 - 07利益衡量視角下'小產(chǎn)權(quán)房”的出路探究任輝(浙江大學(xué)光華法學(xué)院浙江杭州310008 ):近年來.房價(jià)上漲引起劃、產(chǎn)權(quán)房矢銷的局面。在現(xiàn)有法律框架下集體土 地使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn)導(dǎo)致力、產(chǎn)權(quán)房'違法其買賣合同無效。力、產(chǎn)權(quán)房”問題關(guān)系政 府、集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民、購房者、開發(fā)商等多方利益從利益衡量的角度分析合法化更能 體現(xiàn)社會(huì)公平。

2、通過類型化處理是目前解決劃、產(chǎn)權(quán)房”問題的合理做法但要從根本上 解決問題，還有待于集體土地使用權(quán)制度的改革。:小產(chǎn)權(quán)房:違法性;利益衡量;集體土地使用權(quán):DF521: A© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel2009年2月第11卷第I期Feh .2009Vol. II Nq 1© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights rese

3、rved, ki.nel2009年2月第11卷第I期Feh .2009Vol. II Nq 1隨著商品房價(jià)格的不斷攀升.潛行了 K)多年 的'小產(chǎn)權(quán)房'逐漸浮出水面,在全國各大城市的房 地產(chǎn)市場迅速走俏。勿、產(chǎn)權(quán)房”問題受到社會(huì)各 界的廣泛關(guān)注引發(fā)了激烈的討論。建設(shè)部風(fēng)險(xiǎn)提 示.國務(wù)院明令禁止房地產(chǎn)商不斷鮑轟”，'小產(chǎn) 權(quán)房'購買者依然趨之若鷲通州宋莊'畫家村” 案更是將'小產(chǎn)權(quán)房”問題推到了輿論的風(fēng)口浪 尖。'小產(chǎn)權(quán)腭”何去何從.還是一個(gè)未知數(shù)。為什 么'小產(chǎn)權(quán)房”會(huì)引來諸多爭議？力、產(chǎn)權(quán)房'晉后 的'矢問題”又

4、是什么？本文將從現(xiàn)象到本質(zhì)對該 問題作出具體的剖析最后提出幾點(diǎn)建議以期對 力、產(chǎn)權(quán)房'伺題的解決有所裨益。所謂'小產(chǎn)權(quán)房瞬不是嚴(yán)格意義上的法律用 語而是對一種特定房屋的約定俗稱。目前社會(huì)上 引人關(guān)注的'小產(chǎn)權(quán)房”是指在集體土地上建設(shè)并:2(»8 -12-08:任埠(1985 - ) 男浙江上反人浙江大學(xué)光華法 學(xué)院碩士生.對集體經(jīng)濟(jì)組織外的居民出售的房屋。由于未繳 納土地出讓金等費(fèi)用其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部 門頒發(fā)而是鄉(xiāng)政府或村委會(huì)自制的。與具有正式 產(chǎn)權(quán)證的'矢產(chǎn)權(quán)房'和比.這種類型的房子被形象 地稱為力、產(chǎn)權(quán)房” 或者'鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。

5、力、產(chǎn)權(quán)房'并非新興事物早在20世紀(jì)90年 代中期力、產(chǎn)權(quán)房'雜已經(jīng)存在。近年來隨著城市 化進(jìn)程的加快城市人口增多.住房需求不斷增加， 同時(shí)，城市土地供應(yīng)緊張地產(chǎn)商追逐利潤哄抬房 價(jià)商品房價(jià)格大幅上漲。在此背景下潛行了 10 多年的力、產(chǎn)權(quán)房'終于浮出水面，成為社會(huì)關(guān)注的 焦點(diǎn)。力、產(chǎn)權(quán)房'國未經(jīng)土地征用和審批程序減 少了很多開發(fā)的中間環(huán)節(jié)節(jié)省了土地出讓金、增 值稅和房地產(chǎn)開發(fā)交易方面的稅收等費(fèi)用.所以與 一般的商品房相比價(jià)格較為低廉。統(tǒng)計(jì)顯示北 京通州、順義、懷柔等郊區(qū)'小產(chǎn)權(quán)房”房價(jià)在每平51劃、產(chǎn)權(quán)房”的具體含義有3種第一種解釋是針對房地產(chǎn) 開發(fā)商

6、的產(chǎn)權(quán)而言開發(fā)商的產(chǎn)權(quán)叫做大產(chǎn)權(quán)曾通購房者的產(chǎn)權(quán) 叫小產(chǎn)權(quán)原因是購房者的產(chǎn)權(quán)是由開發(fā)商的一個(gè)產(chǎn)權(quán)分割耒的: 第二種解釋是按房星再轉(zhuǎn)讓時(shí)暹否1W要繳納土地出讓金未區(qū)分的. 不用再繳納土地出讓金的叫大產(chǎn)權(quán)要補(bǔ)繳土地出讓金的叫小產(chǎn) 權(quán).按這種解釋首通商品房就是大產(chǎn)權(quán)房經(jīng)濟(jì)適用房就是小產(chǎn) 權(quán)房:第三種解釋就是本文所指 力、產(chǎn)權(quán)房”的含義。© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)方米2 500至4 000元間.僅為相同地段的商品房價(jià) 格的

7、20%至30%o巨大市場的促動(dòng).明顯的價(jià)格優(yōu) 勢再加上地方政府的監(jiān)管不力、默許縱容，外產(chǎn) 權(quán)房'在全國范圍內(nèi)已經(jīng)形成熱銷的局面。目前北 京400余個(gè)在售樓盤中力、產(chǎn)權(quán)房'樓盤占總量的 18%.按每個(gè)頊目平均10萬平方米計(jì)算.共有700 萬平方米以上。北京房地產(chǎn)交易網(wǎng)上的數(shù)據(jù)顯示， 目前北京可售房屋面積約為2157萬平方米，這就 意味著'小產(chǎn)權(quán)房'頂目面積相當(dāng)于北京可售房屋 面積的1/3,2,o'小產(chǎn)權(quán)房腆銷,引起社會(huì)廣泛爭論。國務(wù)院 及相關(guān)部門已經(jīng)明確表態(tài)，劃、產(chǎn)權(quán)房梵法，禁止 城市居民購買。2007年6月18日.建設(shè)部在其發(fā) 布咲于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)

8、提示沖明確表示： '城鎮(zhèn)居民不要購買集體土地上建設(shè)的房屋o ”2007 年9月15日起.國土資源部開展了繪國土地執(zhí)法 百日行動(dòng)”'力、產(chǎn)權(quán)房板列入査處對象“。12月 11日國務(wù)院常委會(huì)議會(huì)診'小產(chǎn)權(quán)虜”其公布的 咲于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策 的通知明確規(guī)定：'農(nóng)村住宅用地只能分配給本村 村民，城鎮(zhèn)居民不得到城市購買宅基地、農(nóng)民住宅 或小產(chǎn)權(quán)房。單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民 集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。'前段時(shí)間.中央農(nóng)村工 作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在國務(wù)院新聞辦公 室的新聞發(fā)布會(huì)上指出：力、產(chǎn)權(quán)房不允許再建已 購者合法權(quán)利要受保護(hù)。呵以看出

9、，國家對于劃、 產(chǎn)權(quán)房”從維護(hù)現(xiàn)有法律秩序出發(fā)基本采取了否 定的態(tài)度。相對應(yīng).購房者和集體經(jīng)濟(jì)組織、村民 則主張將其合法化。對于購房者來說，'小產(chǎn)權(quán)房” 價(jià)格低廉可以實(shí)現(xiàn)多年來買房的愿望。對于村集體 來說可以通過出售'小產(chǎn)權(quán)房'増加收入提髙村民 生活水平。對于房地產(chǎn)開發(fā)商而言，力、產(chǎn)權(quán)房”一 定程度上打破了商品房髙價(jià)壟斷的局面分亨了本來 應(yīng)該屬于自己的利益所以他們堅(jiān)決抵制0 法泌3條規(guī)定:集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn) 讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè):第43條規(guī)定:任何單 位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的.必須依法申 請使用國有土地:但是興辦鄉(xiāng)續(xù)企業(yè)和村民建設(shè)住 宅經(jīng)依法批準(zhǔn)

10、使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有 的土地的或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè) 經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有土地的除外。'小產(chǎn) 權(quán)房'建設(shè)并不屬于建鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)、集體成員建 住宅、建公共設(shè)施和公益設(shè)施的例外情形。另外， 根據(jù)堿市房地產(chǎn)管理法第2條、第8條規(guī)定.房 地產(chǎn)開發(fā)的前提是取得國有土地使用權(quán)城市規(guī)劃 區(qū)內(nèi)集體所有的土地經(jīng)依法征收為國有后，該幅 國有土地的使用權(quán)方可出讓?？梢?我國目前在集 體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)程序是先由國家通過一 定補(bǔ)僂將集體土地征收為國有然后再以土地出讓 金為對價(jià)出讓給商品房開發(fā)商.開發(fā)商建成房屋后 再出售給購房者。'小產(chǎn)權(quán)房''開

11、發(fā)越過了國家對 集體土地征收再出讓的環(huán)節(jié).明顯違背了我國土地 管理、房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。新頒布的劭權(quán)法對集體建設(shè)用地使用權(quán)和 宅基地使用權(quán)能否進(jìn)入土地交易一級(jí)市場自由轉(zhuǎn) 讓問題.采取了回避的態(tài)度。幽權(quán)法第151條 規(guī)定:集體所有的土地作為建設(shè)用地的應(yīng)當(dāng)依照 土地管理法等法律規(guī)定辦理;該法第153條規(guī)定： 宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法 等法律和國家的有關(guān)規(guī)定。這就把心地管理法 的相關(guān)規(guī)定引入物權(quán)法中所以從新頒布的劭權(quán) 法潮規(guī)定來看'小產(chǎn)權(quán)房”也沒有法律依據(jù)。所 以，力、產(chǎn)權(quán)房'建設(shè)違法這是不爭的事實(shí)。（一）劃、產(chǎn)權(quán)房'弟J益主體及其利益結(jié)構(gòu)52

12、© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)#© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)根據(jù)磽法覷定我國土地所有權(quán)包括國家所 有和集體所有兩種形態(tài).相應(yīng)的土地使用權(quán)可以分 為國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。從法理層 面上講國家和集體作為我國土地的兩個(gè)所有權(quán)主 體.地位無

13、疑應(yīng)該是平等的.但實(shí)際上與國家土地 所有權(quán)相比，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的所有權(quán)權(quán)能不 完整多方面體現(xiàn)出名不副實(shí)的狀況。土地管理輛權(quán)法草案第六次審議槁規(guī)定：花基地使用權(quán)人經(jīng)本 隼體同意可以將合法逮造的住宅轉(zhuǎn)讓給本隼體內(nèi)符臺(tái)宅基地便用 權(quán)分配條件的農(nóng)戶：住宅轉(zhuǎn)讓時(shí)宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓禁止城懊 居民在農(nóng)村購旻宅基地璉導(dǎo)案第七次審議時(shí)有些常委矣委 員對凜止城懊居民在農(nóng)村購暨宅基地”的規(guī)定有不同意見。對此. 全國人大法律委員會(huì)反復(fù)研究認(rèn)為我國地少人多應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)桔 的土地管理制度.目前我國農(nóng)村社會(huì)保障體系尚耒全面逹立.農(nóng) 民一戶只有一處宅基地農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地.將會(huì)喪失 基本生存條件影響社矣H定為了維

14、護(hù)法律和現(xiàn)階段國家關(guān)于宅 基地的政策并為今后修改有關(guān)法律或調(diào)整有關(guān)政策田有余地全 國人大法律委員會(huì)又建議將該條修改為：'宅基地使用權(quán)的取得、行 使和轉(zhuǎn)讓適用土地符理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定»”53© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel任 輝:利益衡量視角下力、產(chǎn)權(quán)房”的出路採憲利益是社會(huì)領(lǐng)域中最普遍、最敏感同時(shí)也是 最易引起關(guān)注的問題。正如恩格斯所說：'每一個(gè) 社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表達(dá)出來的?！贝?立法是認(rèn)識(shí)利

15、益、表達(dá)利益的過程。要調(diào)整好各種 不同利益.首先要了解和認(rèn)識(shí)利益,而認(rèn)識(shí)利益必 須區(qū)分有哪些利益主體叫 與力、產(chǎn)權(quán)房'相關(guān).存 在著地方政府、集體經(jīng)濟(jì)組織、村民、購房者、房地 產(chǎn)開發(fā)商等利益關(guān)聯(lián)主體.所以力、產(chǎn)權(quán)房 注體的 利益可以歸納為:地方政府的利益、集體經(jīng)濟(jì)組織 利益、農(nóng)民個(gè)人利益、購房者利益和房地產(chǎn)開發(fā)商 利益。利益還具有層次結(jié)構(gòu).我國學(xué)者梁上上認(rèn) 為.根據(jù)利益衡量的需要可以把利益分為'當(dāng)事人 的具體利益”、'群體利益”、制度利益”、'社會(huì)公 共利益”。制度利益是指一項(xiàng)法律制度所固有的 根本性利益.具體表現(xiàn)為該制度的合理性因素對 整個(gè)社會(huì)的價(jià)值意義。&#

16、39;小產(chǎn)權(quán)房'現(xiàn)象背后的制 度性問題是法律對于集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制 所以在'小產(chǎn)權(quán)房”問題上制度利益是指限制集 體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值。社會(huì)公 共利益是比制度利益更高層次的利益反映了公平 正義的法律價(jià)值觀念具體體現(xiàn)在諸如經(jīng)濟(jì)秩序、 社會(huì)公徳等方面。U）兩種路徑下相關(guān)主體利益的展開1.允許'小產(chǎn)權(quán)房”，使其合法化'小產(chǎn)權(quán)房”合法化最大的獲利者無疑是集體 經(jīng)濟(jì)組織和村民。如果不考慮集體經(jīng)濟(jì)組織在現(xiàn) 實(shí)中存在的主體虛位、干部腐化等問題該兩者的 利益是基本一致的。'小產(chǎn)權(quán)房”合法集體經(jīng)濟(jì)組 織和農(nóng)民作為集體土地的所有權(quán)人成了土地增值 的最大受益

17、者。集體組織直接在集體土地上進(jìn)行 房地產(chǎn)開發(fā).除了安置本集體組織成員外其余的 出售給城市居民。'小產(chǎn)權(quán)房”的價(jià)格與商品房相 比雖然要低得多但由于開發(fā)過程中節(jié)省了占成本 大部分的土地出讓金和各種稅費(fèi)集體經(jīng)濟(jì)組織還 是有比較髙的利潤。對于農(nóng)民來說不僅可以從 集體組織分得一部分收益而且通過把多余的房屋 出租或出賣給城市居民還能獲得所謂的'財(cái)產(chǎn)性 收入”。'畫家村'案中村民馬某通過協(xié)議將房子賣 給李某就屬于這種情況。除了這些顯性的財(cái)富増 長外通過集體土地上的建設(shè)吸引城里人來居住、 投資能夠促進(jìn)農(nóng)村第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展, 提高農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的就業(yè)率加快農(nóng)村向城市化 邁

18、進(jìn)的步伐和新農(nóng)村建設(shè)的步伐。對于購房者來說.力、產(chǎn)權(quán)房'獨(dú)他們多了一個(gè) 可以買到相對低價(jià)房的選擇可以解決一部分人買 不起房的問題。'小產(chǎn)權(quán)房”價(jià)格僅為同類商品房 價(jià)格的30%左右.對于城市中低收入者來說，無疑 有著巨大的誘惑力。劃、產(chǎn)權(quán)房”合法化.對于地方政府的財(cái)政收入 存在較大的影響。1994年稅制改革后.稅收在地方 財(cái)政中的比例日益下降土地作為地方政府手中 最大一塊可以自由支配的經(jīng)濟(jì)資源成為政府財(cái)政 支出的保障。仕地財(cái)政”作為一種新型的政府運(yùn) 行模式在全國廣泛開展“。以公共利益為名低價(jià) 征收集體土地.高價(jià)出讓給商品房開發(fā)商.賺取的 巨額差價(jià)已成為地方政府收入的主要來源。&#

19、39;小產(chǎn) 權(quán)房牛F禁后政府壟斷土地一級(jí)市場的局面被打 破開發(fā)商與村集體的直接合作或集體自行開發(fā)， 繞過了地方政府這個(gè)'中間商”這無異于斷了地方 政府的'財(cái)路”。當(dāng)然，力、產(chǎn)權(quán)房”合法化的最大'受害者”是 開發(fā)商。目前、房地產(chǎn)業(yè)是眾所周知的暴利行業(yè)， 政府對土地的控制造成了房地產(chǎn)開發(fā)的壟斷局面, 房價(jià)的不斷上漲催生了眾多暴富的房地產(chǎn)商。'小 產(chǎn)權(quán)房睢廣后房價(jià)體系將會(huì)出現(xiàn)體桶效應(yīng)”市 場上的商品房價(jià)格必將向力、產(chǎn)權(quán)房'看齊.這樣靠 找取農(nóng)民土地使用權(quán)而暴富的城市住房開發(fā)模式 將會(huì)面臨被改寫的命運(yùn)。'小產(chǎn)權(quán)房”使得眾多的 房地產(chǎn)商失去了原本可以得到的

20、利益。2.禁止力、產(chǎn)權(quán)房” 制止其合法化力、產(chǎn)權(quán)房'因違法被取締之后集體經(jīng)濟(jì)組織 和農(nóng)民只能在目前國家有關(guān)土地管理法律和土地 政策的指引下開發(fā)土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)價(jià)值或者被 政府低價(jià)征收為國有，獲得極少的征地補(bǔ)償，最終 導(dǎo)致農(nóng)民因失去作為生產(chǎn)資料的土地而面臨生活 無著落的困境。有關(guān)資料顯示土地用途轉(zhuǎn)變增值 的土地收益分配中政府大約得60%70%,擁有 集體土地所有權(quán)的村一級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織得25% 30%.農(nóng)民只得5%10%e由此可見征地過程中 產(chǎn)生的巨額増值收益絕大部分被土地開發(fā)企業(yè)或 前不久一位房地產(chǎn)開發(fā)商透賂:商品房開發(fā)20燙是建設(shè) 成本.40%是利潤還有40%消耗在處理各種關(guān)系中不評價(jià)輿

21、實(shí) 性如何可以得出的是高房價(jià)中開發(fā)建設(shè)成本只是很小一部分-530據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示.1993年中央和地方的財(cái)政收入占全部財(cái) 政收入比重分別為22勺和78% 而到1994年這一比重分別變?yōu)榱?55. 7%和44 3% 與分稅制改革相比地方財(cái)政收入下降了 30% 在財(cái)政收入下降的同時(shí)地方政府所要承擔(dān)的事權(quán)并沒有減少這 直接導(dǎo)致了分稅制改革后地方政府事權(quán)和財(cái)權(quán)的不一致。 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel任 輝:利益衡量視角下力、產(chǎn)權(quán)房”的出路採憲

22、地方政府所得。同時(shí)出外打工或者已經(jīng)在城市 生活的村民也難以處理自己在農(nóng)村的房產(chǎn)（對外轉(zhuǎn) 讓為法律所禁止,對內(nèi)又很少有購買者）.資源得不 到優(yōu)化配置，隨著土地越來越少城市人口越來越 多.城市住房需求矛盾將不斷加劇房價(jià)也會(huì)水漲 船高會(huì)有更多的人因此而買不起房。當(dāng)然對于地方政府和房地產(chǎn)商而育，'小產(chǎn)權(quán) 房”的禁止意味著政府財(cái)政收入有了最大的保障, 雙方形成的利益同盟得到鞏固一個(gè)已經(jīng)被公認(rèn)為 斷三座大山”的髙房價(jià)的暴利壟斷的房地產(chǎn)市場 將會(huì)長久地持續(xù)下去。e）力、產(chǎn)權(quán)房T可題背后的制度利益及其評 價(jià)1. 法律限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的制度 性利益'小產(chǎn)權(quán)胯'環(huán)合法的關(guān)鍵原因是

23、其開發(fā)未取 得對所利用土地的合法使用權(quán)而其合法取得土地 使用權(quán)的根本障礙在于我國目前法律及政策對集 體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的重重嚴(yán)格限制，因此，'小產(chǎn)權(quán) 房'問題的本質(zhì)是我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問 題'小產(chǎn)權(quán)房'背后的制度利益體現(xiàn)為法律限制集 體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)所反映出來的合理性因素。 主要包括：（，集體土地的使用、處分與國家的農(nóng) 業(yè)戰(zhàn)略和農(nóng)業(yè)政策密切相關(guān)，而國家的農(nóng)業(yè)戰(zhàn)略和 農(nóng)業(yè)政策又關(guān)系到國計(jì)民生和社會(huì)發(fā)展與穂定W 如果法律允許集體土地使用權(quán)隨意流轉(zhuǎn)可能導(dǎo)致 大量的集體土地被開發(fā)耕地嚴(yán)重流失進(jìn)而危害 國家的糧食安全，社會(huì)安定。（2）宅基地使用權(quán)是 農(nóng)民基于集體

24、成員的身份而享有的福利保障，在我 國社會(huì)保障體系尚無法漫蓋廣大農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)下對 農(nóng)民利益的一種保障解決了農(nóng)民的基本居住問 題。宅基地使用權(quán)一旦開禁農(nóng)村宅基地可以自 由流轉(zhuǎn)將導(dǎo)致農(nóng)村的不安和社會(huì)的動(dòng)蕩“。從現(xiàn) 實(shí)來看其流轉(zhuǎn)往往是由農(nóng)村弱勢群體流向城市的 較強(qiáng)勢群體這樣可能會(huì)造成大量的農(nóng)民失地影 響到其生存問題。2. 法律限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的質(zhì)疑隨著時(shí)間的推移限制集體土地使用權(quán)自由流 轉(zhuǎn)的合理性不斷受到質(zhì)疑。首先耕地流失與集體 土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)并無必然聯(lián)系。因?yàn)樵诜?不允許農(nóng)民集體土地自由轉(zhuǎn)讓的情況下政府也在 通過征收補(bǔ)償?shù)姆绞?將大量農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國 有土地.并出讓給開發(fā)商用于商品房

25、開發(fā):而且隨 著農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化單位集體土地上農(nóng)作物生產(chǎn)效率不 斷提高農(nóng)產(chǎn)品數(shù)量大大增加在這種情況下，仍然 以耕地保護(hù)和糧食安全為由來阻止農(nóng)民充分行使 土地枚利似乎缺乏說服力。其次改革開放30多 年后的今天，我國的經(jīng)濟(jì)總量和社會(huì)制度都發(fā)生了 翻天覆地的變化.農(nóng)民的生活水平已從溫飽向小康 邁進(jìn)很多農(nóng)民家庭的主要收入來源于外出經(jīng)商或 務(wù)工所得的時(shí)候.依然強(qiáng)化和固守宅基地使用權(quán)的 社會(huì)保障屬性顯然也不盡合理，2,o集體土地使用權(quán)不能像國有土地那樣自由流 轉(zhuǎn)還導(dǎo)致了許多現(xiàn)實(shí)問題的產(chǎn)生：（1）對兩種土地 所有權(quán)區(qū)別對待規(guī)定了不同的交易方式形成了 兩個(gè)土地使用權(quán)交易市場人為地把城市和農(nóng)村割 裂開來不符合'

26、;城鄉(xiāng)一體化”發(fā)展趨勢；（2）法律對 集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制集體土地入市的惟一 途徑就是通過國家征收.改變土地所有權(quán)性質(zhì)恰 怡是在土地征收過程中，由于我國土地征收制度固 有的缺陷農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到了集體性的侵 害03相關(guān)制度間的利益沖突（1）違背 砌權(quán)法 洱等保護(hù)原則集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)之間不存 在派生或者隸屬關(guān)系，也不存在等級(jí)差別兩種土 地所有權(quán)的平等性是我國土地所有權(quán)制度的基本 原則。砌權(quán)法第4條明確了國家、集體、私人 等不同物權(quán)主體享有平等的權(quán)利這就是平等保護(hù) 原則，在我國國有土地和集體土地的不平等關(guān)系 長期存在國有土地的所有權(quán)、使用權(quán)分離后使用 權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的

27、即法律按不動(dòng)產(chǎn)用益物 權(quán)的模式設(shè)計(jì)其運(yùn)作，而農(nóng)村集體土地（尤其是非 農(nóng)建設(shè)用地）卻不然至今不能自主地流轉(zhuǎn)不能享 有用益物權(quán)的處分權(quán)能。這種長期存在的不平等 關(guān)系.最終在我國形成'兩種土地權(quán)利、兩個(gè)土地市 場 啲二元結(jié)構(gòu)。在平等原則下.作為土地所有者 的農(nóng)村集體和國家一樣享有土地所有權(quán)也就應(yīng)該 和國家一樣亭有對自己所有的土地在合法范圍內(nèi) 與國家對國有土地所有權(quán)完全平等的占有、使用、 收益和支配的權(quán)利"山。也就是說，既然都是所有權(quán) 人.就理所應(yīng)當(dāng)拿有同樣內(nèi)容的所有權(quán)，而不應(yīng)該 因?yàn)樗袡?quán)主體身份不同有所差別。允許集體土 地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)是物權(quán)法平等保護(hù)原則的應(yīng)有 之意0（2）與集

28、體所有權(quán)制度的沖突一體所有權(quán) 權(quán)能的缺失所有權(quán)者乃于法令限制范圍內(nèi)對于所有物政策選擇結(jié)果相關(guān)主體利益制度利益社矣公 非利益地方政 府利益村集體 利益農(nóng)民利益房產(chǎn)商 利益購房者 利益集體土地 制度利益平等保護(hù) 制度利益所有權(quán) 制度利益公平、正義 利益合法X77XX/7禁止7XX7X7XXX永久全面與整體支配之物權(quán)所有人對于標(biāo)的物 得全面及概括的占有、使用、收益及處分W 處分 權(quán)能是所有權(quán)的核心集體經(jīng)濟(jì)組織作為集體土地 的所有者理應(yīng)事有該權(quán)利。正是法律對于集體土 地制度使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制造成了集體土地所有權(quán)處分權(quán)能的缺失才導(dǎo)致了類似小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象的不 合法。（四）利益的具體衡量綜上所述，'小產(chǎn)

29、權(quán)房T可題下的相關(guān)利益可以 通過下表反映：:表格中表示得到保護(hù)，“ 乂表示沒有得到保護(hù)。從這個(gè)表中，我們可以發(fā)現(xiàn):從利益主體上來 分析，如果'小產(chǎn)權(quán)房”合法化則集體經(jīng)濟(jì)組織利 益、農(nóng)民利益、購房者利益得到了保護(hù).而地方政府 利益和房地產(chǎn)商利益沒有得到保護(hù)。'小產(chǎn)權(quán)房” 被禁止則出現(xiàn)相反的結(jié)果。很顯然在目前的社 會(huì)生活中政府擁有國家權(quán)力房地產(chǎn)商控制了大 量的社會(huì)財(cái)富兩者處于優(yōu)勢地位而集體經(jīng)濟(jì)組 織、農(nóng)民、購房者 住要是城市中低收入者）處于劣 勢法律保護(hù)有必要向弱勢群體傾斜；'小產(chǎn)權(quán)房” 關(guān)乎購房者居住生存利益集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的 不動(dòng)產(chǎn)利益、宅基地利益、社會(huì)保障利益而房地

30、產(chǎn) 商的利益僅僅是商業(yè)利益對干政府來說其所得利 益也最終會(huì)轉(zhuǎn)移到社會(huì)成員身上。所以兩者相 比購房者、集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的利益更有保護(hù) 的必要。從利益層次結(jié)構(gòu)上來分析，'小產(chǎn)權(quán)房”合法化 雖然破壞了法律對于集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制的 制度利益但是保護(hù)了物權(quán)法平等保護(hù)制度及集體 所有權(quán)權(quán)能的完整性，同時(shí)也符合社會(huì)公共利益。 法律的制定是各種利益衡量的結(jié)果、這種結(jié)果凝固 在具體的法律制度之中，并通過制度利益表現(xiàn)出 來。所以，一般來說制度利益總是符合公平、正義 的觀念。對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)附加的諸多法律 限制在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下或許是合理的.對于保 護(hù)耕地、維護(hù)糧食安全、保障農(nóng)民的生存條件起到 了

31、舉足輕重的作用.符合社會(huì)公平、正義。但是社 會(huì)總是走在法律的前面對制度的處理不能僵化.要放到整個(gè)社會(huì)中去考察J判斷法律制度的制 度利益是否值得維護(hù)的依據(jù)是看該制度是否有利 于資源的優(yōu)化配置是否有利于維護(hù)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的 發(fā)展是否仍然符合整個(gè)社會(huì)的趨勢。目前而言, 隨著城市化進(jìn)程的不斷加快.大量的農(nóng)民逐漸擺脫 土地的束縛越來越多從事第二、第三產(chǎn)業(yè)農(nóng)村出 現(xiàn)了大量的閑置土地、房屋。全國2 4億畝村莊建 設(shè)用地中，'空心村”內(nèi)老宅基地閑置面積約占10% 15%,而北京郊區(qū)村莊房屋的空置率則一般在 15%左右。這些土地資源不能自由流轉(zhuǎn)物盡其 用造成了大量的資源浪費(fèi)。把集體土地流轉(zhuǎn)和國 有土地區(qū)分開

32、來.形成兩個(gè)土地使用權(quán)市場人為 把城鄉(xiāng)割裂開來不符合'城鄉(xiāng)一體化”的趨勢。再 者允許集體土地使用權(quán)進(jìn)入土地一級(jí)市場自由交 易也符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律符合等價(jià)交換的原 則相對于國家征收獲得微不足道的補(bǔ)償金相比, 更符合公平、正義的價(jià)值理念，符合社會(huì)的公共利 益。（一）現(xiàn)有法律框架下'小產(chǎn)權(quán)房”問題的解 決一型化處理在法律未作修改的情況下，力、產(chǎn)權(quán)房”的開發(fā) 違法.買賣合同也不受法律保護(hù).如果任由其發(fā)展. 不但于國無益于民有害，同時(shí)法律也喪失了權(quán)威 性。既然'小產(chǎn)權(quán)房”問題錯(cuò)綜復(fù)雜不能一刀切, 55© 1994-2010 China Academic Journa

33、l Electronic Publishing House. All rights reserved, ki.nel西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)應(yīng)該具體問題具體分析。Larenz教授曾言，咎抽 象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象 或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí).大家首先會(huì)想到的 輔助思考形式是 類型，5'o對于不同類型不同 建設(shè)階段的勻、產(chǎn)權(quán)房'給予不同的處理.會(huì)顯得更 加妥當(dāng)。具體分類及處理如下：1.已經(jīng)開發(fā)而未建 的'小產(chǎn)權(quán)胯”。這類'小產(chǎn)權(quán)房Tt較容易處理.因 為尚未投入較大的成本,可以直接確認(rèn)為違法要 求停工停建.恢復(fù)土地的本來用途。2.已建未售的 力、產(chǎn)權(quán)房

34、”。如果此類力、產(chǎn)權(quán)房”質(zhì)量存在比較 大的瑕疵有可能危及人身安全的確認(rèn)違法，直接 拆除。如果質(zhì)量達(dá)到居住要求的，又可以區(qū)分為兩 種情況:一是符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的，政府 通過對這片土地進(jìn)行征收轉(zhuǎn)化為國有土地，收購 其上面的劃、產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房以 滿足此類房屋的供應(yīng)同時(shí)由國家房管部門為此類 房屋頒發(fā)相關(guān)的權(quán)屬證書;二是未經(jīng)審批不符合 土地利用整體規(guī)劃的對于這種類型也應(yīng)該確認(rèn) 為違法建筑物加以拆除。3.已建已售的'小產(chǎn)權(quán) 房”。對于此類房屋可以參照情況2的方法處理。U)解決力、產(chǎn)權(quán)房'問題的根本出路一集 體土地使用權(quán)制度改革1.集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革的立法建議如

35、前所述，'小產(chǎn)權(quán)房'建設(shè)違法的本質(zhì)是法律 對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制.因此若要從根本上 解決'小產(chǎn)權(quán)房T可題,還有待干集體土地制度的改 革。娩法X «物權(quán)法對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)沒有 明文限制.主要是引入 灶地管理法來規(guī)范，這也 為改革提供了便利。目前比較可行的做法是通過 全國人大常委會(huì)對灶地管理法的相關(guān)條文進(jìn)行 修改，允許集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)。并在各地試 點(diǎn)喲基礎(chǔ)上盡快制定全國性的法律法規(guī)一礫 體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法八宅基地使 用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法解決集體土地在流轉(zhuǎn)中的無 法可依現(xiàn)象。這些規(guī)定主要是對集體土地使用權(quán) 進(jìn)行界定:規(guī)定集體土地使用權(quán)進(jìn)入市場

36、的條件、 范圍:進(jìn)行流轉(zhuǎn)的程序、審批規(guī)定、流轉(zhuǎn)形式和以登 記為核心的管理規(guī)則：流轉(zhuǎn)的合同樣式及管理：流 轉(zhuǎn)收益分配的基本原則和具體操作辦法等:還要規(guī) 定相關(guān)的違法交易及相關(guān)問題的處理辦法等。2相關(guān)配套制度建設(shè)當(dāng)然任何改革都會(huì)有代價(jià)存在集體土地使 用權(quán)制度改革打破了原有的平衡會(huì)產(chǎn)生一定的 '副作用”因而相關(guān)配套制度建設(shè)必不可少:第一 允許自由流轉(zhuǎn)之后.必然引起大量集體農(nóng)業(yè)用地的 非農(nóng)化.國家必須加強(qiáng)農(nóng)業(yè)用地的管制，切實(shí)落實(shí) 好耕地保護(hù)制度以防耕地面積銳減:第二現(xiàn)實(shí)中 集體組織虛位許多地方村干部成為了事實(shí)上的土 地所有者把處置集體土地使用權(quán)的收益中飽私 囊即使允許流轉(zhuǎn),農(nóng)民仍得不到實(shí)惠。因

37、此有必 要完善集體所有權(quán)制度.使其主體歸位:第三.集體 土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)之后政府壟斷土地一級(jí)市場 的局面被打破引起既得利益的損失對于這一點(diǎn), 可以借鑒西方國家征收物業(yè)稅的做法來加以平衡； 第四不斷加快社會(huì)保障體系建設(shè)和完善以解決 因集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)農(nóng)民失地問題。力、產(chǎn)權(quán)房'現(xiàn)象是一個(gè)典型的中國式問題其 成因是中國獨(dú)特的城鄉(xiāng)二元土地制度究其本質(zhì)是 集體土地在非農(nóng)化過程中増值利益分配問題。目 前的集體土地開發(fā)模式固然合法但從利益分配的 角度而言卻不盡合理小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)正是對原有 利益分配格局的突破。我們應(yīng)以解決'小產(chǎn)權(quán)房” 問題為契機(jī)在兼顧各方利益的基礎(chǔ)上，推動(dòng)集體 土地制

38、度改革允許集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)實(shí) 現(xiàn)與國有土地 伺地、同價(jià)、同權(quán)”。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的 中國類似'小產(chǎn)權(quán)房”的現(xiàn)象還會(huì)不斷涌現(xiàn)，一個(gè) 妥善的應(yīng)對之策是在依法治國的前提下對現(xiàn)有的 制度和法律加以適當(dāng)突破.以達(dá)到資源優(yōu)化、社會(huì) 和諧的目標(biāo)。原11 I康建.，畫家村”房星買賣終審仍認(rèn)定無效.買受56(D近年來針對軍岸土地便用權(quán)漩轉(zhuǎn)國土資源部在廣東、安 數(shù)、江蘇、淅江進(jìn)行試點(diǎn)工作.廣東省于2006年10月頒布了聲體 逮設(shè)用地便用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法實(shí)現(xiàn)軍體土地與國有土地洞地、 同價(jià)、同權(quán)”.© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publis

39、hing House. All rights reserved, ki.nel任 輝:利益衡量視角下力、產(chǎn)權(quán)房”的出路採憲人損失可另行起訴HB /OL . hg: /www. chinacourt org/ public/detail pip? id =278837&k_author = .2陣?yán)谛‘a(chǎn)權(quán)房動(dòng)了誰的奶酪？ J.政府法制， 2007,(9).3晰華網(wǎng)國土部開展土地執(zhí)法百日行動(dòng)重點(diǎn)查 恢租代征"EB /OL hip: /newsA xmhuanet com /poli- tics/2007 - 09/17/content_673835Q hm.4馬克思恩格斯全隼第1

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