商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)法律問題與法律的應(yīng)對路勁

1、商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)法律問題與法律的應(yīng)對 路勁中國的商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)與證券投資基金業(yè)同時起步。1997年，證監(jiān)會發(fā)布證券投資基金管理暫行辦法，最早對商業(yè)銀行擔任證券投資基金托管人做了規(guī)定。近年來，隨 著各類基金、專戶或集合資金投資的興起，中國商業(yè)銀行托 管業(yè)務(wù)的發(fā)展極為迅猛，競爭也日趨激烈。從法律層面看， 托管業(yè)務(wù)復雜多樣且政策性強，其法律依據(jù)整體上缺乏明確 性和統(tǒng)一性，導致在業(yè)務(wù)實踐中產(chǎn)生一些未決問題。研究各類托管業(yè)務(wù)相關(guān)法律問題，辨析法律關(guān)系的性 質(zhì)，揭示相關(guān)法律風險，對于支持商業(yè)銀行發(fā)展該項業(yè)務(wù)具 有現(xiàn)實意義。本文擬結(jié)合中國目前法制現(xiàn)狀及相關(guān)業(yè)務(wù)實 踐，辨析商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)法律關(guān)系，準確把握

2、現(xiàn)行托管業(yè) 務(wù)監(jiān)管特征，揭示相關(guān)法律風險并提由相應(yīng)的防控建議。一、托管業(yè)務(wù)法律關(guān)系分析根據(jù)運作特征的相似性對命名為托管”的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)進行整體觀察發(fā)現(xiàn)，各項托管”在法律依據(jù)、主體結(jié)構(gòu)等方面并不完全一致，對相關(guān)法律關(guān)系有必要區(qū)別對待和具體分 析。（一）托管業(yè)務(wù)法律關(guān)系統(tǒng)一定性的障礙迄今為止，商業(yè)銀行的 托管”業(yè)務(wù)涵蓋了證券投資基金托管、特定客戶資產(chǎn)管理托管、集合資產(chǎn)管理計劃托管、定 向資產(chǎn)管理計劃托管、私募股權(quán)基金 （含合伙型和公司型）托 管、社?；鹜泄堋⒈ｋU公司股票資產(chǎn)托管、 保險資金托管、 年金托管、大宗商品交易市場交易資金托管以及受托理財資 金托管等，對各類托管業(yè)務(wù)進行統(tǒng)一定性主要存在以

3、下障礙：1 .法律依據(jù)有所不同。在現(xiàn)有托管業(yè)務(wù)中，除證券投資 基金托管以證券投資基金法為依據(jù)外，其余則以合同 法及/或相關(guān)部委制定的規(guī)章辦法為依據(jù)。證券投資基金法第3條規(guī)定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金 合同的約定，履行受托職責”，從而將基金托管人作為信托受 托人，統(tǒng)一將其置于基金管理人和基金份額持有人共同構(gòu)成 的信托法律關(guān)系框架之下。證券投資基金之外的托管業(yè)務(wù)則 分為兩種：一是以相關(guān)部委規(guī)章或通知為規(guī)范依據(jù)，如社保 基金托管業(yè)務(wù)依據(jù)財政部、勞動和社會保障部制定的全 國社會保障基金投資管理暫行辦法開展；二是基本上僅以合同法為依據(jù)，如大宗商品交易市場交易資金托管。2 .法律主體有所不同。

4、從功能角度由發(fā)，托管業(yè)務(wù)涉及 的主體一般包括投資人、管理人和托管人。但在具體的托管 法律關(guān)系中，當事人的特征依據(jù)托管業(yè)務(wù)的不同而有區(qū)別， 體現(xiàn)在數(shù)量和結(jié)構(gòu)特征兩個方面。例如，就當事人數(shù)量而言， 私募股權(quán)基金托管和證券投資基金托管所涉及的當事人通常分別為兩方（基金公司和托管人）和三方（基金份額持有人、管理人和托管人）。從結(jié)構(gòu)特征來看，私募股權(quán)基金托管一般是由管理人（公司或合伙本身，而非股東或合伙人）與托管人訂立協(xié)議，而保險公司股票資產(chǎn)托管、保險資金托管則通常 由投資人（保險公司）與托管人訂立協(xié)議。3 .權(quán)利義務(wù)有所不同。由于依據(jù)的立法和合同不同，商 業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)中當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也有所不同

5、。例 如，在適格交易對手方面，證券投資基金法和企業(yè)年金基金管理試行辦法均要求托管人與管理人不得相互由資 或者持有股份，保險公司股票資產(chǎn)托管指引 （試行）»要求商 業(yè)銀行如持有保險公司股份超過10%,則不得擔任該保險公司股票資產(chǎn)托管人，而其余托管業(yè)務(wù)則大多無此類限制性規(guī) 定。再如，就托管人對管理人的權(quán)利而言，證券投資基金法規(guī)定除合同另有約定外管理人的解任權(quán)由基金份額持有 人大會行使；而全國社會保障基金投資管理暫行辦法規(guī) 定，托管人有充分理由認為，更換社?；鹜顿Y管理人符合 社?；鹄?，并征得理事會同意的， 投資管理人必須退任。止匕外，各類托管業(yè)務(wù)在業(yè)務(wù)發(fā)起方、文件構(gòu)成以及文本 準則等

6、方面也不完全一致（見表1）,這些特征也給統(tǒng)一界定托 管業(yè)務(wù)法律關(guān)系性質(zhì)帶來困難。（二）托管業(yè)務(wù)類型及法律關(guān)系分析從解釋論（實然層面）角度看，法律關(guān)系的性質(zhì)主要依據(jù) 權(quán)利義務(wù)特征確定，而權(quán)利義務(wù)的來源無外乎立法與合同。 在以托管人作為當事方而簽署的協(xié)議中，主要依據(jù)當事方主 體構(gòu)成特征，本文將商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)分為兩大類型：三元 結(jié)構(gòu)托管和二元結(jié)構(gòu)托管。下文在此架構(gòu)下對有關(guān)法律關(guān)系 進行分析界定。1 .三元結(jié)構(gòu)托管（1）三元結(jié)構(gòu)托管協(xié)議安排。三元結(jié)構(gòu)托管，是指直接約 束托管人的協(xié)議有三方當事人的托管安排，涉及的業(yè)務(wù)主要 包括證券投資基金托管、特定客戶資產(chǎn)管理托管以及集合、 定向資產(chǎn)管理計劃托管等。除

7、法律依據(jù)有所不同之外，證券 投資基金托管與其他幾種托管在協(xié)議安排上也有明顯區(qū)別。 證券投資基金托管項下的基金合同并不需要基金份額持有 人簽字，但其依法具有基金合同當事人的地位。證券投資基金法第37條明確規(guī)定，基金合同應(yīng)約定基金份額持有 人的權(quán)利、義務(wù)；證券投資基金信息披露內(nèi)容與格式準則 第6號也要求在基金合同中注明 墓金投資人自依基金合同 取得基金份額，即成為基金份額持有人和本基金合同的當事 人，其持有基金份額的行為本身即表明其對基金合同的承認 和接受”。對于特定客戶（一對多）資產(chǎn)管理托管（要求投資者少 于200人）和集合資產(chǎn)管理計劃托管 （無投資者人數(shù)上限要 求），基金管理公司特定多個客戶資

8、產(chǎn)管理合同內(nèi)容與格式 準則明確要求 資產(chǎn)委托人、資產(chǎn)管理人和資產(chǎn)托管人應(yīng)當按照本準則的要求訂立資產(chǎn)管理合同 "而證券公司客戶資 產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法第 28條也明確規(guī)定，集合資產(chǎn)管理 合同由證券公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)與單個客戶三方簽署 ”。(2)三元結(jié)構(gòu)托管法律關(guān)系。如前所述，在證券投資基金 托管業(yè)務(wù)中，依據(jù)證券投資基金法，托管人和管理人為信托法律關(guān)系中的共同受托人，而基金份額持有人既是委托 人，也是受益人。就此而言，不同于保管，證券投資基金 托管是一種信托法律關(guān)系(蔡云紅，2011)。但是，特定客戶 資產(chǎn)管理托管以及集合、 定向資產(chǎn)管理計劃托管除 合同法 外并無明確的法律依據(jù)，其法律關(guān)系

9、亦無法直接套用證券投 資基金托管加以界定。在現(xiàn)行法律環(huán)境下，為他人利益管 理財產(chǎn)的法律安排，有信托、委托、代理、合伙、公司等形 式，其中，信托法對信托的設(shè)立和生效有較嚴格的法定 要求。本文認為，雖然特定客戶資產(chǎn)管理托管以及集合、定 向資產(chǎn)管理計劃托管在法律結(jié)構(gòu)上與證券投資基金類似，但 根據(jù)信托法、商業(yè)銀行法的規(guī)定并不能將其界定為信托。原因是，從信 托法來看，上述幾種托管業(yè)務(wù)既非以信托”名義簽訂，信托意思表示不明朗，其相關(guān)規(guī)范性文件也并未界定相應(yīng)的信 托角色。而從商業(yè)銀行法由發(fā)，該法要求商業(yè)銀行在境內(nèi)不得從事信托投資業(yè)務(wù)，除非國家另有規(guī)定。證券投資基金法關(guān)于商業(yè)銀行擔任證券投資基金受托人的規(guī)定可

10、視 為上述例外，但從維護法律權(quán)威角度由發(fā)，其余托管業(yè)務(wù)所 依據(jù)的部門規(guī)章顯然不足以構(gòu)成國家另有規(guī)定 工因此將相應(yīng)業(yè)務(wù)項下的托管人地位解讀為信托受托人與法不合?？傮w 上，從相關(guān)托管業(yè)務(wù)運行特征來看，商業(yè)銀行作為托管人， 其所擔當?shù)膬H僅是受到國家干預的、委托合同關(guān)系中的受托 人而已。2 .二元結(jié)構(gòu)托管(1)二元結(jié)構(gòu)托管的模式。二元結(jié)構(gòu)托管，是指直接約束 托管人的協(xié)議僅有兩方當事人的托管安排。具體來看，二元 結(jié)構(gòu)托管又有三種不同模式：一是投資人作為交易對手的托 管，系指在由投資人、管理人和托管人構(gòu)成的投資運作架構(gòu) 下，托管人與投資人簽訂托管協(xié)議的托管模式，如社?；?托管、保險公司股票資產(chǎn)托管、保險

11、資金托管和年金托管； 二是管理人作為交易對手的托管，系指投資人的資金憑借企 業(yè)組織(合伙或公司)架構(gòu)歸入管理人的情況下，作為管理人 的企業(yè)與托管人簽訂托管協(xié)議的托管模式，如受托理財資金 托管、私募股權(quán)基金托管；三是中介方作為交易對手的托管， 系指為保障交易資金安全，由于監(jiān)管要求等方面考慮，交易 市場將交易資金委托托管人進行托管的安排，典型如大宗商 品交易市場交易資金托管。（2）二元結(jié)構(gòu)托管法律關(guān)系。在二元結(jié)構(gòu)托管業(yè)務(wù)中，目前只有社保基金托管、保險公司股票資產(chǎn)托管、保險資金托 管和年金托管等實施規(guī)范化管理，私募基金托管（包括合伙型 和公司型）尚無全國性的規(guī)范性文件， 而大宗商品交易市場交 易資金

12、托管業(yè)務(wù)尚處于實踐探索階段。就其法律關(guān)系特征而 言，二元結(jié)構(gòu)托管中的企業(yè)年金基金托管和保險資金托管兩 項業(yè)務(wù)相對特殊，表現(xiàn)為：一是企業(yè)年金基金管理試行辦 法和保險資金間接投資基礎(chǔ)設(shè)施項目試點管理辦法均明確指由信托法是其制定依據(jù)之一；二是這兩個辦法中 均明確界定了 委托人"、受托人”和 受益人”等信托關(guān)系主 體。委托人與受托人依據(jù)相關(guān)辦法訂立合同，而相應(yīng)規(guī)定也 將轉(zhuǎn)換為當事人意思表示。 據(jù)此，企業(yè)年金的委托人（企業(yè)及 其職工）和受托人（企業(yè)年金理事會或法人受托機構(gòu)）之間以及保險資金的委托人（保險公司、保險集團公司或保險控股公 司）與受托人（信托投資公司、保險資產(chǎn)管理公司或產(chǎn)業(yè)投資 基金

13、管理公司等）之間應(yīng)構(gòu)成信托關(guān)系。但就商業(yè)銀行作為托管人”參與上述業(yè)務(wù)而言，托管合同乃是其與信托委托人（保險資金托管）或信托受托人（年金托管）之間雙邊簽訂，實質(zhì) 上處于信托法律關(guān)系架構(gòu)之外?？傮w上看，與對三元結(jié)構(gòu)托管中非證券投資基金托管的分析同理，二元結(jié)構(gòu)托管并不能 構(gòu)成信托法律關(guān)系，而僅僅是受到國家意志干預的、委托合 同關(guān)系中的受托人。二、商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)監(jiān)管法制評述從前文可知，中國商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)類型多樣，法律依 據(jù)和規(guī)章制度參差不齊。除證券投資基金托管業(yè)務(wù)有信托 法、證券投資基金法為依據(jù)外，其余托管業(yè)務(wù)多是由 合 同法與相關(guān)部委制定的規(guī)章聯(lián)合加以規(guī)范，甚至有些業(yè)務(wù) 缺乏專門監(jiān)管?？傮w上，中

14、國商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)的監(jiān)管法制 包括準入管理和業(yè)務(wù)監(jiān)管兩個層面。（一）準入監(jiān)管現(xiàn)有規(guī)定通常從資本、人員配置、部門設(shè)置、清算交割 系統(tǒng)、營業(yè)場所及安防設(shè)施、內(nèi)控及風險管理以及經(jīng)營違規(guī) 記錄等方面規(guī)定擔任托管人的商業(yè)銀行的資格（見表2） o各項托管業(yè)務(wù)對托管人的類別限定要求不一，例如，證券投資基 金托管要求托管人限于商業(yè)銀行，而集合資產(chǎn)管理計劃和企 業(yè)年金托管的托管人還可以由其他專業(yè)機構(gòu)擔任?？偟膩?看，商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)準入監(jiān)管有兩大特征：1 .托管業(yè)務(wù)準入條件要求極不統(tǒng)一。在準入批準方面， 保險公司股票資產(chǎn)托管、社?；鹜泄艿葮I(yè)務(wù)中托管人的資 格僅需銀監(jiān)會核準，而證券投資基金托管的托管人資格則要

15、求證監(jiān)會和銀監(jiān)會雙重審核，企業(yè)年金托管也需要銀監(jiān)會和 社會保障部雙重批準。有些托管業(yè)務(wù)則以現(xiàn)有其他相關(guān)業(yè)務(wù)資格作為推定資格，例如，特定客戶資產(chǎn)管理托管要求托管 人具有基金托管資格，合伙型和公司型基金托管的一些地方 規(guī)定也要求托管人具有基金托管資格，而集合資產(chǎn)管理計劃 托管則要求托管人具有客戶交易結(jié)算資金法人存管業(yè)務(wù)資 格。2 .雙重準入監(jiān)管與準入監(jiān)管空白并存。一方面，商業(yè)銀 行取得證券投資基金托管和年金托管業(yè)務(wù)資格需要雙重批 準；另一方面，對于定向資產(chǎn)管理計劃托管、合伙型或公司 型基金托管以及交易市場交易資金托管等業(yè)務(wù)，目前尚未對 托管人資格做由明確規(guī)定。根據(jù)證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè) 務(wù)試行辦法

16、規(guī)定，定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)只有當客戶提由要求 時，證券公司方有義務(wù)將客戶資產(chǎn)交由資產(chǎn)托管機構(gòu)進行托 管，但該辦法并未對此種托管人的資格做由規(guī)定。對于合伙 型或公司型基金托管，有些地方 （如天津）規(guī)定托管人須具有 基金托管資格，但作為主管部門的國家發(fā)改委并未規(guī)定該類 基金的托管人須具備何種條件。大宗商品交易市場交易資金 的托管也缺乏關(guān)于托管人資格規(guī)定的政策法規(guī)文件。（二）業(yè)務(wù)監(jiān)管因涉及相應(yīng)資產(chǎn)管理的安全性和效率問題，商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)一般受到有關(guān)資產(chǎn)管理監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)監(jiān)管（見表3） o整體來看，針對商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)的監(jiān)管權(quán)有如下特征：1 .商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)存在雙重或多重監(jiān)管。目前，中國 雖已開始推行金

17、融業(yè)綜合化經(jīng)營，但分業(yè)監(jiān)管體制下的機構(gòu) 監(jiān)管仍占主流。銀監(jiān)會作為銀行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)對商業(yè)銀行的 業(yè)務(wù)實施全面監(jiān)管，導致托管業(yè)務(wù)在現(xiàn)有體制下要受到相應(yīng) 資產(chǎn)投資的管理部門和銀監(jiān)會雙重監(jiān)管。當然，兩個部門的 監(jiān)管重點有所不同：相關(guān)資產(chǎn)投資的管理部門依據(jù)有關(guān)管理 辦法重點圍繞托管人的業(yè)務(wù)開展情況進行管理，具監(jiān)管手段 包括取消該項托管業(yè)務(wù)的資格、備案管理、接受業(yè)務(wù)相關(guān)報 告以及查處違法行為等；而銀監(jiān)會則主要根據(jù)銀行業(yè)監(jiān)督 管理法以及自身制定的規(guī)章對商業(yè)銀行按照審慎經(jīng)營要求 進行一般監(jiān)管。根據(jù)銀行業(yè)監(jiān)督管理法第37條，銀監(jiān)會及其省一級派生機構(gòu)有權(quán)責令暫停部分業(yè)務(wù)。止匕外，銀監(jiān) 會也是奧些特定托管業(yè)務(wù)相關(guān)規(guī)

18、章的制定方之一，規(guī)章中關(guān)于商業(yè) 銀行的一些合規(guī)義務(wù)應(yīng)理解為針對包括銀監(jiān)會在內(nèi)的多個 監(jiān)管機構(gòu)而言。例如，企業(yè)年金基金管理試行辦法第29條規(guī)定，如 宥關(guān)監(jiān)管部門”有充分理由和依據(jù)認為更換托管 人符合受益人利益的，托管人職責終止。由于該辦法由社會 保障部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會四個部門聯(lián)合制定，此處 的 宥關(guān)監(jiān)管部門”似應(yīng)理解為其中任何部門。就此而言，托 管人可能受到多個部門的多重監(jiān)管。2.不同托管業(yè)務(wù)監(jiān)管權(quán)權(quán)限規(guī)定不統(tǒng)一。根據(jù)有關(guān)規(guī)章 辦法，各相關(guān)資產(chǎn)管理主管機構(gòu)對商業(yè)銀行不同托管業(yè)務(wù)的 監(jiān)管力度并不相同，主要體現(xiàn)在取消資質(zhì)、辭退、處罰等多 方面。就取消資質(zhì)而言，在證券投資基金托管和保險公司股

19、票資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)中，取消商業(yè)銀行托管資質(zhì)需要有關(guān)監(jiān)管機 構(gòu)會同銀監(jiān)會共同決定；而根據(jù)天津市有關(guān)規(guī)定，天津市產(chǎn) 業(yè)（股權(quán)）投資基金發(fā)展與備案管理辦公室有權(quán)獨立取消股權(quán) 投資企業(yè)托管銀行的資質(zhì)。不同于取消資質(zhì)，辭退只是取消 商業(yè)銀行在托管個案中的托管資格。在社保基金托管中，財 政部、社會保障部就可以有條件地辭退托管人。再如，處罰 權(quán)在證券投資基金托管中，證監(jiān)會依據(jù)證券法、證券投資基金法擁有包括罰款、警告、取消從業(yè)資格等在內(nèi)的、 十分廣泛的處罰權(quán)；而在企業(yè)年金托管中，社會保障部對托 管人的處罰權(quán)原則上限于警告、責令限期改正和責令停止業(yè) 務(wù)。止匕外，在企業(yè)年金托管業(yè)務(wù)中，與其他托管業(yè)務(wù)的監(jiān)管 權(quán)限有所不

20、同，社會保障部可以會同銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān) 會對托管費進行調(diào)整。三、托管業(yè)務(wù)主要法律風險分析（一）與托管人獨立性問題相關(guān)的法律風險獨立性是托管人履行監(jiān)督職能的基本條件，但目前的規(guī) 則體系不能對托管人的獨立性給予充分保障，主要體現(xiàn)在： 第一，除社?；鹜泄?、企業(yè)年金托管等業(yè)務(wù)外，托管人由管理人選聘的制度安排使得管理人對托管人有較強的利益 制約，這是影響托管人獨立性的最根本因素。第二，部分托 管業(yè)務(wù)不存在托管人與管理人之間關(guān)聯(lián)關(guān)系限制或禁止的 規(guī)定（后文對此做進一步說明），導致管理人可能通過關(guān)聯(lián)關(guān) 系影響托管人的獨立意志。第三，在有些托管業(yè)務(wù)中，托管 人面臨管理人單方更換權(quán)（或單方解約權(quán)）的威脅，

21、以致其獨 立監(jiān)督權(quán)的履行存在障礙。例如，在私募股權(quán)基金托管業(yè)務(wù) 中有時會約定：如果托管人違反約定或在履行協(xié)議過程中有 過錯或不能勝任托管職責，則基金一方有權(quán)立即解除托管協(xié) 議。這里的 過錯”、不能勝任”等界定具有很強的主觀性， 在相關(guān)規(guī)則不完備的情況下賦予基金較大權(quán)利，使得托管人 一方面難以有效發(fā)揮其監(jiān)督職能，另一方面卻承擔未盡監(jiān)督 職責的責任風險。第四，連帶責任制度不利于托管人發(fā)揮獨 立監(jiān)督作用。證券投資基金法第 83條規(guī)定，因基金管理 人、基金托管人的共同行為給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人 造成損害的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。而實踐中基金管理人 的投資行為均是經(jīng)由托管人執(zhí)行指令做由，此處的共同

22、行為”是否包括管理人違法違規(guī)投資而托管人不知情的情形，理解上恐生分歧。如果認定包括，則連帶責任的安排可能導致 托管人由于規(guī)避自身責任的考慮，對管理人行為予以包庇。從商業(yè)銀行角度看，與托管人監(jiān)督地位獨立性有關(guān)的法 律風險主要來源于現(xiàn)有立法的不完善。針對基金法律關(guān)系，有觀點主張在既有的基金法律關(guān)系三方主體之外，設(shè)置獨立 的受托人委員會 工負責托管人的選任和解聘，以解決實質(zhì) 上的委托人缺位問題（邵穎紅，2002）。也有觀點主張在現(xiàn)有 基金持有人、管理人和托管人基金三角”中引入受托人，把原托管人監(jiān)督與保管兩個職能分離，分別由受托人和托管人 承擔。受托人分別和管理人、托管人簽訂協(xié)議，由管理人負 責基金的

23、投資運作，基金資產(chǎn)保管義務(wù)則由托管人承擔，受 托人成為基金內(nèi)部專職監(jiān)督機構(gòu) （吳亮、吳昭暉，2002） o本 文認為，在現(xiàn)有制度下，基金托管人主要受法律責任及合規(guī) 義務(wù)的約束，在維護投資人利益、履行監(jiān)督職責方面的有效 性應(yīng)當受到充分肯定。設(shè)立受托人委員會固然有利于避免現(xiàn) 有模式可能存在的利益沖突，但也存在明顯弊端：一是監(jiān)督 手段受到限制，與現(xiàn)有托管人監(jiān)督模式相比，受托人委員會 在監(jiān)督管理人方面缺乏實時性，并且在監(jiān)督的信息來源上勢必受到較大限制，很難有效實施監(jiān)管規(guī)定對相應(yīng)資產(chǎn)投資行 為的具體監(jiān)督要求；二是監(jiān)督成本較大，新設(shè)機構(gòu)且聘任外 部專家將給基金或相應(yīng)資產(chǎn)的運作增加較大的成本；三是實 際操作

24、存在困難，如該觀點主張受托人委員會由基金持有人 的代表參與組成，但托管人（基金托管情形）依法在基金招募 之前便須介入，因此受托人委員會履行托管人選任職責在操作上缺乏充分說服力。同樣道理，前述在墓金三角”中引入 受托人的觀點也缺乏說服力，受托人履行監(jiān)督職責也存在如 上受托人委員會的諸多弊端。關(guān)于管理人的單方更換權(quán)（撤銷 權(quán)）問題，商業(yè)銀行應(yīng)盡量通過合同約定避免類似的權(quán)利安 排。止匕外，立法及相關(guān)規(guī)定應(yīng)當明確，除非存在管理人和托 管人惡意串通情形，否則托管人與管理人不承擔任何形式的連帶賠償責任；在立法未明確規(guī)定之前，在涉及投資人、管 理人和托管人三方的協(xié)議等文件中應(yīng)當避免做由雙方承擔 連帶責任的約

25、定。（二）托管人監(jiān)督職責問題引發(fā)的法律風險監(jiān)督資產(chǎn)管理行為是托管人的關(guān)鍵職能，但立法及相關(guān)規(guī)定對于托管人因履行監(jiān)督職責引發(fā)的法律責任性質(zhì)規(guī)定 并不明確，即托管人就管理人違法違規(guī)的投資管理行為須承 擔嚴格責任，還是僅承擔過錯責任？從應(yīng)然角度看，托管人 對管理人投資管理等行為的監(jiān)督受到信息來源、監(jiān)督方式等 方面的局限，并須在管理人指令的及時執(zhí)行和有效監(jiān)督之間 尋求平衡，賦予托管人嚴格責任有悖于責、權(quán)、禾h效相統(tǒng) 一的經(jīng)濟法律精神。在文義解釋上，證券投資基金法以及相關(guān)規(guī)定雖未明確托管的責任性質(zhì)，但對相關(guān)規(guī)則的解讀 更有利于支持托管人過錯責任觀。以證券投資基金法第30條為例，立法規(guī)定當基金托管人事后發(fā)

26、現(xiàn)基金管理人已經(jīng) 生效的投資指令違法違規(guī)時，應(yīng)當履行通知和報告的監(jiān)督程 序?？梢?，立法明顯考慮到了托管人事中監(jiān)督的局限性，而賦予了事后監(jiān)督的職責。按照通常理解，托管人只要發(fā)現(xiàn)已 經(jīng)生效的投資指令違法違規(guī)并履行了通知、報告等義務(wù)，就是履行了立法賦予的職責，而不論相應(yīng)的投資指令是否給托管資產(chǎn)造成了損 失。但問題在于，并非所有的托管業(yè)務(wù)規(guī)則均有上述關(guān)于事 后監(jiān)督的條文，以便做由更有利于托管人的解釋，如證券 公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法、全國社會保障基金投資 管理暫行辦法以及保險公司股票資產(chǎn)托管指引（試行）等便無此類規(guī)定。止匕外，就證券投資基金法第 83條規(guī) 定，從托管人過錯責任主義由發(fā)，基金管理人和

27、基金托管人 的 共同行為”應(yīng)僅限于主觀上的串通行為。對于托管人監(jiān)督職責不明引發(fā)的法律風險，可以采取多 種措施予以應(yīng)對。一是詳細列由監(jiān)督事項表，明確托管人監(jiān) 督職責范圍。例如，在私募股權(quán)基金托管以及大宗商品交易 市場交易資金托管實踐中，一般都列由監(jiān)督事項表，明確托 管人的監(jiān)督職責范圍。在規(guī)則更健全的業(yè)務(wù)（如證券投資基金 托管）中，即便不能列由監(jiān)督事項表， 托管人也應(yīng)當注意監(jiān)督 職責與監(jiān)督能力的匹配程度，以防范因監(jiān)督不力而引發(fā)的風 險。二是設(shè)定無投資責任條款，即約定托管人對管理人商業(yè) 層面的投資風險不承擔責任，或者在一種更有利于托管人的 解釋中，無投資責任是指托管人不會因為提供交易監(jiān)督服務(wù) 而承擔

28、任何因基金管理人違規(guī)投資所產(chǎn)生的有關(guān)責任。例如，集合資產(chǎn)理財計劃托管協(xié)議有時會約定：由于下達違法、違規(guī)的指令所導致的責任， 由集合計劃管理人承擔?！比窃?單一投資人情形，設(shè)定投資人意見征詢條款。當托管人質(zhì)疑 管理人的行為但又缺乏明確依據(jù)時，可以通過托管協(xié)議中的 投資人意見征詢條款減緩自身的責任風險。例如，證券公司 定向資產(chǎn)管理合同有時約定：托管人發(fā)現(xiàn)管理人可能存在違 反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反本合同約定， 但難以明確界定時，應(yīng)立即報告委托人。委托人在合理時間 內(nèi)予以答復的，托管人按委托人的答復執(zhí)行；委托人在合理 時間內(nèi)未予以答復的，托管人視同委托人認可管理人的行 為?！保ㄈ┩?/p>

29、管業(yè)務(wù)中關(guān)聯(lián)關(guān)系引發(fā)的法律風險在商業(yè)銀行的托管業(yè)務(wù)中，因關(guān)聯(lián)關(guān)系引發(fā)的法律風險 主要有兩種：一是違反管理人與托管人之間關(guān)聯(lián)關(guān)系禁止的 要求；二是違反相關(guān)資產(chǎn)管理關(guān)聯(lián)交易禁止或限制的要求 。在第一種意義上，證券投資基金法規(guī)定，基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互由資或者持有股 份”，而特定客戶資產(chǎn)管理托管、 集合資產(chǎn)管理托管以及私募 基金托管等業(yè)務(wù)并無這一要求。保險公司股票資產(chǎn)托管指引（試行）規(guī)定：商業(yè)銀行直接或間接持有保險公司股份 超過10%,不得擔任該保險公司股票資產(chǎn)托管人；保險公司 直接或間接持有商業(yè)銀行股份超過10%,不得選擇該機構(gòu)托管其股票資產(chǎn)。信托公司受托境外理財業(yè)務(wù)管理暫行

30、辦法 第五章也規(guī)定：信托公司應(yīng)按照市場化原則公平抉擇，境內(nèi) 托管人的關(guān)聯(lián)方作為受托境外理財業(yè)務(wù)的境外托管代理人 和境外投資管理人的，應(yīng)事先向中國銀監(jiān)會報告。商業(yè)銀行 應(yīng)當避免違反上述規(guī)則。在第二種意義上，目前立法政策禁 止或者限制有關(guān)管理資產(chǎn)進行關(guān)聯(lián)”投資，但對于關(guān)聯(lián)的程度規(guī)定不一。目前，就此問題主要有三種制度模式：一是控 股、重大利害關(guān)系禁止，即證券投資基金法禁止基金財 產(chǎn)買賣與其基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者 與其基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā) 行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券 ”；二是明確采用企業(yè)會 計準則定義，對關(guān)聯(lián)投資進行限制，如證券公司客戶資 產(chǎn)管理業(yè)務(wù)

31、試行辦法 規(guī)定，證券公司將其管理的客戶資產(chǎn) 投資于本公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)及與本公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)有關(guān)聯(lián)方關(guān)系的公司發(fā)行的證券，應(yīng)當事先取得客戶的同意 ”;三是雖有關(guān)聯(lián)投資限制或禁止性規(guī)定，但未明確關(guān)聯(lián)”的具體含義，如基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法 規(guī)定的基金公司 對于資產(chǎn)管理合同、交易行為中存在或可能 存在的利益沖突的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當進行說明，并向中國證監(jiān)會 報告為防范上述關(guān)聯(lián)關(guān)系界定不清帶來的風險，商業(yè)銀行可在托管或相關(guān)協(xié)議中對所謂重大利害關(guān)系”、關(guān)聯(lián)交易'等概念做由明確約定，或者對關(guān)聯(lián)關(guān)系范圍進行詳細列舉。除上述情形以外，在私募股權(quán)投資基金托管中，關(guān)于進一步規(guī)范試點地區(qū)股權(quán)投資

32、企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知 明確要求：對關(guān)聯(lián)方的認定標準，由股權(quán)投資企業(yè)投資者根 據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在股權(quán)投資企業(yè)的公司章程或者合伙 協(xié)議以及委托管理協(xié)議、委托托管協(xié)議中約定。但在私募股 權(quán)基金托管業(yè)務(wù)實踐中，有些托管協(xié)議對此未做具體約定。（四）私募基金托管業(yè)務(wù)中的特殊法律風險2011年11月，國家發(fā)改委頒布了關(guān)于促進股權(quán)投資 企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知，明確要求：股權(quán)投資企業(yè)的資產(chǎn)應(yīng) 當委托獨立的托管機構(gòu)托管，但是，經(jīng)所有投資者一致同意 可以免于托管的除外。至此，私募基金委托托管基本上成為 一項法定要求。目前，關(guān)于私募基金托管業(yè)務(wù)的規(guī)范性要求 主要體現(xiàn)在相關(guān)試點地區(qū)的地方性文件中。結(jié)合現(xiàn)有相關(guān)規(guī) 定和業(yè)務(wù)實踐，私募基金托管業(yè)務(wù)須注意的特殊法律風險包 括：一是合伙企業(yè)與執(zhí)行事務(wù)合伙人簽署管理協(xié)議須符合特 殊法定要求。合伙企業(yè)法第 32條規(guī)定，除合伙協(xié)議另有 約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企 業(yè)進行交易。因此，商業(yè)銀行應(yīng)當注意審查有關(guān)合伙協(xié)議約 定或相關(guān)決議文件，確保執(zhí)