反壟斷法的執(zhí)行

1、反壟斷法的執(zhí)行反壟斷法的執(zhí)行可以動(dòng)用公共和私人兩種資源.由反壟斷主 管機(jī)構(gòu)對(duì)反競(jìng)爭(zhēng)行為采取的任何行動(dòng)可以稱之為公共執(zhí)行.例如,反壟斷主管機(jī)構(gòu)對(duì)違法者處以罰款或命令違法者停止某一違反競(jìng) 爭(zhēng)政策的特定行為,反壟斷主管機(jī)構(gòu)甚至也可以通過發(fā)動(dòng)訴訟來 執(zhí)行反壟斷法.一般而言,公共執(zhí)行的特點(diǎn)是動(dòng)用了公共財(cái)政和 權(quán)力資源,其主要目的是為了維護(hù)公共利益.除了反壟斷主管機(jī) 構(gòu)以外,私人市場(chǎng)參與者在反壟斷法的執(zhí)行中也扮演著重要的角 色,這種由私人發(fā)動(dòng)的反壟斷法執(zhí)行簡(jiǎn)稱為私人執(zhí)行.一般認(rèn)為,私人是基于利潤最大化的理性選擇來決定執(zhí)行投資和努力的程 度、范圍和強(qiáng)度的,其主要目的是為了保護(hù)個(gè)體利益,但有時(shí)也 可以起到維護(hù)

2、公共利益的作用.這里,我主要想講講反壟斷的私 人執(zhí)行.反壟斷法私人執(zhí)行的立法和實(shí)踐始于美國.自 20世紀(jì)90年 代末期以來,特別是進(jìn)入21世紀(jì)以后,反壟斷法的私人執(zhí)行已經(jīng)成為大多數(shù)國家的必然選擇.私人執(zhí)行模式有直接執(zhí)行和“審決前置執(zhí)行之分,其中,直接執(zhí)行模式是一種主流的私人執(zhí)行 模式.對(duì)于私人執(zhí)行主體確實(shí)定,世界上有兩種做法：一種是以 美國為代表的“損害標(biāo)準(zhǔn),另一種是以德國為代表的“影響標(biāo)準(zhǔn),“影響標(biāo)準(zhǔn)代表著未來的開展方向.在理論上,任何反 壟斷違法行為都可以成為私人反壟斷法執(zhí)行的對(duì)象,但實(shí)踐中有 一定的局限性.訴訟是私人執(zhí)行反壟斷法的主要途徑,而損害賠 償和禁令那么是私人反壟斷法執(zhí)行的主要救

3、濟(jì)方式.從各國的實(shí)踐情況來看,私人執(zhí)行在反壟斷法的執(zhí)行體系中 顯示出了相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性,很多私人當(dāng)事人也樂于發(fā)動(dòng)私人執(zhí)行程 序來保護(hù)自己的合法權(quán)益.我國正在進(jìn)行反壟斷立法,并且已經(jīng) 提交全國人大進(jìn)行審議.從提交審議的?反壟斷法?草案來看, 就反壟斷法的執(zhí)行而言,立法機(jī)關(guān)和學(xué)者關(guān)心的重點(diǎn)主要是反壟 斷主管機(jī)關(guān)如何設(shè)置和運(yùn)作即公共執(zhí)行問題,而對(duì)于私人執(zhí)行問 題僅涉及損害賠償一個(gè)條款,操作性不強(qiáng),力度不夠,同時(shí)相關(guān) 理論研究還沒有展開.我認(rèn)為,從全球反壟斷法執(zhí)行體制的開展 趨勢(shì)及我國的實(shí)際情況來分析,我國反壟斷立法應(yīng)該重視反壟斷法的私人執(zhí)行,并注意設(shè)計(jì)科學(xué)合理的制度以充分發(fā)揮私人執(zhí)行 的優(yōu)越功能.下面我

4、們來談?wù)劮磯艛喾ㄋ饺藞?zhí)行的優(yōu)越性.通過考察各國 反壟斷法的私人執(zhí)行,我們認(rèn)為,私人執(zhí)行的優(yōu)越性主要表現(xiàn)在 “自發(fā)性優(yōu)勢(shì)和“比擬優(yōu)勢(shì)兩大優(yōu)勢(shì)上.在每種優(yōu)勢(shì)下,私 人執(zhí)行可以實(shí)現(xiàn)假設(shè)干個(gè)積極功能,這也是私人執(zhí)行得以存在和 開展的價(jià)值根底.反壟斷法私人執(zhí)行的自發(fā)性優(yōu)勢(shì)指的是私人執(zhí)行本身所具有 的功能,是私人執(zhí)行的本質(zhì)屬性.“賠償功能和“威懾功能是私人執(zhí)行“自發(fā)性優(yōu)勢(shì)的主要表達(dá).第一是賠償功能,私人 之所以執(zhí)行反壟斷法,最根本的原因是自己的合法利益受到了反 壟斷違法行為的侵害.通過私人執(zhí)行反壟斷法可以保證違法行為 的加害人賠償受害人的損失.這種賠償請(qǐng)求既可以由具有合同關(guān) 系的當(dāng)事人提出,也可以由第三方

5、當(dāng)事人提出.損害賠償功能可 以實(shí)現(xiàn)直接正義 ,直接正義使得反壟斷規(guī)那么與公民直接相關(guān).這種直接相關(guān)性是反壟斷主管機(jī)關(guān)的執(zhí)行所不具備的.反壟斷主管 機(jī)關(guān)一般是為了總體利益而行動(dòng),它們本身不能修復(fù)反壟斷違法 行為所造成的損失.私人執(zhí)行的賠償功能還被認(rèn)為可以使社會(huì)財(cái) 富重新得到有效分配.為了使自己的損失得到賠償,私人可以根據(jù)法律的授權(quán)主動(dòng)在民事法院或?qū)ｉT的競(jìng)爭(zhēng)法院提起反壟斷訴 訟.第二是威懾功能,威懾原來是傳統(tǒng)刑法理論中非常重要的一 個(gè)概念.在傳統(tǒng)刑罰理論中,威懾被認(rèn)為是刑罰的主要目的.在 憲政國家例如美國和德國,威懾雖是刑法的主要功能,但具有威 懾效果的并不僅僅限于刑法.行政法上的處分如高額罰款、

6、民法 上的制裁如三倍損害賠償同樣也具有威懾效果.反壟斷法私人執(zhí)行的威懾功能主要是通過損害賠償制裁來實(shí)現(xiàn)的,因此我們也可 以說威懾功能是賠償功能的衍生功能.但由于“威懾是反托拉斯法最優(yōu)先,甚至于可能是唯一的目標(biāo) ,因此我們將威懾作為一 個(gè)單獨(dú)功能來闡述.行政罰款具有強(qiáng)有力的威懾功能.同樣的, 成功的私人訴訟后的支付民事?lián)p害賠償金的責(zé)任也具有強(qiáng)大的威 懾效果. 當(dāng)民事訴訟導(dǎo)致違法行為人承當(dāng)較高的損害賠償責(zé)任 時(shí),會(huì)威懾其他公司遵守法律的規(guī)定而不是共謀損害消費(fèi)者和社 會(huì)的利益,這可以保證市場(chǎng)的開放性和競(jìng)爭(zhēng)性.反壟斷法私人執(zhí)行的比擬優(yōu)勢(shì)不是私人執(zhí)行本身就具有的屬性,是私人執(zhí)行在實(shí)施過程中特別是與反壟斷

7、主管機(jī)關(guān)的公共執(zhí) 行相比擬而言所具有的功能.發(fā)揮私人執(zhí)行的比擬優(yōu)勢(shì),可以彌 補(bǔ)公共執(zhí)行的缺乏,促進(jìn)公共執(zhí)行的開展.“救濟(jì)功能和“指 示功能是私人執(zhí)行“比擬優(yōu)勢(shì)的主要表達(dá).第一是救濟(jì)功能, 由于反壟斷法的根本屬性是公法,因此,各國無一例外的規(guī)定了 公共執(zhí)行方式,并且在很多國家反壟斷主管機(jī)關(guān)的公共執(zhí)行一直 處于主導(dǎo)地位.當(dāng)公共執(zhí)行缺乏或公共執(zhí)行偏離正常軌道時(shí),私 人執(zhí)行應(yīng)該充分發(fā)揮對(duì)個(gè)人和社會(huì)的救濟(jì)功能.私人執(zhí)行可以發(fā) 揮救濟(jì)功能的領(lǐng)域和方式主要有1彌補(bǔ)公共執(zhí)行的缺乏.2克服反壟斷主管機(jī)關(guān)的失職和懈怠.3更有效的執(zhí)行.第二是指示功能,各國反壟斷法的規(guī)定一般比擬原那么,其在實(shí)踐中的適用具有 較大的彈

8、性,這使得反壟斷法具有模糊性的特點(diǎn).通過私人執(zhí)行 反壟斷法形成的判例,可以開展反壟斷法理,有助于澄清反壟斷 法的模糊規(guī)定,從而發(fā)揮了強(qiáng)大的指示功能.反壟斷法的私人執(zhí)行具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性,但是,如果私人執(zhí)行沒有在實(shí)踐中發(fā)揮真正的作用,那所謂的優(yōu)越性也純粹是“紙上談兵,毫無社會(huì)價(jià)值.從目前世界各國反壟斷法私人執(zhí)行的 開展情況來看,美國可謂是“一枝獨(dú)秀,相當(dāng)興旺,私人執(zhí)行的優(yōu)越性在美國得到了充分的發(fā)揮25.與美國形成鮮明對(duì)照的是,世界上其他國家和地區(qū)的反壟斷法私人執(zhí)行很不興旺,數(shù)目 寥寥.因此,如何進(jìn)一步推動(dòng)反壟斷法私人執(zhí)行的開展,充分實(shí) 現(xiàn)私人執(zhí)行的優(yōu)越性是一個(gè)非常值得探討并且是一個(gè)極具應(yīng)用前 景的

9、課題.我認(rèn)為,發(fā)揮私人執(zhí)行優(yōu)越功能的關(guān)鍵因素法律上的 可能性.法律上的可能是推動(dòng)私人執(zhí)行的前提條件.這種可能包括：私人執(zhí)行的可能、私人成功執(zhí)行的可能以及私人全面執(zhí)行的可能.為了實(shí)現(xiàn)每一種可能,必須要配置相應(yīng)的法律制度.第一是私人 執(zhí)行的可能.這是指法律必須明確規(guī)定允許私人執(zhí)行,不能對(duì)私 人執(zhí)行設(shè)置種種障礙或者作一些限制性的解釋.第二是私人成功執(zhí)行的可能.要增加私人成功執(zhí)行的可能性,必須要確立如下制 度：第一,在歸責(zé)原那么上規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任；第二, 在證據(jù)負(fù)擔(dān)上實(shí)行舉證責(zé)任倒置原那么；第三,在證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)上推行 高度概然性原那么和相當(dāng)因果關(guān)系說；第四,導(dǎo)入審前證據(jù)開示制 度.這種制度設(shè)計(jì)可以使得私人原告相當(dāng)容易地獲得相關(guān)證據(jù)材料,從而極大地增加了私人原告反壟斷訴訟勝訴的時(shí)機(jī).第三是 私人全面執(zhí)行的可能.私人執(zhí)行不應(yīng)該是少數(shù)人的事情,更應(yīng)該 鼓勵(lì)廣闊受到限制競(jìng)爭(zhēng)行為影響的一切人參與私人執(zhí)行.只有這 樣,才能充分表達(dá)并發(fā)揮私人執(zhí)行的優(yōu)越性.承接私人全面執(zhí)行 功能的任務(wù)主要是通過集體訴訟來完成的.根據(jù)反壟斷法提起集 體訴訟可以到達(dá)兩個(gè)方面的目的：第一,大量的單個(gè)損害非常小 的反托拉