帶、墊資合同的法律效力

1、帶、墊資合同的法律效力近年來(lái)，在建筑市場(chǎng)上，帶資、墊資承包現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，由此引發(fā)的糾紛亦時(shí)有 發(fā)生。這些糾紛的焦點(diǎn)均涉及到對(duì)帶資、 墊資建筑施工合同、建筑施工裝潢合同 法律效力的認(rèn)識(shí)。筆者就何為帶資、墊資合同以及該類(lèi)合同的性質(zhì)、 法律效力略 陳管見(jiàn)。一、帶資、墊資建筑工程合同的概念及其性質(zhì)所謂帶資、墊資合同，是指建筑工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確 約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工， 工程實(shí)施到一 定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工 合同。對(duì)帶資、墊資施工合同的性質(zhì)認(rèn)識(shí)，目前在理論上和實(shí)務(wù)中主要有以下幾種 看法：1.借貸說(shuō)。有學(xué)

2、者認(rèn)為，這類(lèi)合同其實(shí)質(zhì)是一種借貸合同，是發(fā)包方向承 包方借貸建設(shè)資金的行為，故其屬之間的借貸性質(zhì)。2.買(mǎi)賣(mài)說(shuō)。有部分人士認(rèn)為， 施工方先施工，等到驗(yàn)收該部分工程合格，然后由建設(shè)方給予該部分工程的款項(xiàng)， 施工方再施工，建設(shè)方再給付相應(yīng)部分的款項(xiàng)，相當(dāng)于分批分期的買(mǎi)賣(mài)，具有買(mǎi) 賣(mài)的屬性。3.約定說(shuō)。一部分學(xué)者則認(rèn)為，帶、墊資施工合同是契約當(dāng)事人根據(jù) 意思自治的基本原則，在建筑工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)行工程建 設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的一種約定。二、帶資、墊資合同的法律效力基于對(duì)帶資、墊資合同性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，法律界人士對(duì)其法律效力的認(rèn)識(shí)也 頗有分歧。持“借貸說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，由于帶、墊資直接違反

3、了國(guó)家關(guān)于與之間 不準(zhǔn)相互借貸的規(guī)定，因而建筑工程合同中的帶、墊資部分無(wú)效。持這一觀點(diǎn)的 人士認(rèn)為，帶、墊資施工合同具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的成分，擾亂了我國(guó)的建筑業(yè)市場(chǎng)， 容易引發(fā)社會(huì)的不穩(wěn)定因素。況且國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部早在 1996年6月4日就作出關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知，其中提 到：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類(lèi)內(nèi)容寫(xiě)入工程承包合同施工單位不得以帶資承包作為 競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程?！贝撕?，各地的建設(shè)委員會(huì)、計(jì)劃委員會(huì)都相繼作出類(lèi)似的 規(guī)定。這些雖然都是政策性的規(guī)定，但是在建筑業(yè)市場(chǎng)中，是必不可少的。歷來(lái) 的審判實(shí)踐亦是

4、如此掌握的，否則，只會(huì)引發(fā)建筑市場(chǎng)的更加無(wú)序。持另外兩種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度說(shuō)，國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、 財(cái)政部1996年作出該項(xiàng)規(guī)定時(shí)，所處的社會(huì)背景和經(jīng)濟(jì)背景與現(xiàn)在完全不同。 當(dāng)時(shí)我國(guó)尚處于社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的管理模式下，一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)、施工、 工程款的撥付等，都是根據(jù)國(guó)家的計(jì)劃進(jìn)行的。當(dāng)一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目通過(guò)計(jì)劃立項(xiàng)， 取得建設(shè)項(xiàng)目許可，國(guó)家隨即根據(jù)計(jì)劃撥款，建設(shè)單位據(jù)此付款。由此形成的思 維定式是，施工單位承接工程后，應(yīng)當(dāng)先由建設(shè)方預(yù)付一部分錢(qián)款給施工方， 施 工方進(jìn)行施工，然后建設(shè)方再給一部分錢(qián)款，施工方再繼續(xù)施工，直至竣工。然 后進(jìn)行總決算，包括強(qiáng)制審計(jì)，確定最終的工程造價(jià)，

5、落實(shí)具體的還款計(jì)劃和措 施，將工程余款予以結(jié)清。所以，如果倒過(guò)來(lái)，合同約定：施工方先施工，然后 建設(shè)方再給付工程款的，就會(huì)形成我們所說(shuō)的是帶、墊資施工合同。筆者認(rèn)為：雖說(shuō)墊資承包施工合同中，有承包人為發(fā)包人預(yù)墊工程款這一類(lèi) 似于借貸的行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工 程，其本質(zhì)還是建設(shè)工程合同，將其簡(jiǎn)單理解為借貸合同未免有些牽強(qiáng)。至于“買(mǎi) 賣(mài)說(shuō)”亦有可推敲之處。根據(jù)“買(mǎi)賣(mài)說(shuō)”，施工單位在完成了一部分建筑工程、 并且建設(shè)方按約交付相應(yīng)款項(xiàng)后，建設(shè)方才擁有了這一部分的所有權(quán)。事實(shí)上， 因建設(shè)方擁有對(duì)該塊土地的使用權(quán)， 故自施工方建設(shè)之日起，該建設(shè)項(xiàng)目的所有 權(quán)即歸建設(shè)單

6、位所有，建設(shè)單位正基于此，才可能以所有權(quán)人的身份，將房屋予 以預(yù)售或者將在建工程予以抵押。 盡管是施工單位帶、墊資施工，但是一旦購(gòu)買(mǎi) 的建筑材料用于工程建設(shè)，施工單位就不再簡(jiǎn)單地?fù)碛性摻ㄖ牧系乃袡?quán)，如 果“買(mǎi)賣(mài)說(shuō)”的觀點(diǎn)成立，施工單位有權(quán)處理該部分建筑材料的理由成立， 勢(shì)必 造成建筑市場(chǎng)的混亂局面。正基于以上的分析，筆者更傾向于“約定說(shuō)”的觀點(diǎn)。隨著1999年10月1日新合同法的施行，如何從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這個(gè)大背景下，從 合同法的角度來(lái)考慮這類(lèi)合同的效力，成為當(dāng)前審判實(shí)踐中必須予以解決的一個(gè) 課題。我國(guó)新合同法為了充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保護(hù)當(dāng)事人的契約自由，根據(jù)合同的效力，將合同分為四大

7、類(lèi)，即有效合同、法定無(wú)效合同、效力待 定合同以及可撤銷(xiāo)、可變更合同。合同法對(duì)合同的法定無(wú)效作出嚴(yán)格的限定， 合 同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三 人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反 法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！敝灰獛А|資合同充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意 思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為， 就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。根據(jù)合同法關(guān) 于合同法定無(wú)效的規(guī)定，國(guó)家建設(shè)部、財(cái)政部以及各地建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定， 屬于 政府部門(mén)的規(guī)章，顯而易見(jiàn)，據(jù)此認(rèn)定此類(lèi)合同為無(wú)效合同

8、與法相悖， 亦經(jīng)不起 歷史的檢驗(yàn)。三、消除帶資、墊資合同弊端的對(duì)策建筑工程不同于一般的承攬工作，它關(guān)系到國(guó)計(jì)民生。筆者注意到，帶資、 墊資承包合同若管理不嚴(yán)，的確會(huì)給社會(huì)帶來(lái)諸多負(fù)面影響。在當(dāng)今競(jìng)爭(zhēng)激烈的 建筑業(yè)市場(chǎng)上，施工往往是弱勢(shì)群體。一些建設(shè)單位，以帶資、墊資作為承攬工 程項(xiàng)目為條件的，有些施工為了能夠攬接到工程，不得已而接受之。諸如此類(lèi)， 以至出現(xiàn)施工中途建設(shè)項(xiàng)目的停建、緩建的“半截子”工程；誘發(fā)施工的轉(zhuǎn)包再 轉(zhuǎn)包，層層“剝皮”，導(dǎo)致建筑質(zhì)量低下；施工的民工工資發(fā)放不及時(shí)，民工上 訪、影響社會(huì)安定等。在此，筆者希望施工要增強(qiáng)自我保護(hù)意識(shí)， 在簽訂合同前， 要加強(qiáng)對(duì)建設(shè)業(yè)主的資信情況調(diào)查，防止工程款的拖欠，更要避免自己跌入“帶、 墊資”的陷阱之中。筆者認(rèn)為，要消除此弊端，使房地產(chǎn)業(yè)真正成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)， 國(guó)家建設(shè)行政主管部門(mén)必須針對(duì)當(dāng)前建筑業(yè)市場(chǎng)的新舊體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中出現(xiàn)的 新情況，及時(shí)提出新的對(duì)策。簡(jiǎn)單采取“堵”的方法，并不能奏效。政府管理部 門(mén)要針對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新特點(diǎn)，依法因勢(shì)利導(dǎo)，加強(qiáng)宏觀調(diào)控。有關(guān)政府的建設(shè)行 政主管部門(mén)在審批建設(shè)工程立項(xiàng)時(shí)， 應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，可以根據(jù)我國(guó)建筑法第八條的 規(guī)定，在頒發(fā)建設(shè)工程施工許可證這一環(huán)節(jié)上， 對(duì)“建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)”予以重 新認(rèn)識(shí)，承、發(fā)包雙方簽訂的帶、墊資施工合同可以作為建設(shè)資金落實(shí)的一部分 予