論金融機(jī)構(gòu)對(duì)公司擔(dān)保決議的審查

1、論金融機(jī)構(gòu)對(duì)公司擔(dān)保決議的審查摘要公司法第十六條規(guī)定，公司為他人擔(dān)保，須由董事會(huì)或者股東 會(huì)、股東大會(huì)做出決議。最高法院最近發(fā)布案例所顯示的裁判規(guī)則與過往不 同公司決策機(jī)構(gòu)的決議不符合章程的規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的，擔(dān)保無效。因此， 審查公司的對(duì)外擔(dān)保的決議對(duì)防范風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要。本文的總結(jié)有可操作性、具 有立田性一、關(guān)鍵詞公司擔(dān)保決議審查公司法第十六條規(guī)定”公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照 公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者 擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決

2、議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款 規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?理論上講，公司民事權(quán)利能力來自法律的規(guī)定，因此當(dāng)法律對(duì)公司的民事權(quán)利 能力，如擔(dān)保方面有明確限制時(shí)，公司及其組成人員必須遵守。公司股東只能 在法律的框架下表達(dá)自己的意思，否則，是無效的。這才是合同自由意思自治 的正確含義。章程雖然是公司股東之間的約定，一般是不能約束公司以外的第 三人的，但是立法者考慮到股東、公司、第三人的利益保護(hù)的平衡，在公司法 中做出了前述規(guī)定，對(duì)公司以外的第三人應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效力，公司以外的第三 人與公司簽訂相應(yīng)合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)受公司法

3、的約束。最近，最高法院最近發(fā)布案例認(rèn)為，公司決策機(jī)構(gòu)的決議不符合章程的規(guī) 定對(duì)外擔(dān)保的，擔(dān)保無效。它顛覆了簽署案例的裁判規(guī)則，擔(dān)保無效。借鑒該 種裁判規(guī)則的變化，結(jié)合公司法第十六條規(guī)定，從金融機(jī)構(gòu)工作人員實(shí)際 操作的視角審視，應(yīng)當(dāng)從如下十個(gè)方面強(qiáng)化對(duì)公司外擔(dān)保決議的審查：一、貸款人提交的是否公司最新工商備案章程公司法第十六條指的“依照公司章程”是指公司最新工商備案章程（含 修正案），因此貸款人必須提交公司最新的工商備案章程。已經(jīng)出現(xiàn)過貸款人 業(yè)務(wù)的經(jīng)辦人為了辦事簡(jiǎn)便或其他目的，故意或者為圖方便向銀提交非最新工 商備案章程。因此，最好是貸款人與客戶經(jīng)理一起到工商機(jī)關(guān)的企業(yè)工商登記 檔案中獲取最新

4、章程并加蓋工商機(jī)關(guān)檔案查詢章，以防止貸款企業(yè)用非最新備 案章程欺騙信貸人員。二、公司章程中對(duì)外擔(dān)保是否有禁止性規(guī)定有的公司在成立之初，根據(jù)股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)，股東在章程中作了防范風(fēng)險(xiǎn) 的設(shè)計(jì)，如在章程上明確禁止公司對(duì)外擔(dān)?；驌?dān)保限制，但大多數(shù)公司沒有這 樣的約定。公司章程有禁止性規(guī)定的，在沒有修改前對(duì)外擔(dān)保是無效的。三、做出對(duì)外擔(dān)保決議機(jī)構(gòu)是否與章程的規(guī)定相符公司法第十六條第一款明確公司向其他企業(yè)或者為他人提供擔(dān)保，”依照公 司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議章程是公司的憲法，對(duì) 外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)必須是章程記載的決議機(jī)構(gòu)。如章程規(guī)定必須由股東大會(huì)決 議或未作規(guī)定的，則股東大會(huì)是決議機(jī)構(gòu)

5、，其他機(jī)構(gòu)決議無效。究竟由誰做出 決定？以公司章程的記載為準(zhǔn)，但章程規(guī)定必須由董事會(huì)決議的，或股東會(huì)可 以決議，規(guī)定由股東會(huì)決議的股東大會(huì)決議有效，因?yàn)榈暮笳弑頉Q的意思能包 含前者表決的意思。四、是否關(guān)聯(lián)擔(dān)保公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的是關(guān)聯(lián)擔(dān)保。決策關(guān)聯(lián)擔(dān)保， 依照公司法第十六條第三款的規(guī)定，值得注意的是該款明確使用了“不得” 字樣，是典型的禁止性規(guī)定。該規(guī)定是法律對(duì)公司民事權(quán)利能力的限制。該項(xiàng) 表決必須符合權(quán)排除規(guī)則，即符合兩點(diǎn)。一是公司股東或?qū)嶋H控制人支配的股 東不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。二是該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表 決權(quán)的過半數(shù)通過。因此，注意審查被擔(dān)保人的身份。

6、被擔(dān)保人是否為公司股 東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保？如是，還必須經(jīng)股東會(huì)（有限責(zé)任公司）、股東 大會(huì)（股份有限公司）決議，否則無效。五、表決權(quán)額度是否與章程的規(guī)定相符決策機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保的決議上，簽名的表決成員享有的表決權(quán)，必須達(dá)到章 程規(guī)定的表決權(quán)額度，否則，擔(dān)保無效。必須注意的是，如果公司僅提交董事 會(huì)決議代替股東會(huì)決議的，贊成票的董事所代表股權(quán)必須超過三分之二以上（股東會(huì)大多數(shù)決策的標(biāo)準(zhǔn)），如是關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，還須滿足公司法“該項(xiàng)表決由 出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”的要求，否則，擔(dān)保也無效。六、參與表決人員身份是否真實(shí)、合法例如，法人股東派董事有沒有委派書；簽名董事與委派書記載的 身份

7、是否完全相符；特別是董事的簽名與身份證是否完全相符。曾出現(xiàn)過國(guó)企 委派董事沒有委派文件，擔(dān)保決議書上簽字的派董事的人數(shù)超過章程規(guī)定 的人數(shù)的案例。操作中一定要先提交委派書，一定不要輕易相信補(bǔ)交委 派書承諾。最好是董事當(dāng)著客戶經(jīng)理的面簽字，以便核實(shí)身份。七、是否超限額擔(dān)保公司法第十六條第一款明確規(guī)定“公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單 項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”該規(guī)定的限制是 為了保障股東的合法權(quán)益，有利于規(guī)避公司的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也有利于防范銀行的 金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，決策機(jī)構(gòu)的決議書上擔(dān)保的額度，該額度包含利息等的金額 在內(nèi)，不得超過公司章程規(guī)定的擔(dān)保限額，超過限額的部分擔(dān)

8、保無效。八、受委托人和受托人的身份是否真實(shí)性委托表決是法律允許的，也是經(jīng)常發(fā)生的。因此，就必須審查受委托人和 受托人簽名是否真實(shí)性。委托書必須真實(shí)、授權(quán)的范圍與表決內(nèi)容一致。曾出 現(xiàn)過受委托人或受托人虛假簽名的案例，股東已經(jīng)死亡仍在委托人參加股東會(huì) 的案例。委托表決的，最好事后由本人簽署確認(rèn)。九、公司注冊(cè)資本金是否到位2014年3月1日起施行的公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定，已經(jīng)將注冊(cè)資 本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制后。如公司注冊(cè)資金未到位的，未到位的股東 還應(yīng)簽署一份承諾。承諾在金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時(shí)，公司（注意不僅是該股 東個(gè)人）未到認(rèn)繳期的注冊(cè)資金視為已經(jīng)到位，應(yīng)交由公司承擔(dān)保證責(zé)任。因 為公

9、司注冊(cè)資本金的本質(zhì)就是為該公司不特定的交易對(duì)象提供擔(dān)保的，所以該 做法并無不妥，只是捷足先登罷了。在現(xiàn)行公司注冊(cè)資本金認(rèn)繳制下，已經(jīng)出 現(xiàn)“天價(jià)”認(rèn)繳和“無期”到位的案例，如注冊(cè)資金一百年才到位的案例。因此， 對(duì)注冊(cè)資本金可分期到位的公司，該承諾是必需的，否則，對(duì)外擔(dān)保的功能就 大打折扣。如何判斷公司注冊(cè)資本金是否到位？對(duì)注冊(cè)資本由實(shí)繳登記制的公司，要 結(jié)合公司章程和工商登記中的驗(yàn)資報(bào)告來判斷。注冊(cè)資本改為認(rèn)繳登記制后， 國(guó)務(wù)院發(fā)布的企業(yè)信息公示暫行條例,已經(jīng)構(gòu)建起了權(quán)威部門向社會(huì)公示 市場(chǎng)主體信用信息的平臺(tái)。如該企業(yè)不允許客戶經(jīng)理查看這些資料，那企業(yè)將 來全面履行還本付息的誠意就要大打折扣。如掌握企業(yè)這些資料，對(duì)企業(yè)就多 一些了解，對(duì)是否該貸款也有更準(zhǔn)確的判斷。十、擔(dān)保決議的形式要件和附件是否齊全擔(dān)保決議文件應(yīng)是章