反不正當競爭法修改審議亮點解讀

1、反不正當競爭法修改審議亮點解讀反不正當競爭法自 1993 年制定以來， 20 多年從未進行過修訂。近年來，隨著我國 市場經(jīng)濟的發(fā)展，新的業(yè)態(tài)、商業(yè)模式不斷出現(xiàn)， 現(xiàn)行法存在嚴重的滯后性，法律人對其進 行過無數(shù)次批判。 2016 年 2 月，反不正當競爭法修訂草案送審稿開始公開征求意見，此 次修訂引發(fā)了社會各界廣泛關注，經(jīng)過一審、 二審、 三審， 終于由第十二屆全國人民代表大 會常務委員會第三十次會議于 2017 年 11 月 4 日修訂通過，將于 2018 年 1 月 1 日起施行。 筆者作為一名知識產(chǎn)權律師，欣喜不已，擬從知識產(chǎn)權法的角度出發(fā)對修訂稿進行解讀。一、修訂情況本次修訂篇章不可謂不

2、大，共計修訂 100余處，其中：增加 12 條、刪除 12條、大幅修 訂 12 條、增加 2 處、文字性替換修訂 60 多處。 本次修訂內(nèi)容亦作了大量的調(diào)整， 主要內(nèi)容 有：一是準確界定不正當競爭行為， 二是理順了與商標法等法律的銜接處理， 三是明確界定 商業(yè)賄賂主體， 四是明確不得虛假交易并不得對商品“用戶評價” 等作虛假宣傳， 五是對商 業(yè)秘密予以了明確界定并詳盡列舉了侵害商業(yè)秘密的行為， 六是增加了互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競 爭行為的規(guī)定， 七是明確了民事賠償責任優(yōu)先的原則， 八是加大了行政處罰力度， 九是增加 了違法行為人的信用懲戒。二、亮點分析1、引人誤認的混淆行為 .反不正當競爭法 199

3、3 年版第 5 條列舉了四種不正當競爭 手段行為，修訂稿引入了商標法中的“混淆理論” ，對其進行了如下修訂：將“不正當 手段”修訂為“引人誤認的混淆行為” ；將對“注冊商標，知名商品特有名稱、包裝裝潢” 的保護擴大到“有一定影響的商業(yè)標識” ，包括未注冊的馳名商標；將對“企業(yè)名稱、姓名” 的保護擴大到“企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名” ，并要求其必須具有“一定影響” ，同時明 確企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等） 、社會組織名稱（包括簡稱等） 、姓名（包括筆名、藝名、 譯名等）；將“有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁”明確納入保護范圍；最后增 設一個兜底條款。商標法 第 57條規(guī)定了七類侵犯注冊

4、商標專用權的行為， 第58條規(guī)定將 “他人注冊 商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的” 依照反不正當競爭法處理。 商標法在認定是否構成商標侵權時，主要理論依據(jù)有混 淆理論和淡化理論， 淡化理論主要適用于馳名商標， 混淆理論則適用于馳名商標和普通商標。 該次修訂很好理順了與商標法的銜接處理。 引人誤認的混淆行為可以適用修訂稿第 6 條的規(guī) 定，如果是淡化行為只能適用第 2 條的原則性規(guī)定。認定“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識” ，應當考慮該商品 的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍， 曾經(jīng)受

5、保護的情況等因素，進行綜合判斷；認定“有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號 等）、社會組織名稱（包括簡稱等、姓名（包括筆名、藝名、譯名等） ”，應當考慮該企業(yè)名 稱（包括簡稱、字號等） 、社會組織名稱（包括簡稱等） 、姓名（包括筆名、藝名、譯名等） 的使用時間、一定的市場知名度、為相關公眾所知悉，曾經(jīng)受保護的情況等因素， 進行綜合 判斷；認定“有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等” ，應當考慮該域名主體部分、 網(wǎng)站名稱、 網(wǎng)頁等的成立及使用時間、訪問量和一定的市場知名度、為相關公眾所知悉，進 行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，曾經(jīng)受保護的情況等因素，進行綜合判斷。 我國商標混淆現(xiàn)主要

6、包括來源混淆和關聯(lián)關系混淆。 引人誤認為是他人商品或者與他人存在 特定聯(lián)系是關聯(lián)關系混淆， 是指足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認， 包括誤認為與他人 商品或者與他人具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的行為。2、侵犯商業(yè)秘密的行為 .反不正當競爭法 1993 年版第 10 條列舉了三種侵害商業(yè)秘 密的行為， 修訂稿對商業(yè)秘密予以了明確界定并詳盡列舉了侵害商業(yè)秘密的行為， 對其進行 了如下修訂：將“利誘”修訂為“賄賂、欺詐” ，定義更加準確；將“前款所列違法行為” 修訂為 “商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為” ， 對侵犯商業(yè)秘密予以明確界定；將“能為權利人帶來

7、經(jīng)濟利益、具有實用性”修訂為“具有商 業(yè)價值”，對商業(yè)秘密的定義更加科學，更加符合市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律。反不正當競爭法 1993 年版中的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來 經(jīng)濟利益、 具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。 商業(yè)秘密具有秘密 性、價值性、 實用性和采取保密措施四個特征。 反不正當競爭法 2007 年版中的商業(yè)秘密， 與原來有所不同， 應當是指不為公眾所知悉、 具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取保密措施的技術 信息和經(jīng)營信息， 包括設計、 程序、 產(chǎn)品配方、 制作工藝、 制作方法、 管理訣竅、 客戶名單、 貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。修訂

8、版的商業(yè)秘密具有秘密性、 價值性和采取保密措施三個特征， 相比原來減少了實用性這個特征， 因為很多商業(yè)秘密初期 并不具備實用性的特征， 如果因為暫時沒有實用性就排除在商業(yè)秘密的保護范圍之外， 將導 致權利人不愿意前期付出大量的人力、 物力去開發(fā)商業(yè)秘密， 最終將不利于社會主義市場經(jīng) 濟發(fā)展。3、網(wǎng)絡不正當競爭行為 .反不正當競爭法 2007 年版首次引入了互聯(lián)網(wǎng)領域不正當 競爭行為的規(guī)定，修訂稿明確經(jīng)營者“不得利用技術手段” ，通過影響用戶選擇或者其他方 式，實施下列妨礙、破壞行為： （一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者 服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉； （二）誤導、欺騙、

9、強迫用戶修改、關閉、卸載其 他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務； （三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者 服務實施不兼容； （四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行 的行為。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮， 由于法律法規(guī)的缺位，部分經(jīng)營者違反自愿、平等、公 平、誠信的原則，采取技術手段惡意干擾行為以牟取不正當利益。 該類行為大致分為： （一） 在他人網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中強行插入鏈接、 強制進行目標跳轉， 如定向鏈接、 深層鏈接和加 框鏈接；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或 者服務，如殺毒軟件惡意競爭行為； （三）惡意對其他經(jīng)營者合

10、法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務 實施不兼容，如 3q 大戰(zhàn)。對于以技術進步引發(fā)的網(wǎng)絡不正當競爭糾紛， 通常認為： 是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自 由競爭和創(chuàng)新， 仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、 是否符合消費者的一般利 益和社會公共利益為標準來進行判斷， 而不是僅有某些技術上的進步即應認為屬于自由競爭 和創(chuàng)新。網(wǎng)絡不正當競爭糾紛是指經(jīng)營者直接或者間接通過信息網(wǎng)絡實施不正當競爭行為而引 起的糾紛。網(wǎng)絡不正當競爭行為的構成要件為：1、網(wǎng)絡經(jīng)營者實施了競爭行為， 2、該競爭行為違反了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，3、該競爭行為損害了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)合理有序公平的市場競爭秩序。 4、網(wǎng)絡經(jīng)營者具有主觀過錯

11、。司法實踐中一般會結合網(wǎng)絡經(jīng)營者從事 競爭行為的目的和結果，判斷是否具有主觀過錯。網(wǎng)絡不正當競爭行為的判定步驟：1、網(wǎng)絡經(jīng)營者之間具有競爭關系。經(jīng)營者之間具有下列關系之一，可以認定具有競爭 關系：（ 1）經(jīng)營的商品或者服務具有直接或者間接的替代關系； （ 2）經(jīng)營活動存在相互交叉、 依存或者其他關聯(lián)的關系。2、該競爭行為手段不正當，違反了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德。誠實信用原則， 往往需要綜合考慮經(jīng)營者、 消費者和社會公眾的利益， 需要在各種利益之間進行平衡。 在判 斷商業(yè)交易中的“誠信”時，需要綜合考慮經(jīng)營者、消費者和社會公眾的不同利益，判斷一 種行為是否構成不正當競爭需要進行利益平衡。

12、公共利益應是整體的長期的公共利益， 而非 部分消費者所獲得的短期利益。 判斷某一行為是否正當需要綜合考慮經(jīng)營者和消費者的合法 權益。不正當性不僅僅只是針對競爭者， 不當?shù)厍址赶M者利益或者侵害了公眾利益的行為 都有可能被認定為行為不正當。誠實信用可以具體化到“自愿、平等、公平”等幾個要素。 具體到網(wǎng)絡不正當競爭裁判規(guī)則，有“不歧視原則” 、“非公益必要不干擾原則” 、 “通知 協(xié)商”等。公認的商業(yè)道德是指特定行業(yè)的經(jīng)營者普遍認同的、 符合消費者利益和社會公共利益的 經(jīng)營規(guī)范和道德準則。 在對公認的商業(yè)道德進行認定時， 應當以特定行業(yè)普遍認同和接受的 經(jīng)濟人倫理標準為尺度， 且應當符合反不正當競爭法第一條所規(guī)定的立法目的。 對公認的商 業(yè)道德進行認定時，可以綜合參考下列內(nèi)容： （ 1）信息網(wǎng)絡行業(yè)的特定行業(yè)慣例； （2）行業(yè)