二級建造師國際工程項(xiàng)目實(shí)施中索賠實(shí)務(wù)

1、二級建造師國際工程工程實(shí)施中地索賠實(shí)務(wù)引言 在國際工程工程實(shí)施過程中 ,工程承包索賠是經(jīng)常遇到地一種情況 ,也是非常重要地一項(xiàng)管理和創(chuàng)效益地手段 .工程承包索賠做地好與否 ,將直接反映出一個(gè)經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利潤、創(chuàng) 造最佳地經(jīng)濟(jì)效益地主要業(yè)績 ,筆者在國際工程地投標(biāo)、實(shí)施過程中,聽到同行們說過這樣一句話“我們能中標(biāo)是靠低報(bào)價(jià) ,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是靠搞好索賠 ”.這句話不能說是完全正確地 ,但可以間接地說明索 賠 地 重要 性 . 1 、 工 程 承 包 索 賠 地 概 念 索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中 ,根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例 ,對并非由于自己地過錯(cuò) ,而是由于合 同對方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任地

2、情況造成損失后,向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求地過程.1.1國 際 工 程 承 包 索 賠 地 概 念 國際工程承包索賠是指承包商在合同實(shí)施過程中 ,根據(jù)合同及法律規(guī)定 ,對并非由于自己地過錯(cuò) , 并且屬于應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任地情況所造成地實(shí)際損失,憑有關(guān)證據(jù) ,按 定程序 ,向業(yè)主或其代理人提出給予補(bǔ)償要求地過程 . 在工程建設(shè)地各個(gè)階段,都有可能發(fā)生索賠 , 但施工階段地索賠發(fā)生較多 .國際工程承包索賠具有廣義和狹義兩種解釋：廣義地索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅厮髻r ,既包 括承包商向業(yè)主地索賠 ,也包括業(yè)主向承包商地索賠；狹義地索賠僅指承包商向業(yè)主地索賠.對施工合同雙方來說 ,索賠是維護(hù)雙方合法利益地權(quán)利

3、 ,它同合同條件中雙方地合同責(zé)任一樣,構(gòu)成嚴(yán)密地合同制約關(guān)系 .也有人從承包商地角度將索賠地定義概括為：承包商要求或申請他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有地, 但尚未達(dá)成協(xié)議地權(quán)利或付款.盡管可以有不同地定義 ,但歸納起來 ,索賠具有如下地幾點(diǎn)本質(zhì)特征：（1 ）索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）地權(quán)利主張；（ 2）索賠地依據(jù)是合同文件及適用法律地規(guī)定；（3）承包商自己沒有過錯(cuò)；（ 4）導(dǎo)致索賠事件發(fā)生地責(zé)任應(yīng)由業(yè)主（包括其代理人,如工程師等）承擔(dān)；（ 5）與合同標(biāo)準(zhǔn)比較 ,已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際損失 ,包括工期和費(fèi)用損失；（ 6）必須有切實(shí)地證據(jù)；（ 7）協(xié)議尚未達(dá)成 .1.2國 際 工 程 承 包 索 賠 地 兩 種 補(bǔ) 償 理

4、 論 在國際承包工程中 ,索賠是和工程承包合同及其實(shí)施過程同時(shí)存在地.索賠通常是指在經(jīng)濟(jì)合同地實(shí)施過程中 ,合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定地義務(wù)而受到損失,向?qū)Ψ教岢鲑r償要求 .但在國際承包工程中 ,對承包商來說 ,索賠地外延更為廣泛 ,般地 ,只要不是由于承包商自身責(zé) 任原因造成工期延長或成本增加 ,都有可能提出索賠 .這主要包括兩種情況 ,相應(yīng)地 ,也就存在兩種索賠 補(bǔ)償理論 .（1）業(yè)主違約 ,未履行合同責(zé)任 ,如未按合同規(guī)定及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙等,造成承包商工程拖延或費(fèi)用損失 ,承包商可能提出賠償要求 .與這種情況相對應(yīng)地補(bǔ)償理論是業(yè)主違約理論,即對業(yè)主或其代理人違約而引起地

5、承包商損失 ,承包商有權(quán)索取賠償 .以業(yè)主違約理論為基礎(chǔ)地索賠 ,通?？煞Q為損失索賠 . （ 2）業(yè)主并未違反合同 ,而由于其他原因 ,如合同范圍內(nèi)地工程變更等造成承包商損失,承包商可提出補(bǔ)償要求 .對應(yīng)于這種情況地補(bǔ)償理論是合同變更理論,即根據(jù)合同規(guī)定 ,承包商有權(quán)為合同變更追加工作取得額外費(fèi)用補(bǔ)償或延長工期.以合同變更理論為基礎(chǔ)地索賠 , 可稱為額外工作索賠.上述兩種情況雖然有些差別 ,但其處理過程和處理方法卻是一致地.因此 ,從管理地角度可將它們同歸為索賠.那么在施工過程中 ,應(yīng)作哪些索賠呢？通常施工過程中地索賠主要分兩類：（1 ）工期索賠；（ 2 ） 費(fèi) 用 索 賠 . 2 、 工 期

6、 索 賠 當(dāng)工程因不可抗拒地因素造成延誤時(shí),我們都可以索賠工期 .在索賠工期時(shí) ,一種是不涉及費(fèi)用地索賠 ,如惡劣地氣候影響等 ,發(fā)生這種情況 ,既不是業(yè)主地責(zé)任又不是承包商地責(zé)任,只能索賠工期延長而不附帶任何費(fèi)用；另一種工期索賠是承包商既要求延長工期,又要求對工期延誤造成地?fù)p失給予償付 ,即附帶費(fèi)用地工期索賠 .這兩種形式有時(shí)分別進(jìn)行索賠 ,有時(shí)又可能混在一起 ,也就是說 ,承包商可 以既要求延長工期又要求賠償損失.通常 ,承包商要求延長工期地主要理由有：（1）由于工程變更造成額外地工作；（ 2）由于不可抗力造成地工程損壞需要修復(fù)；（3）惡劣地天氣地影響；（ 4）業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場地移交；（

7、 5）一些意外地原因（非承包商原因）使工程所需地材料、設(shè)備未能 及 時(shí) 到 貨 ；（ 6 ） 有 組 織 地 工 人 動(dòng) 亂 和 罷 工 ； （ 7 ） 業(yè) 主 指 定 分 包 地 延 誤 .由于上述原因造成了工期地拖延 ,如果承包商提出索賠要求 ,就有可能獲得工期補(bǔ)償 ,但是工期補(bǔ)償 并不意味就必然伴隨著費(fèi)用地補(bǔ)償,只有那些由于業(yè)主本身造成地工期延誤才有可能獲得費(fèi)用補(bǔ)償.要提出一個(gè)適合地工期索賠是一件很復(fù)雜地事情,除了我們應(yīng)做好詳細(xì)地施工記錄、建立完整地施工檔案資料 ,甚至咨詢工程師在現(xiàn)場地口頭指令,都應(yīng)該做出完整地記錄和確認(rèn) ,一旦發(fā)現(xiàn)工程延誤是不可避免時(shí) ,就應(yīng)該立即通知建筑師或業(yè)主 ,

8、而有了上述資料 ,我們在陳述工期延誤地理由時(shí) ,就可以 使業(yè)主確信：（ 1）由于發(fā)生了某種事情造成了工程拖延；（2）如這些事情不發(fā)生 ,就不會(huì)造成工程拖延；（ 3）承包商已采取了所有必要地措施來盡量避免和減少拖延；（4）給予承包商工期順延是合理地；（ 5）由于工期拖延 ,承包商蒙受了額外地費(fèi)用損失 .雖然我們找到了種種理由 ,可以證明工程地拖延是合理地,但作為承包商而言 ,應(yīng)盡量避免工期延誤 ,這一方面可以降低承包商成本地消耗,最大限度地實(shí)現(xiàn)預(yù)定利潤 ,而最主要地是通過按期或提前竣工 ,提高承包商地社會(huì)信譽(yù) ,為下一步承接更多地工程工程打下基礎(chǔ),試想有哪個(gè)業(yè)主愿意雇用經(jīng)常拖延工期而又找種種理由

9、避免罰款地承包商來承擔(dān)工程任務(wù)呢？3 、費(fèi)用索賠根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（ FIDIC ）地土木工程施工合同條件（國際通用）承包商可索賠費(fèi)用地工程主要有：（1）組成合同地多項(xiàng)文件有差異或含糊,而工程師發(fā)出指示解釋或修正；（ 2）工程師在合理地時(shí)間內(nèi) ,未曾或不能發(fā)出承包商所要求地圖紙和指示；（3）意外發(fā)生了不可預(yù)見地自然情況和人為障礙；（ 4）根據(jù)工程師或其代表提供地錯(cuò)誤地?cái)?shù)據(jù)進(jìn)行放線； （ 5）根據(jù)工程師地指令鉆孔或挖深坑；（6）對意外風(fēng)險(xiǎn)引起地?fù)p壞修理和恢復(fù)；（7）遵守法令或法規(guī)已支付地費(fèi)用；（ 8）在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、錢幣、有價(jià)值地物品或文物、建筑結(jié)構(gòu)及具有地質(zhì) 或考古學(xué)價(jià)值地其他遺跡或物品

10、；（9）承包商為運(yùn)輸建筑機(jī)具設(shè)備或工程預(yù)制構(gòu)件而保護(hù)或加固公路或橋梁；（ 10 ）按工程師書面要求 ,承包商提供給其他承包商、業(yè)主地工人或有關(guān)機(jī)構(gòu)當(dāng)局使 用道路、腳手架或設(shè)備及其它服務(wù)；（11）要求地樣品是合同中沒有明確或沒有規(guī)定提供地；（ 12）要求地實(shí)驗(yàn)是合同中沒有明確或沒有規(guī)定進(jìn)行地,且實(shí)驗(yàn)表明工程是完好合格地；（13）工程師指示承包商剝露或鑿開工程地任何部分,并發(fā)現(xiàn)該部分是符合合同規(guī)定地；（14）命令終止工程并對工程進(jìn)行維護(hù)和安全看管；（15）按命令終止工程后 ,持續(xù) 84 天或更長時(shí)間未允許再開工 ,致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程；（16）業(yè)主未能將要求地現(xiàn)場提供給承包商占用；（1

11、7）按要求進(jìn)行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程變更；（ 19 ）由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項(xiàng)單價(jià)或價(jià)格變得不合理或不適應(yīng),而必須改變單價(jià)或價(jià)格；（ 20）按照整個(gè)工程接受證書 ,發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標(biāo)價(jià)信函中總額降低量超過15%,使原期望地收益減少 ,承包商可索賠利潤損失 ； （ 21 ） 法 規(guī) 地 變 化 導(dǎo) 致 承 包 商 在 工 程 實(shí) 施 中 增 加 成 本 如 調(diào) 整 關(guān) 稅 、 匯 率 變化 等 .以上所列可以索賠地內(nèi)容 ,僅是在施工過程可能發(fā)生地一部分,而且大部分都與工期有關(guān)；在工程承包索賠時(shí) ,有些工程索賠僅考慮成本 ,有些則既考慮成本還要包括承包商地利潤；

12、同時(shí),在編制工程承包索賠報(bào)告時(shí) ,要綜合考慮上述可索賠地內(nèi)容 ,有時(shí) ,一個(gè)單項(xiàng)地索賠可能涉及很多內(nèi)容,這需要我們首先應(yīng)了解施工過程 ,對在施工過程可能發(fā)生地整個(gè)內(nèi)容有一個(gè)清晰地認(rèn)識,運(yùn)用有關(guān)索賠條款綜合處理 .需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)地是 ,當(dāng)工程發(fā)生可索賠地工程時(shí) ,應(yīng)立即著手進(jìn)行 ,而不是將所有索賠放在工程竣 工后 ,如果承包商地單項(xiàng)索賠未能及時(shí)解決,隨著工程地進(jìn)展 ,可能使單項(xiàng)索賠越積越多 ,這時(shí) ,由于各項(xiàng)索賠所涉及地面廣 ,影響因素增多 ,需要地資料繁雜 ,處理起來將變得非常困難 ,從而造成因提供地資 料不全或數(shù)量差異較大 ,而影響索賠效果 .為了更好地說明在工程承包索賠時(shí)綜合運(yùn)用索賠條款搞好

13、索賠,現(xiàn)將筆者曾經(jīng)在博茨瓦納工作中遇到 地一次工 程 索 賠舉 例 如 下，供大 家 參考 博大管理樓工程在進(jìn)行場外園林施工時(shí)，根據(jù)園林工程師指令，由承包商提供 68 塊直徑在 1.5m左右地圓石頭，并按要求堆放在庭園中，作為建筑小品使用該工程在工程量清單中，由于估價(jià)師無法確 定如何排列和使用，只好以暫定金 12000 普拉（當(dāng)?shù)貛胖?1 美元=3.5 普拉）來做我們在接受指令后，首先通過與園林工程師地交談，明確了具體地使用方案和要求，并在實(shí)施前，提出了我方地索賠報(bào)告，在 索賠報(bào)告中，我們列出了如下工程所發(fā)生地費(fèi)用索賠：（1）尋找符合要求地石塊；（2）租用吊車地費(fèi)用（因?yàn)槊繅K石頭重達(dá)56 噸，

14、必須用吊車裝卸），這部分費(fèi)用還包括設(shè)備地進(jìn)出場費(fèi)；（3）租用 40t 運(yùn)載車地費(fèi)用及對石塊在車輛運(yùn)輸過程中地加固費(fèi)用；（4）對在運(yùn)輸過程中經(jīng)過地過路橋地加固費(fèi)用；（5）石塊在場內(nèi)地二次倒運(yùn)（因?yàn)樾枰船F(xiàn)場條件來確定擺放地位置和造型）；（6）石塊地成本費(fèi)用；（7）造型過程中發(fā)生地人工費(fèi)及輔助材料費(fèi)；（8）承包商地利潤.通過上述索賠，最終費(fèi)用達(dá)到每塊石頭大約需3 萬普拉，并得到了工程師地認(rèn)可和業(yè)主地和確認(rèn).而在實(shí)際操作中，我們只用現(xiàn)有地機(jī)械和 5t 運(yùn)輸車就完成了施工，并達(dá)到了設(shè)計(jì)要求.經(jīng)最終地費(fèi)用測算 收入 20多萬普拉，但僅花費(fèi)了大約 8000 普拉地直接費(fèi)用，取得了很好地經(jīng)濟(jì)效益.通過此例，

15、可以告訴我們在編制索賠報(bào)告時(shí)，必須首先了解可索賠地內(nèi)容，熟悉施工方法和過程，領(lǐng)會(huì) 設(shè)計(jì)要求和技術(shù)規(guī)范，并注意符合實(shí)際，不能虛構(gòu)夸大，要讓工程師和業(yè)主感到索賠地要求合情合理，如 果 漫天要價(jià)”,就會(huì)引起反感和對抗，影響問題地解決.而且要計(jì)算準(zhǔn)確，富有說服力，引用有關(guān)合同條款在索賠工作中，要樹立求實(shí)地作風(fēng)，不要漫天要價(jià).為了獲得工期延長，就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)關(guān)鍵路線法來計(jì)算工期延長地天數(shù).為了獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，最好用實(shí)際費(fèi)用法”來計(jì)算索賠地款額.4.4 適時(shí)提出索賠要求，編制好索賠文件（報(bào)告） 任何索賠要求，都應(yīng)在合同規(guī)定地期限內(nèi)提出.否則，業(yè)主有權(quán)不予考慮.這個(gè)期限在 FIDIC 合同條件地 99 新版中

16、，規(guī)定為 事發(fā)后 28 天以內(nèi)”索賠文件并不需很龐大，但對索賠權(quán)地論證、計(jì)價(jià)方法和證 據(jù) 等 方面，則 需 要 充 分 而 準(zhǔn) 確 .4.5隨 時(shí) 申 報(bào)，力 爭 按 月 支 付凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進(jìn)行索賠時(shí)，均應(yīng)隨時(shí)上報(bào)，應(yīng)避免將數(shù)項(xiàng)索賠合并提出，使問題復(fù)雜化，難以解決.在每月申報(bào)工程進(jìn)度款時(shí)，同時(shí)報(bào)送索賠報(bào)告，使工程承包當(dāng)月發(fā)生當(dāng)月完成.4.6做 好 公 關(guān) 工作，力 爭 索 賠 友 好 協(xié) 商 解 決承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補(bǔ)償?shù)乩碛桑〉盟麄兊卣徑?；?yīng)善于協(xié)助工程師做好合同管理工作，爭取把所有地工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決，能調(diào)解就調(diào)解，不要輕易訴諸法

17、律.要適當(dāng)，并附上有關(guān)證據(jù)；在計(jì)算索賠金額時(shí)應(yīng)反復(fù)審核賠地成功.索賠文件內(nèi)容要充實(shí)、完整，行文要簡明扼要、重點(diǎn)突出 住關(guān)鍵問題，加速索賠進(jìn)程，語言要誠懇，用詞要溫和、4、 工 程 承 包 索國際工程承包索賠需要多方面地知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)下幾履 行 合，如果履約不力，在工期、，索賠也很難成功.4.1 認(rèn) 真 這是索賠成功地前提 即使承包商有足夠地理由，不得有誤，以免給人弄虛作假地印象，影響索，使對方很快理解索賠地本質(zhì)；抓 恰倒好處，切忌使用過于激動(dòng)和帶刺激性地言辭地 有 關(guān) 注 意 事 項(xiàng)，需要做大量地工作，在實(shí)際工作中主要應(yīng)做好以占八、，建 好 工質(zhì)量等方面令業(yè)主和工程師屢次不滿程 工 程，在這種

18、情況下，4.2熟 悉 合 同 文 件，要進(jìn)行索賠，首先要有索賠權(quán)，即該項(xiàng)索賠有合同依據(jù)損失，也無權(quán)獲得補(bǔ)償，因此要十分熟悉全部地合4.3采 取 正 確 方 法，充 分 論 證.如果沒有能力論證索賠權(quán)同文件，引證合同條款建立自己地索賠權(quán).提 出 合 理 地 要 求索 賠 權(quán)，無論遭受多么大地4.7如 遇 無 理 拒 絕，可 以 施 加 壓 力工程索賠是合同雙方地共同權(quán)利 .承包商要求索賠是為了獲得對自己額外付出地補(bǔ)償，不是乞討，如業(yè)主不按合同辦事 ,無理拒絕時(shí) ,承包商有權(quán)放慢施工速度 ,暫停施工 ,甚至通知終止合同 .有關(guān)這方面 地 規(guī) 定在 FIDIC 合 同 條 件 第 四 版 及 99 新 版 中 都 作 了 明 確 地 規(guī)