服務(wù)重大工程建設(shè)三十年

1、服務(wù)重大工程建設(shè)三十年文 / 金茂律師事務(wù)所吳伯慶律師制度恢復(fù)以來的三十年， 是上海改革開放不斷深化、 城市面貌日新月異的三十年。 這三十年是中國工程建設(shè)業(yè)大發(fā)展的輝煌時(shí)期， 一幢幢高樓平地而起，一座座大橋隨河而架，一條條高速公路通向遠(yuǎn)方正是在這個(gè)大背景下，我作為一名律師， 有幸參與并見證了許多工程建設(shè)史上的 “中國第一”、“上海第一”，在一座座豐碑下留下了律師的足跡。上海滬嘉高速公路雖然距離不長(zhǎng)， 但它作為中國第一條通車的高速公路載入中國公路發(fā)展的史冊(cè)。 說來也巧， 該高速公路的主任設(shè)計(jì)師，曾是我原單位的同事，兩個(gè)人同住一個(gè)寢室一年之久。隨后，莘松高速、滬杭高速（上海段）我們服務(wù)過的高速公路

2、和城市道路項(xiàng)目遍及上海、浙江、安徽、湖南、云南等省市數(shù)十條。本所律師作為上海內(nèi)環(huán)線高架道路指揮部聘請(qǐng)的法律顧問， 為內(nèi)環(huán)線高架道路工程提供全過程法律服務(wù)，之后轉(zhuǎn)戰(zhàn)成都路南北高架道路以及延安路高架道路。南浦大橋是上海市區(qū)建成的第一座黃浦江越江大橋，由鄧小平同志親筆題名。它為上海人改變“寧要浦西一張床，不要浦東一套房”的觀念立下了汗馬功勞。 記得當(dāng)初該大橋建設(shè)中采用招投標(biāo)方式競(jìng)標(biāo)選擇施工企業(yè)， 本所律師全過程參與， 在建筑業(yè)改革先行者的步伐中留下了法律服務(wù)的足跡。 隨之而后的楊浦大橋、盧浦大橋建設(shè)中，處處可見律師的身影。作為上海地鐵建設(shè)總公司的法律顧問， 律師率先參與上海地鐵一號(hào)線、 二號(hào)線建設(shè)的

3、法律服務(wù)。 上海地鐵工程是在軟土層里進(jìn)行的， 被專家們稱為 “在豆腐里打洞”，難度之高，可想而知。然而，經(jīng)過幾十年的建設(shè)，地鐵已成為上海人出行的主要交通工具，地鐵為緩解上海城市交通擁擠狀況起到了關(guān)鍵作用。上海黃浦江隧道建設(shè)工程作為浦東開放的先行工程， 本所律師從服務(wù)延安東路隧道建設(shè)開始， 先后參與了大連路隧道、 復(fù)興東路隧道工程建設(shè)。本所律師還參與了滬崇蘇通道長(zhǎng)江隧橋隧道工程， 以及杭州灣錢江通道、 寧波常洪隧道等項(xiàng)目的法律服務(wù)。本所律師亦全面參與了上海污水綜合治理工程， 這一造福上海人民日常生活的環(huán)境工程的一期、二期、三期工程、蘇州河綜合治理工程上海律師為蘇州河變清付出了一份心血。城市污泥處

4、理、 垃圾焚燒系全世界環(huán)境治理的一大難題。 本所律師全身心地參與了上海江橋垃圾焚燒工程、 白龍港污泥處理工程等建設(shè)服務(wù)， 為上海天空變藍(lán)、空氣清新作了努力。近三十年的風(fēng)雨、 三十年的歷程， 作為上海律師， 我們見證了上?；A(chǔ)設(shè)施、公共工程的發(fā)展，并伴隨著上海建筑史上的一個(gè)個(gè)歷史性工程的完工而不斷成長(zhǎng)。建筑業(yè)改革的促進(jìn)者。建筑業(yè)的大發(fā)展是改革開放的產(chǎn)物， 沒有改革開放， 就不可能成就上海建筑業(yè)的輝煌。 而律師作為一個(gè)建筑業(yè)的服務(wù)者， 只有緊跟時(shí)代步伐，作建筑業(yè)改革的促進(jìn)者，其法律服務(wù)才有廣闊的前途和無限的生命力。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變， 反映在建筑業(yè)， 同其他行業(yè)一樣，即引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。 工程建

5、設(shè)進(jìn)入市場(chǎng)的重要方法， 由國家工程建設(shè)行政機(jī)關(guān)組建工程建設(shè)隊(duì)伍， 到把工程建設(shè)隊(duì)伍推向市場(chǎng)， 由指定分派工程施工任務(wù)到開展競(jìng)爭(zhēng)性的招投標(biāo)， 用市場(chǎng)化的方式確定工程施工項(xiàng)目的承包者。 這在今天看來似乎是再正常不過的事，而在當(dāng)年卻阻力重重。本所律師抓住機(jī)遇，組織專題學(xué)習(xí)，在參與各類工程招投標(biāo)服務(wù)中摸索經(jīng)驗(yàn)， 隨后與上海市公證處協(xié)同合作， 大膽介入以招標(biāo)開展工程建設(shè)的南浦大橋工程、 為招標(biāo)投標(biāo)提供了包括承包商資格預(yù)審、 招標(biāo)法律文件草擬、 投標(biāo)文件審查、 開標(biāo)和評(píng)標(biāo)見證、 合同談判和簽約等全過程法律服務(wù)。引進(jìn) FIDIC 合同和進(jìn)行工程施工國際招標(biāo)標(biāo)志著中國建筑業(yè)對(duì)外開放取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。 上海合流

6、污水治理工程項(xiàng)目國際招標(biāo)為律師提供了服務(wù)平臺(tái)。 上海合流污水治理工程是利用世界銀行貸款進(jìn)行建設(shè)的項(xiàng)目。 隨著一份份合同通過國際招投標(biāo)經(jīng)律師見證后送世界銀行審閱放款， 按國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范合同， 以國際視野審視自己的法律服務(wù)，推動(dòng)著律師業(yè)的建設(shè)和發(fā)展。服務(wù)于項(xiàng)目融資多元化建設(shè)資金是制約項(xiàng)目建設(shè)的關(guān)鍵因素。 三十年來上海工程建設(shè)的大發(fā)展， 得益于項(xiàng)目融資渠道多元化改革，得益于從單一的國家投資到多元化的社會(huì)投資。服務(wù)重大工程建設(shè)三十年， 從某種意義上是服務(wù)于項(xiàng)目融資多元化， 參與項(xiàng)目融資多元化法律服務(wù)的積極探索歷程。國家投資。 在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下， 重大公共工程均由政府列入財(cái)政計(jì)劃，用國家資金建設(shè)。 當(dāng)然，

7、 國家使用納稅人的錢建設(shè)公共民生工程，理所當(dāng)然是公共建設(shè)資金的主渠道。 但由于國家資金嚴(yán)重不足， 制約了建設(shè)的規(guī)模，市政公共設(shè)施欠債很多。 開展投資多元化改革已刻不容緩。 重大工程建設(shè)的法律服務(wù)就是融合在投資資金多元化中展開的。國際金融機(jī)構(gòu)貸款。 改革開放初期， 上海率先利用世界銀行和亞洲開發(fā)銀行貸款，建設(shè)上海市合流污水治理工程和南浦大橋、 楊浦大橋工程建設(shè)。本所律師作為建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主的法律顧問， 參與與世行考察官員的交流， 與亞行代表的談判 ，出具相關(guān)見證書、法律意見書，為貸款的順利落實(shí)提供了必要的服務(wù)。外國政府出口信貸。 一部分重大工程， 某些重要設(shè)備是利用出口國政府信貸支持引進(jìn)的。 本所律

8、師作為項(xiàng)目建設(shè)單位的律師， 配合進(jìn)口代理商，對(duì)相關(guān)合同提出了意見和建議，簽署的相關(guān)合同得到了很好的實(shí)施和履行。TOT 方式項(xiàng)目融資。就是盤活存量資產(chǎn)，將已建成的隧道，橋梁的收費(fèi)經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行項(xiàng)目融資，這類似于 TOT 方式（轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn) 讓 ） 。本所律師作為上海市城市建設(shè)投資開發(fā)總公司的法律顧問，參與將已建成的南浦、楊浦大橋， 延安東路隧道等公共設(shè)施的經(jīng)營(yíng)收費(fèi)權(quán)，在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給投資方，用所獲得的資金建設(shè)新的公共設(shè)施的項(xiàng)目融資服務(wù)。BOT 方式項(xiàng)目融資。本所律師長(zhǎng)期擔(dān)任上海市公路管理處的法律顧問，長(zhǎng)期參與上海高速公路建設(shè)融資課題的討論、 論證。 思路決定出路。用 BOT 方式，招商引資

9、， 利用社會(huì)資金建設(shè)上海高速公路的方案一經(jīng)出臺(tái)， 各路社會(huì)建設(shè)資金蜂擁而上。本所參與了 BOT 方案的論證、 BOT 合同格式文本修改、政府招商程序設(shè)計(jì)、并先后參與了數(shù)十項(xiàng) BOT 項(xiàng)目融資的談判，范圍包括公路、橋梁、隧道項(xiàng)目，水廠、電廠項(xiàng)目和污水處理、垃圾焚燒等環(huán)境項(xiàng)目。BT 方式項(xiàng)目融資是近幾年發(fā)展起來的一種新方式。在服務(wù)中，著重區(qū)別投資建設(shè)、政府回購與帶資承包，變相帶資承包的區(qū)別，堅(jiān)持項(xiàng)目法人制度，規(guī)范BT 運(yùn)作方式。以風(fēng)險(xiǎn)控制作為法律服務(wù)的核心伴隨著前述招投標(biāo)給建設(shè)工程市場(chǎng)準(zhǔn)入帶來的新機(jī)制， 以及項(xiàng)目資金融資社會(huì)多元化給工程建設(shè)資金獲取開拓的新路徑， 建設(shè)工程項(xiàng)目中的關(guān)系亦日趨復(fù)雜和多

10、樣化，參與主體更多了，從政府主體擴(kuò)展到了民營(yíng)主體、境外主體；法律關(guān)系更復(fù)雜了， 從單一的合同關(guān)系， 延伸到了招投標(biāo)關(guān)系、 投融資關(guān)系、 擔(dān)保關(guān)系 、保險(xiǎn)關(guān)系等。 工程施工建設(shè)這一傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)衍生出新的理論命題和實(shí)踐課題， 其集中體現(xiàn)即在于建設(shè)工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理。走到今天， 建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理已貫穿于項(xiàng)目建設(shè)的全過程， 并深入行業(yè)領(lǐng)域。律師亦在項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制與管理中， 扮演著日漸重要的角色，協(xié)助相關(guān)各方分析、理順、處理各層次關(guān)系。他既可以協(xié)助投資方控制投融資風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)助業(yè)主方控制工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)， 又可以協(xié)助承包方控制和管理施工承包風(fēng)險(xiǎn)。 總之，時(shí)至今日， 風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)險(xiǎn)控制亦成為項(xiàng)目建設(shè)成功的關(guān)鍵因素。

11、 律師法律服務(wù)的責(zé)任就在于協(xié)助當(dāng)事方設(shè)定合法、合理、有效、便捷的投融資模式，提示項(xiàng)目建設(shè)中的風(fēng)險(xiǎn)， 提出控制風(fēng)險(xiǎn)的建議， 協(xié)助落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的控制措施，并通過協(xié)議方式予以最終落實(shí)，并合理分配和協(xié)調(diào)合同當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)，均衡各方風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。以現(xiàn)今廣泛采納操作的 BT 投融資建設(shè)模式為例， 這其中就至少存在如下相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)因素值得相關(guān)主體和律師的關(guān)注。政策風(fēng)險(xiǎn)。以 2006 年時(shí)點(diǎn)為例： （ 1）對(duì)政府投資項(xiàng)目的限制。由于當(dāng)時(shí)固定資產(chǎn)投資過快， 國家有關(guān)部委針對(duì)政府投資項(xiàng)目已發(fā)出兩個(gè)文件對(duì)政府可以實(shí)施的投資項(xiàng)目模式做出規(guī)定，其中對(duì)BOT 方式作出了規(guī)定并予以明確肯定，但對(duì)類似 BT 方式進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)并未明確

12、肯定。（ 2）對(duì)項(xiàng)目貸款的限制。同樣，由于控制固定資產(chǎn)投資過快的需要， 對(duì)項(xiàng)目貸款， 尤其是政府項(xiàng)目打包貸款，有關(guān)部委已作出了明確的限制。 央行對(duì)銀行存款準(zhǔn)備金率又提高了， 銀行對(duì)項(xiàng)目貸款審查將更為嚴(yán)格，條件可能更為苛刻，可能對(duì)項(xiàng)目的融資產(chǎn)生不利影響。工程按期完工風(fēng)險(xiǎn)。站在投資方、業(yè)主方角度，重點(diǎn)關(guān)注承包方是否能按形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)施工， 并按時(shí)竣工驗(yàn)收。 而作為承包方來說，按時(shí)完工是其固有的義務(wù)和責(zé)任，但其前提在于投資方、業(yè)主方能夠及時(shí)提供土地、批文、資金等各項(xiàng)前期條件， 否則承包方應(yīng)豁免對(duì)該等情形的擔(dān)責(zé)， 甚至還需考慮該等情形對(duì)承包 方自身造成的額外損失。工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。 除了按時(shí)完工外， 工程的

13、保質(zhì)保量也是不得忽視甚至是最為關(guān)鍵的方面。對(duì)于律師來說，就有必要通過設(shè)定違約金、賠償金、保證金、商業(yè)保險(xiǎn)以及獎(jiǎng)勵(lì)金等各種機(jī)制， 幫助業(yè)主方給承包方施加工程質(zhì)量達(dá)標(biāo)的壓力和動(dòng)力，并最大程度化解工程質(zhì)量問題帶來的不利后果。 設(shè)定材質(zhì)檢驗(yàn)、工程質(zhì)量預(yù)檢、工程監(jiān)理機(jī)制，步步設(shè)防，層層把關(guān)，落實(shí)質(zhì)量保證措施。項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于傳統(tǒng)的工程建設(shè)模式來說，這一風(fēng)險(xiǎn)基本是不存在的。但在新的投融資模式下， 工程的建設(shè)資金由投資方全權(quán)負(fù)責(zé)， 作為項(xiàng)目實(shí)施平臺(tái)的項(xiàng)目公司資金是否按時(shí)、 足額到位， 直接關(guān)系到工程建設(shè)的進(jìn)度和質(zhì)量。 因此 ，在這類模式中，對(duì)于項(xiàng)目公司股東（投資方）的注冊(cè)資本出資、融資模式、融資擔(dān)保、抵押

14、、質(zhì)押、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等亦成為需重點(diǎn)關(guān)注并規(guī)制的方面。回購風(fēng)險(xiǎn)。 這是采取社會(huì)資金參與工程建設(shè)模式帶來的新課題。 社會(huì)資金建成工程項(xiàng)目后，政府即需回購工程項(xiàng)目，社會(huì)投資方亦據(jù)此收回工程建設(shè)資金，并獲得預(yù)期收益。 因此， 政府的回購承諾以及及時(shí)回購，對(duì)于社會(huì)投資方來說是最關(guān)鍵的問題。 政府的信用當(dāng)然應(yīng)該令人放心， 但是鑒于某些地方政府財(cái)政資金緊張、不確定的現(xiàn)實(shí)局面以及商業(yè)合同完備性角度， 在政府信用之外，給政府回購額外設(shè)定保障不僅是社會(huì)投資方的訴求， 也是政府引資胸襟的彰顯。 因此， 在BT 這種社會(huì)資金建設(shè)項(xiàng)目中，政府或政府機(jī)構(gòu)事先落實(shí)回購資金保證措施，政府控股企業(yè)為政府回購提供擔(dān)保成為項(xiàng)目建設(shè)商業(yè)

15、合同的重要方面， 亦是項(xiàng)目投資方、業(yè)主方代表律師的工作重心之一。與時(shí)俱進(jìn)，品牌再造在我做執(zhí)業(yè)律師之前， 我在城市建設(shè)行業(yè)摸爬滾打了十幾年。 上個(gè)世紀(jì)七十年代，曾參與上海十萬大軍回海造地， 建設(shè)金山石化總廠工程，這是解決當(dāng)時(shí)八億人口穿衣的重大民生工程。在“深挖洞，廣積糧，不稱霸”的最高指示下，參與了建設(shè)地下飛機(jī)機(jī)庫工程等等。 作為一名從建設(shè)工地走出來的律師， 成為律師之后，我很自然地成為重大工程建設(shè)的法律服務(wù)者。上世紀(jì)八十年代， 上海延安東路隧道復(fù)線建設(shè)時(shí)， 承建施工的上海隧道工程公司在浦西隧道進(jìn)口的延安東路上， 長(zhǎng)期樹著一塊巨型的銘牌， 上面書寫著： 本公司延安東路隧道工程常年法律顧問：上海市

16、第一法律顧問處吳伯慶律師。從工程工地樹起這塊銘牌， 至今已有二十多年。 在這近三十年里，我的名字始終與重大建設(shè)工程聯(lián)系在一起，我的律師執(zhí)業(yè)生涯因此而添彩。從上海市第一律師事務(wù)所到上海市金茂律師事務(wù)所， 幾十年如一日， 服務(wù)重大建設(shè)工程始終是主打業(yè)務(wù)之一。 我所執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所重大建設(shè)工程法律方面服務(wù)數(shù)量之多、范圍之廣、時(shí)間之長(zhǎng)，始終走在同行的前列。我所執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所待續(xù)大量的重大建設(shè)工程法律服務(wù)， 成就了金茂， 成就了金茂品牌，造就一批服務(wù)重大建設(shè)工程的專業(yè)骨干律師。2008年是中國改革開放三十年，也恰逢金茂成立二十周年。是年，金融海嘯震動(dòng)全球。為了抵御金融海嘯，國家推出了“四萬億”投資建設(shè)計(jì)劃，尤其強(qiáng)調(diào)投資“民生工程”。金茂律師與時(shí)俱進(jìn)， 抓住機(jī)遇， 借二十周年所慶東風(fēng)，召開了律師服務(wù)民生工程專題法律研討會(huì)， 在新形勢(shì)下， 部署金茂律師服務(wù)重大民生工程。當(dāng)前金茂律師又進(jìn)入了新一輪重大建設(shè)工程法律服務(wù)， 如浙江杭州灣錢江 （嘉興到蕭山紹興）通道工程（ BOT ） ，昆明穿越滇池、城昆鐵路的三環(huán)閉合工程（BT ）等，投資額都在 30 億元人民幣以上，以