大前提的建構及方法

1、大前提的建構及方法：一、大前提建構 大前提建構就是尋找和建構法律標準.尋找標準看起來是尋找 某個標準,實那么涉及整個法律體系.這就首先涉及法源的問題,通 常包括制定法、判例法、習慣法、學理、道德.其次,尋找不同類 別的標準.再次,存在標準競爭.除法源、標準類別和標準競爭外,能否找到或是否應去建構規(guī) 范,主要取決于生活事實與標準適應與否及適應程度,這大體包括 5 種情形： A 事實與標準關系相適應. B 事實與標準關系相 對 C .事實與標準關系不相適應.D.事實缺乏標準標準.E.事實與標準關系形式相適應實質不適應.從上可見, 除在情形 A 中可找到明確的法律標準, 可直接通過 演繹應用法律外,

2、從B到E都存在事實與標準關系不同程度的不對 稱情形,這便是要進行大前提建構即法律發(fā)現(xiàn)的依據(jù),大前提建構 的核心是使標準具體化.這四種不對稱情形又可分為兩類,解決不 對稱的具體方法和過程也各有不同.一有法律規(guī)定的情形這又分為兩種情況：在多數(shù)情況B、C中,雖有法律規(guī)定,但不明確,不能直接獲得具體標準,具體標準的獲得要借助法律解 釋方法.即在存在大體適合事實的法律標準,但對具體標準能否適 用于某一事實因語詞含義有疑心 B、 C 情形時,通過解釋來確 定法律標準的語詞含義；在少數(shù)情況E中,雖有法律規(guī)定,但 違背客觀目的,應對這類情況的方法分別是客觀目的探究.客觀目 的探究是指在 法律 規(guī)定的字義明確包

3、括事實但違背法律的客觀目 的時,不僅字義解釋而且體系解釋和 歷史 解釋都不適用,便發(fā)生客 觀目的探究.流行說法是客觀目的解釋,又稱意義解釋,它探求的 是法律的客觀目的和意義.當法律規(guī)定不合理時應對這類情況的方 法是法律修正和正當違背法律.發(fā)生法律修正的條件是法律中存在 明顯的內容錯誤及編排疏忽,不可能進行目的論限縮或擴張.正當 違背法律就是指當法律的不公到達了不能忍受的程度時,法官可正 當?shù)剡`背法律.二無法律規(guī)定的情形在字義不包括事實時,即存在法律應規(guī)定卻未規(guī)定的情況,就 存在法律漏洞.這里的法律指制定法.填補法律漏洞的方式有：類 比、法律補充和反向推論,這些方法具有造法性質,它們適用于事 實

4、缺乏標準標準情形D.當有類似的標準參照時可以采用類比的 方法；無類似的標準參照時可以采用法律補充的方法；事項列舉窮 盡時可以采用反向推論的方法.二、建構大小前提的方法一演繹、歸納和設證 演繹是從規(guī)那么出發(fā)的推論,它從規(guī)那么到案件,從一般到特殊, 其過程為：大前提一小前提一結論.與演繹不同,歸納是獲取規(guī)那么 的亞推論,它從案件到規(guī)那么,從特殊到一般,其過程為：小前提一 結論一大前提.設證就是假設原因,假設小前提結論.二類比通常人們也把類比看作是亞推論的一種,它是從案件經由規(guī)那么 亞推論到結論,從特殊經由一般到特殊,其過程為：小前提一大前 提一結論.三論證和詮釋在邏緝學中,論證指由斷定假設干命題論據(jù)的真實性進而斷 定另一命題結論的真實性.一般論證理論包括論證什么命題、 結論,依據(jù)什么論證論據(jù)和如何論證方法三個內容.論 證分為