分析實證法學(xué),法律現(xiàn)實主義與法律形式主義

1、對實證主義法學(xué)、法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的簡單介紹一、實證主義法學(xué)（一） 實證主義簡介近代以來的哲學(xué)大致可以歸為科學(xué)主義哲學(xué)和人本主義哲學(xué)兩大類，科學(xué)主義哲學(xué)的主要思想就是實證主義。從思想源頭看，實證主義源于古希臘的經(jīng)驗論哲學(xué)傳統(tǒng)，而現(xiàn)代的實證主義按其發(fā)展可以分為三個階段：早期的實證主義為法國人孔德（AugusteAuguste ComteComte17981798 18571857）在十九世紀(jì)二十年代末至三十年代初所創(chuàng)建，除孔德外此一理論的支持者還有英國人約翰穆勒和斯賓塞；到了十九世紀(jì)末，馬赫主義成為實證主義的第二代；其后二十世紀(jì)的邏輯實證主義和日常語言哲學(xué)被認(rèn)為是實證主義的第三代。實證主

2、義者一般既反對將世界歸結(jié)為精神，也反對將世界歸結(jié)為物質(zhì)。他們把經(jīng)驗作為科學(xué)的基礎(chǔ)，只承認(rèn)可觀察和感覺到的事實才是知識的來源，其基本立場是研究的任務(wù)在于“獲得實在、有用、確定、精確的知識”1。在社會科學(xué)上，以法學(xué)為例，它要求“法律的研究也必須建立在確證的事實的基礎(chǔ)上，而不是停留在像自然法等虛幻的抽象概念和原則 上”1 2。（二） 實證主義法學(xué)3實證主義法學(xué)在廣義上包括分析實證主義法學(xué)和社會實證主義法學(xué)，前者的任務(wù)是分析實在法，后者考察和描述與實在法有關(guān)的社會因素。換句換說，實證主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)以研究事實為依據(jù)，如果這種事實指的是實在法律規(guī)則，那就是分析實證主義法學(xué)；如果此事實指的是法律規(guī)則以外的其他

3、社會因素，就是社會實證主義法學(xué)。但是在狹義上，實證主義法學(xué)僅指分析實證主義法學(xué)。雖然很難給分析實證主義法學(xué)下 一個精確的定義，但是在筆者看來，它有如下三個特點(diǎn)值得關(guān)注：1 1.法律和道德的分離。分析實證主義法學(xué)堅持法律和道德在邏輯上是可以區(qū)分的。休 謨對事實和價值的區(qū)分是分離命題的哲學(xué)源頭，邊沁和奧斯丁則在法理學(xué)上完成了這一區(qū)分，比如奧斯丁曾說，“法律的存在是一回事，其優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事。它是否存在是一個問 題，而它是否能與某種預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)相一致則是另外一個問題。”4 4也就是說，雖然法律和道德會有內(nèi)容上的重合或要求的一致，但是法律與道德的這種一致并不是必然的。2 2.社會事實命題。在堅持法律和道

4、德相分離的基礎(chǔ)上，我們進(jìn)一步就會問：“什么樣的法律是有效的？ ”或者“成為具有效力的法律需要滿足什么條件？ ”，對這一問題的回答，分析實證主義法學(xué)認(rèn)為法律的有效性在于法律是一種社會事實。這一命題是分析實證主義法學(xué)的核心。不過，不同的學(xué)者對社會事實的闡述是不一樣的：奧斯丁認(rèn)為，“準(zhǔn)確意義上的法（lawslaws），具有命令（commandscommands）的性質(zhì)5 5 6 6, ,他將主權(quán)者對臣民的命令作為鑒別法律的 事實；凱爾森則認(rèn)為法律規(guī)范的效力來源于上級規(guī)范的授權(quán)這一事實；而哈特認(rèn)為法律規(guī)則的效力在于通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗。當(dāng)然，至于奧斯丁的“主權(quán)者”、凱爾森的“基本規(guī)范”顧肅，小田桐忍（

5、日）.法律實證主義的哲學(xué)基礎(chǔ)與方法論特色.南京大學(xué)學(xué)報，19951995 年第 2 2 期，112112 頁.2 -同上，113113 頁.3值得注意的是，如果以邊沁為實證主義法學(xué)的創(chuàng)始人的話，實證主義法學(xué)會比近代實證主義哲學(xué)的出現(xiàn)要早，但是筆者認(rèn)為實證主義法學(xué)仍然可以歸入西方實證主義的哲學(xué)傳統(tǒng)。4 4H.H. L.L. A.A.哈特，支振鋒譯.法理學(xué)與哲學(xué)論文集.北京：法律出版社， 2005.2005.5約翰奧斯丁，劉星譯.法理學(xué)的范圍.北京：中國法制出版社，2001,11.2001,11.6筆者以為，“主權(quán)者”和“基本規(guī)范”只是一種先驗的或預(yù)設(shè)的事實，至于“承認(rèn)規(guī)則”，依哈特的觀點(diǎn)可以認(rèn)為

6、是一種客觀存在的事實.以及哈特的“承認(rèn)規(guī)則”，它們是否作為一種事實而存在也是有疑問的。3.概念分析。分析實證主義法學(xué)派的學(xué)者們采用的（并不唯一但卻最為常見的）研究 方法是對法律概念的分析。奧斯丁曾在他的著作中 “仔細(xì)分析了一些法律術(shù)語所應(yīng)當(dāng)具有的精確含義，如主權(quán)者、義務(wù)、制裁、權(quán)利和賠償?shù)鹊?，以此達(dá)到對法律的統(tǒng)一認(rèn)識和理 解?！?哈特引用J . L.奧斯丁教授的話說，“我們可以用對詞的深化認(rèn)識去加深我們對現(xiàn)象的理解。8他認(rèn)為，法律的詞語依其被使用的環(huán)境、條件和方式的不同而有著不 同的意義，只有弄清這些詞語被使用的環(huán)境和條件才能確定它們的意義。在法律的概念中哈特對主要規(guī)則與次要規(guī)則以及對內(nèi)在觀點(diǎn)

7、與外在觀點(diǎn)等概念，都運(yùn)用了具體情境對其進(jìn)行了嚴(yán)密的分析。最后，分析實證主義法學(xué)還會包含其他的特點(diǎn)，不同的學(xué)者也往往有自己的見解，但是以上三點(diǎn)可以說是被學(xué)者公認(rèn)的?？傊治鰧嵶C主義法學(xué)的核心是將法律作為事實來研究，以此區(qū)別于那些將實在法之外的對象看作法律并進(jìn)行研究的各種法學(xué)流派。】、法律形式主義和法律現(xiàn)實主義如前文所述，作為一個法學(xué)流派， 分析實證主義法學(xué)具有自己的關(guān)于法律一般性質(zhì)的 理論，而法律形式主義和法律現(xiàn)實主義“并沒有試圖提出關(guān)于法律性質(zhì)的一般理論，或者給出日常中使用的法律一詞的意義。”9所以，嚴(yán)格地說，法律形式主義和法律現(xiàn)實主義都不能被稱為法學(xué)流派，它們只是兩種相互對立的方法或觀念。

8、（一）法律形式主義法律形式主義主要是一種法律研究和適用的方法，其核心主張是法律是一個封閉的邏輯自足的概念體系。 比如，波斯納認(rèn)為“作為形式主義者的唯一必要條件就是，絕對確信 自己的前提以及從前提推出結(jié)論的方法?！?0 11又如，在法律適用中，“成為一個形式主義的唯一條件是對邏輯方法有最高的信任，凡是認(rèn)為司法決定的過程是一個嚴(yán)格的演繹過程的學(xué)者都屬于法律形式主義?！?1由此可知，作為一種方法，法律形式主義并非為某一學(xué)派 所專有而是散見于各種學(xué)派之中。分析實證主義法學(xué)派的邊沁、哈特以及自然法學(xué)派里的布萊克斯通、德沃金都被認(rèn)為是法律形式主義者，關(guān)于這一點(diǎn)可以參見波斯納的論述：在兩千多年里，法理學(xué)領(lǐng)域

9、里一直有兩個截然不同、盡管是復(fù)雜多樣的群體在激戰(zhàn)。一派主張，法 律不僅僅是政治，認(rèn)為在精明強(qiáng)干的法官手中，至少某些時候，在穩(wěn)定條件下，即使對最疑難的法律問 題，也會得出正確的法律答案。而另一派則認(rèn)為，法律徹頭徹尾地就是政治，認(rèn)為法官行使著廣泛的裁 量權(quán)。在認(rèn)為法律是客觀的實體和自給自足的學(xué)科的這一派中，我們找出了一個由杰出人物組成的譜系：安提戈涅、蘇格拉底、柯克、布萊克斯東、蘭德爾、哈特、薩克斯以及德沃金，讓我們稱其為“法條主 義者”。而另一派則認(rèn)為法律即政治、是強(qiáng)者的意志或是有權(quán)執(zhí)業(yè)的職業(yè)者（法官、立法者等等）的活動。在這里，我們也有一個同樣出色的人物譜系：克瑞翁、色拉西馬克、詹姆斯一世、霍

10、布斯、邊沁、霍姆 斯以及 H.L.H.L.A A . .哈特，讓我們稱其為“懷疑主義者” o12法律形式主義在19世紀(jì)的歐美都非常盛行，并發(fā)展到了頂點(diǎn)。 在歐洲，其典型表現(xiàn)是7賀林波.解構(gòu)與批判：分析實證主義的社會事實.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，8哈特.法律的概念.北京：中國大百科全書出版社，1996.1996.9柯嵐.法律方法中的形式主義與反形式主義.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）10.、一 . 一波斯納，蘇力譯.法理學(xué) I 可題.北京：中國政法大學(xué)出版社，20012001 年 1010 月，5252 頁.11. . .一.陳銳.法理學(xué)中的法律形式王義.西南政法大學(xué)學(xué)報，20042004 年

11、1111 月，3-43-4 頁.另外，司法決定的演繹過程是一個三段論：大前提是對一個司法規(guī)則的陳述，通過法官的邏輯推理來確定；小前提是案件事實，由法庭通過對事實的考察來確定；結(jié)論不可避免地由兩者得出。12波斯納，蘇力譯.法理學(xué)問題.北京：中國政法大學(xué)出版社，20012001 年 1010 月，32-32- 3333 頁.20052005 年 7 7 月，4444 頁.,2007,2007 年第 2 2 期,35,35 頁.當(dāng)時法學(xué)界的法典化運(yùn)動以及德國的一些學(xué)者對“概念法學(xué)”的追求；在美國，“自 18701870年到 19201920 年的五十年間，法律形式主義一直是美國法學(xué)界的正統(tǒng)理論”13

12、,其代表人物是哈佛法學(xué)院院長蘭德爾（LangdellLangdell ）。（二）法律現(xiàn)實主義歐美國家進(jìn)入二十世紀(jì)后，法律形式主義越來越無法適應(yīng)社會的急速變化，對它的反叛成為一種學(xué)術(shù)思潮。 歐洲大陸出現(xiàn)了批判概念法學(xué)的 “自由法運(yùn)動”14,稍后在美國（2020、 3030 年代）出現(xiàn)了批判法律形式主義的“法律現(xiàn)實主義”運(yùn)動。美國的法律現(xiàn)實主義是對法律形式主義最主要和最直接的批判者。如前文所述，法律現(xiàn)實主義也不是一個學(xué)派，而只是針對當(dāng)時法律形式主義的批判而形成的一種學(xué)術(shù)思潮。 法律現(xiàn)實主義者的基本立場是，“法律只是一些官員活動的事實而不是一種規(guī)則體系。法律是一種活的制度，而不是一套規(guī)范。法官、行政

13、官員、律師等在實際上對法律案件的所 做所為就是法律本身。 就任何具體特定情形而論，法律或者是實際的法律，即關(guān)于這一情形的一個已在過去作出的；或者是可能的法律，即對一個將來的判決的預(yù)測?！?5具體地說，法律現(xiàn)實主義或者否定法律規(guī)則，對法律規(guī)則能指引法官判決的傳統(tǒng)觀點(diǎn) 表示懷疑；或者認(rèn)為案件事實不確定， 懷疑法院確定事實的能力。以法律現(xiàn)實主義的代表人物弗蘭克概括的審判過程公式為例16,形式主義的審判過程公式：法律規(guī)則+事實=判決；現(xiàn)實的審判過程公式：刺激+個性=判決。在弗蘭克看來，法官的判決取決于他受到的外部“刺激”及其“個性”。如此，我們就無法預(yù)測法官對某一案件將如何裁決，司法過程變成了完全不確

14、定的偶然事件。弗蘭 克進(jìn)一步在現(xiàn)實的審判過程基礎(chǔ)上，提出現(xiàn)實主義的審判過程公式：法律規(guī)則+主觀事實=判決。這一公式與形式主義審判公式的區(qū)別在于，“強(qiáng)調(diào)與判決有關(guān)的事實是主觀事實，也就是由法官和陪審團(tuán)認(rèn)定的事實，而不是客觀事實，即在初審之前特定的時間、地點(diǎn)所實際發(fā)生的事實?！?7總之，持法律現(xiàn)實主義觀點(diǎn)的學(xué)者們觀點(diǎn)繁蕪復(fù)雜，彼此之間也往往見解相異，我們很難給他們劃定一個較嚴(yán)格的范圍。但是，從他們都一致反對法律形式主義這一共同 點(diǎn)來看，我們可以“將法律現(xiàn)實主義和法律形式主義之爭濃縮為法律推理中邏輯和直覺 誰更起作用、誰作用更大之爭?！?8.2009.2009 年第 5 5 期，1414 頁.自由法運(yùn)動的法學(xué)家拒絕形式每一個法律問題都可以通過對成文法的客觀解釋來回答。13劉羽中.現(xiàn)實主義法學(xué)的批判與建構(gòu).法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）14自由法運(yùn)動主要的目的是將法官從各種各樣的規(guī)則中解放出來。主義的中心信條司法過程中可以不受立法的約束