承包人因材料人工費價格上漲而調整工程價款的法律途徑——情勢變更原則在建設工程施工合同中的

1、承包人因材料、人工費價格上漲而調整工程價款的法律途徑一一情勢變更原則在建設工程施工合同中的.在建設工程施工領域，承包人常會遇到這樣的問題：建設工程施工合同約定按照固定價格結算工程款，后在合同履行過程中發(fā)生種種情況和原因，比如設計變更、材料價格上漲、人工費上漲，承包人的風險增加，與發(fā)包人就合同價款發(fā)生爭議。在訴訟中，承包人稱，簽訂建設工程施工合同之時約定固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生重大變化，如果繼續(xù)按原合同約定的固定價格進行結算，不但不能賺得利潤，甚至工 程干完后還會賠本，不公平，要求調整合同價款；發(fā)包人稱，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠，況且合同約定的條款是雙方的真實意思表示，所以不應調整。就此 問

2、題，根據(jù)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同解釋）第 22條的規(guī)定，固定價格合同，除因設計變更導致 建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化可以調整價格外，一般是不再調整的。而 近幾年，由于國內(nèi)外各種因素的影響，建筑市場材料價格、人工費波動異常、大幅 上漲，導致了承包人的風險大大增加，承包人和發(fā)包人雙方利益嚴重失衡，特別是2007年材料價格瘋漲的時侯，很多施工企業(yè)幾乎破產(chǎn)，為了解決這一矛盾，各地政府紛紛出臺政策允許調整合同價款。那么，各地政府的做法是否與最高院的司法解 釋相悖呢？其實，各地政府的做法蘊含著一個合同法理論一一情勢變更原則，情勢變更原則要解決

3、的法律問題，與施工合同解釋第22條的法理依據(jù)、適用范圍非常不 同。情勢變更原則在我國立法上一直未被認可，直到2009年5月13日生效施行的最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）（以 下簡稱合同法解釋二），第26條明文規(guī)定了情勢變更原則。在當前國內(nèi)外市場形勢下，合同法解釋（二）第 26條，對施工企業(yè)來講意義重大，它為施工企業(yè)面臨材料價格、人工費異常波動風險時提供了法律依據(jù)和救濟途徑。本文專就施工企業(yè)如何 運用合同法解釋（二）第 26條情勢變更原則，略作闡述。一、施工企業(yè)適用情勢變更原則的條件建筑工程施工合同可分為固定價格合同、可調價格合同和成

4、本加酬金合同，情勢變 更原則僅適用于固定價格合同和可調價格合同中的固定價格部分，而可調價格和成 本加酬金合同不能適用，其中原因不言自明。根據(jù)合同法解釋（二）第 26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立 合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同 對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者 解除合同格的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更 或者解除。”適用情勢變更原則應當具備以下條件：須有情勢之變更，情勢變更須 在法律行為成立后、債權關系消滅以前發(fā)生，情勢變更須為當事人所不能預見，情 勢變更須因不可歸

5、責于當事人之事由而發(fā)生，情勢變更導致明顯不公平或者不能實 現(xiàn)合同目的。以下逐一進行詳細解釋：1 .須有情勢之變更。情勢，理論上指法律行為成立當時為其行為環(huán)境或基礎的一切 客觀事實。對于施工企業(yè)而言，情勢主要指材料市場、勞動力市場的變化。變更，指為法律行為環(huán)境或基礎的客觀事實發(fā)生異常變動。這里的變更有個程度標 準，這個標準就是依原合同效力會顯失公平或者說不能實現(xiàn)合同目的。就建設工程 施工合同而言，理論上以工程成本作為衡量公平與否的主要標準，如果情勢變更僅 僅是使承包人獲得的利益相對減少，但從成本分析仍可獲得經(jīng)濟利益的，此時是獲利多少的問題，不能認定為顯示公平；如果情勢變更僅僅引起工程某些部分的虧

6、損（如因建筑材料價格上漲的虧損），而整個工程的造價仍有利潤， 也不能認定為顯示公平，以上兩種情形就不能適用情勢變更原則調整合同價款，而仍應按合同約定的固定價格結算。實踐中的問題是，價格上漲到多少可以認定為顯示公平，可以適用情勢變更原則調整合同價款？目前，立法上尚無明文規(guī)定。有從業(yè)人士認為，材料上漲在3% 10炕間，都是可以承受的，如果超過 10煩不調整，作為施工企業(yè)是很難消化的，如果低于3%W調整可能甲方不接受。當前實踐中的通常做法是，參照當?shù)刂鞴懿块T出臺的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮，而綜觀各個地方已出臺的規(guī)定，除了山東煙臺是15%上海是按照人工費、材料費、機械采保費

7、三項費用分別 3% 5% 8麻確定的外，其余地方都規(guī)定材料上漲超過 10%時可以據(jù)實調整，可見，當前各地主管部門一致的認識是以10%乍為風險臨近點。在我們石家莊市，根據(jù)石家莊建設局關于進一步規(guī)范工程施工合同價款調整的通知（石建辦2008字53號）的規(guī)定，人工、材料、機械臺班單價上漲超過3%寸，超過部分以差價形式調整合同價款。2 .情勢變更須在法律行為成立后、債權關系消滅以前發(fā)生。如果法律行為成立前發(fā)生情勢變更，那么該法律行為系以變更的情勢為環(huán)境，當然不發(fā)生情勢變更問題。即承包人和發(fā)包人簽訂建設工程施工合同之前，材料價格、人工費等已經(jīng)發(fā)生上漲，此時雙方都是明知的，是根據(jù)變化后的價格進行測算、簽訂

8、合同，不是情勢變更問題。3 .情勢變更須為當事人所不能預見。如果簽訂建設工程施工合同之時，承包人得預見價格上漲的情勢，后果真發(fā)生價格上漲，此時屬于商業(yè)風險，應適用施工合同解釋第22條的規(guī)定，按照合同約定的固定價格進行結算。（在下文情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)別一題中加以闡述。）4 .情勢變更須因不可歸責于當事人之事由而發(fā)生。情勢變更因可歸責于當事人之事 由而發(fā)生的，有過失的當事人應承擔違約責任或者負擔該風險。承包人應當特別注 意，情勢變更須不是因為工期違約責任、不是因為工期遲延而發(fā)生，建設工程施工 合同的履行需經(jīng)歷一段較長時間，工程款的支付通常又采用進度款支付方式，如果 因承包人自己原因導致工期拖延

9、、遭遇情勢變更的，就不能適用情勢變更原則加以 救濟，承包人自己要承擔很大的風險和損失，所以承包人對履約過程的管理應當非 常重視。除了以上條件外，合同法解釋（二）第 26條還規(guī)定，適用此條款應排除不可抗力和 商業(yè)風險，所以正確區(qū)別情勢變更與不可抗力、商業(yè)風險，也是準確適用情勢變更 原則的必要條件。二、情勢變更原則與不可抗力、商業(yè)風險的區(qū)別1.情勢變更與不可抗力的區(qū)別。不可抗力的要件與情勢變更有相似之處，比如不可抗力也須在法律行為成立以 前發(fā)生、須當事人不能預見、須不可歸責于當事人等。二者也有一定的區(qū)別：不可 抗力造成的結果是合同不能履行，而情勢變更不必然導致合同無法履行，而是依原 合同效力履行則

10、顯失公平；不可抗力是法定免責事由，其法律效力是合同解除且無 需承擔責任，適用情勢變更的法律效力是合同變更或者解除；發(fā)生不可抗力，應適 用合同法的有關條款。商業(yè)風險和情勢變更可以從以下方面進行區(qū)別：商業(yè)風險是從事商業(yè)活動的固有風 險，商業(yè)主體應當而且能夠預見，應當承擔此風險；情勢變更造成的風險是當事人 締約時無法預見的、非市場系統(tǒng)固有的風險，是意外的風險。商業(yè)風險中，法律行 為成立的環(huán)境或基礎沒有根本性變化，雖然可能引起履行困難、費用增加等問題， 但不妨礙履行合同；情勢變更則導致合同的基礎發(fā)生根本性動搖，若依原合同效力 則違背公平原則。由于商業(yè)風險是可預見的，遭遇此風險的商業(yè)主體存在過失；而 情

11、勢變更是不可預見的，不可歸責于當事人的。論述到此，可以解答有人也許會提出的一個疑問， 根據(jù)施工合同解釋第 22條的規(guī)定, 固定價格合同一般不再調整，而合同法解釋（二）第26條規(guī)定可以調整，二者是否矛盾？施工合同解釋第 22條，就是限于商業(yè)風險范圍。在固定價格合同，承包人和 發(fā)包人在合同中約定固定價格之結算方式，表明雙方對建設工程施工的風險是預知 的，并且考慮到合同履行過程中引起價格變動的諸種因素，應尊重當事人的意思自 治，此時以固定價格結算工程款的約定，屬于合同權利義務條款，對雙方當事人具 有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實推翻合同約定的情況下，應當按照合同約定執(zhí)行。而合同法解釋（二）第26條關于

12、情勢變更原則的規(guī)定，有其嚴格的適用條件和程序。三、調整價款實務中的幾個問題1 .在固定價格前提下，承包人和發(fā)包人對價格上漲沒有約定，或者明確約定無論發(fā) 生何種變化都不再調整，此時，發(fā)生情勢變更，承包人仍可以通過適用情勢變更原 則請求調整合同價款，原因在于情勢變更原則是法定原則，雙方當事人的約定不能 排除法定原則的適用。2 .在固定價格基礎上，承包人和發(fā)包人還約定一定幅度內(nèi)的價格上漲的調整方式，如果價格的實際上漲幅度與約定可調幅度不一致，應如何處理？筆者認為，此時應 根據(jù)價格的上漲幅度具體確定，如果價格的上漲幅度已達到當?shù)卣鞴懿块T規(guī)定 的可調標準，那么承包人可以適用情勢變更原則請求調整合同價

13、款，因為此時完全 具備情勢變更原則的適用條件。如果價格的上漲幅度未達到當?shù)卣鞴懿块T規(guī)定 的可調標準，仍應在當事人約定的可調幅度內(nèi)調整價款，而不應超越約定范圍調整 合同價款。3 .如何計算情勢變更后的調整數(shù)額？（以材差為例）如何計算情勢變更后的調整數(shù)額，也就是材差確定的問題。材差確定有一個非常技 術性的問題，即材料價格調整的基準價，有的地方叫基準期，二者差不多。就是說， 原合同價格和變化的合同價格，以什么作為基準價，對這個問題有很多方法，比如 以招標文件發(fā)行之日、投標截止日、合同簽訂日或者當月值等作為基準價，約定方 式有的是以發(fā)出文件的這一天，有的是發(fā)出文件的這一個月，無論哪一種都一定要 約

14、定的能夠準確計算。建議盡可能以收到招標文件這一個月的政府定價為基準價， 為什么呢？因為當施工企業(yè)收到招標文件的時候，對于項目和市場可以進行調研， 招投標時間一般是20天到一個月，利用一個月時間能夠做出一定的判斷，時間是比較充裕的。如果以投標日期為基準日，就不容易判斷清楚，因為時間非常緊迫。再 者就是價格確定，價格確定就是價差加上材料量的問題，相對來說比較簡單?，F(xiàn)舉案例予以說明：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風險包干范圍內(nèi)上漲或下降幅度在 10姒內(nèi)（含10%的，其價差由 承包人承擔或受益。 上漲或下降幅度在10%Z上的，超過10%分的價差由發(fā)包人承擔或收益。

15、發(fā)生的價差只計取差價和稅金，不計取其他費用。超過10%s分材料價差額的具體調整方法如下：(1)當施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10嘴B分的價差按月平均調整。(2)材料用量的確定，按當月經(jīng)核定實際完成合同工程量的的相應材料用量。(3)材料差價的確定，以投標截止當月公布的 建設工程主要材料市場信息 (綜合) 價格為“基期價”，計算差價當月的建設工程主要材料市場信息(綜合)價格 為“報告期價”，材料上漲或下降差價調整公式 =(報告期價-基期價)+基期價X 100唳10% X基期價。(4)材料價差額的確定，材料價差額 =材料差價x報告期材料用量X (1+稅率)。4 .關于合同的固定價格遇市場材料

16、、 人工價格異動而引起施工企業(yè)巨額虧損的問題， 施工企業(yè)解決問題的幾種應對思路和對策：(1)合同價格固定且同時承包價格風險的，要看合同條款中與價格風險承包相對應的，是否同時有預付款和風險費的相應約定，如合同并無預付款和風險費的相應約 定，有理由要求認定在簽約時就顯失公平。(2)合同價格固定且同時承包價格風險的，發(fā)包方也已給予預付款和風險費的，一看預付款的比例，按行業(yè)交易習慣通常應預付合同年度總價款的25%如預付款已達到工程總價25%勺，應認定風險責任已經(jīng)轉移，此前提下承包人一般不能提出顯 失公平主張；二看風險費的比例，合同約定風險費只承擔約定比例風險的，價格異 動未超過約定的風險比例，一般也不

17、能再主張顯失公平。(3)地方政府主管部門有關價格異動的調整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標準。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標準的情況下，參考“價格法”的三種價格性 質的相關規(guī)定，作為政府指導價，地方政府主管部門有相應規(guī)定的，可要求對作為 市場價的固定價格進行調整的依據(jù)。(4)合同價格固定且同時包死價格波動風險(即風險費已含在總價中)，看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風險費的組成，必要時可要求通過鑒定確認。(5)根據(jù)案情或已過除斥期間不能認定顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包人是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時支付進度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關

18、系的，可參照合同法第63條、107條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方 承擔價格異動的相應責任。(5)合同條款固定價格并對相應問題已作約定，由于價格異動造成承包人損失，承 包人直接以相關約定有違公平原則要求解除合同的，因合同法第54、55條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。四、情勢變更原則的效力和特殊程序1 .情勢變更原則的效力。理論上，情勢變更原則，以排除不公平結果為目的，所以其效力首先應維持已成立 的法律關系，如果依此方法不足排除不公平結果時，才應終止法律關系。合同法解 釋(二)第26條規(guī)定“結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”，法院在適用 該條、在個案中認定發(fā)生何種效力時，應當遵循一定順序，如果合同變更能夠實現(xiàn) 公平調整雙方當事人利益的，就不應解除，只有“繼續(xù)履行合同對于一方當事人明 顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”時，法院可以認定解除合同。盡管如此，情勢變 更畢竟由法官自由裁量，所以為了恰當適用，最高人民法院做出了一項特殊程序規(guī) 定。2 .情勢變更原則的特殊程序