房地產(chǎn)抵押若干問題的思考（DOC頁(yè)）

1、遇到房地產(chǎn)法問題？贏了網(wǎng)律師為你免費(fèi)解惑！訪問>> 房地產(chǎn)抵押假設(shè)干問題的思考正文：房地產(chǎn)抵押假設(shè)干問題的思考 一、房地產(chǎn)抵押的法律原那么及相關(guān)問題 這里討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時(shí)所具有的共性法律原那么，及其主要相關(guān)的問題。 1、房與地的相依性原那么： 在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地，離開了土 正文：房地產(chǎn)抵押假設(shè)干問題的思考一、房地產(chǎn)抵押的法律原那么及相關(guān)問題這里討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時(shí)所具有的共性法律原那么，及其主要相關(guān)的問題。1、房與地的相依性原那么：在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范

2、圍內(nèi)土地，離開了土地的建筑物及其附著物只能是空中樓閣。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的根底上。抵押人對(duì)自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分，往往會(huì)涉及到另一種權(quán)利的變動(dòng)。正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附與相依關(guān)系，我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，一向采取“房隨地走和“地隨房走 的雙向原那么，并一直規(guī)定為：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實(shí)際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是，不管是開發(fā)商、債權(quán)人

3、、還是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)、國(guó)土資源管理機(jī)關(guān)均對(duì)此行為“認(rèn)同，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對(duì)“房隨地走和“地隨房走原那么相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原那么，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無(wú)效行為。在實(shí)際中，對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)別離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個(gè)獨(dú)立的抵押，此時(shí)的抵押設(shè)定可能是同時(shí)設(shè)定，也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的，也可能是兩個(gè)抵押權(quán)人。二是，根據(jù)一項(xiàng)債務(wù)需要，同時(shí)將房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)以上的債權(quán)人。這種違背土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之

4、所以在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中大量生產(chǎn)，其原因雖與抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)分不開，而我國(guó)土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)設(shè)置別離是其根本原因所在。應(yīng)當(dāng)注意的是：根據(jù)“房隨地走和“地隨房走這一相依關(guān)系原那么，在抵押當(dāng)事人對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時(shí)，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時(shí)，另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。2、抵押權(quán)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原那么：我國(guó)?擔(dān)保法?第四十九條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的

5、擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的局部，歸抵押人所有，缺乏局部由債務(wù)人清償。因此，受讓購(gòu)置抵押房地產(chǎn)一定要謹(jǐn)慎和仔細(xì)審查，以防止得到的是無(wú)效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。3、法定抵押登記擔(dān)保期限的原那么：?擔(dān)保法?公布施行快十年了，擔(dān)保抵押設(shè)定的當(dāng)事人現(xiàn)已完全接受與認(rèn)同了“抵押不登記無(wú)效的我國(guó)法律實(shí)行的強(qiáng)制登記制度。但對(duì)于登記擔(dān)保期限仍沒有明確的認(rèn)識(shí)。本身對(duì)于“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限這一問題，在法律上沒有明確的規(guī)定，在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：抵押合同當(dāng)事人自行約定的抵

6、押期限是有效的。因?yàn)楸M管抵押權(quán)為物權(quán)，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原那么，應(yīng)貫徹尊重當(dāng)事人的自主、自愿的原那么。如果當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了對(duì)抵押權(quán)的期限限制，抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，更何況我國(guó)法律并未明令禁止當(dāng)事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無(wú)期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無(wú)期限性作為拒絕成認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)?擔(dān)保法?第25條明確規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個(gè)月。既然法律允許保證

7、合同的當(dāng)事人約定保證期限，而且在當(dāng)事人未約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定期限，那么也應(yīng)當(dāng)允許抵押合同當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點(diǎn)那么認(rèn)為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)榈盅簷?quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)，并附屬于主債權(quán)，只要主債權(quán)存在，抵押權(quán)也就同時(shí)存在。也有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限實(shí)際上是約定免責(zé)條款，這種免責(zé)條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，所以這種約定應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和

8、國(guó)擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?實(shí)質(zhì)上是接受了最后一種觀點(diǎn)。而王利民先生認(rèn)為：“完全禁止當(dāng)事人設(shè)定抵押期限，認(rèn)為當(dāng)事人自由約定的抵押期限條款完全無(wú)效的觀點(diǎn)并不十分妥當(dāng)。主要理由在于：其一，我國(guó)?擔(dān)保法?中不僅沒有明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當(dāng)事人可以約定當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)“。這種立法表述實(shí)際上是允許當(dāng)事人約定抵押期限，只要當(dāng)事人認(rèn)為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒有損害社會(huì)和他人的利益，法律就應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。其二，盡管抵押權(quán)是一種物權(quán)，必須要法定化，但是抵押權(quán)必須通過當(dāng)事人的約定才能產(chǎn)生，抵押權(quán)只有通過當(dāng)事人的約定，并通過

9、完成一定的公示要件才能設(shè)立。抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，本身就具有期限限制，內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當(dāng)事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實(shí)際上是限定抵押權(quán)的存續(xù)期限的一種方式，這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權(quán)在本質(zhì)上是附屬于主債權(quán)的他物權(quán)，但是無(wú)論主合同還是從合同都是當(dāng)事人合意的結(jié)果，當(dāng)事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒有清償前就消滅，并沒有否認(rèn)抵押權(quán)的附屬性，因?yàn)榈盅簷?quán)的附屬性強(qiáng)調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)別離而獨(dú)立存在，并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前發(fā)生

10、消滅。事實(shí)上，在主債權(quán)沒有被清償以前，也可以因?yàn)榈盅簷?quán)人拋棄抵押權(quán)等原因而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在。但是，最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第十二條第一款規(guī)定：當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。也就是說，擔(dān)保期限只有法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定。也不允許登記機(jī)關(guān)規(guī)定。4、房地產(chǎn)抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟的適用原那么：房地產(chǎn)抵押行為一般會(huì)經(jīng)歷簽訂抵押合同和進(jìn)行抵押登記兩個(gè)程序，而在抵押設(shè)定成立后，房屋與土地均要使用或處分，隨之便產(chǎn)生假設(shè)干因抵押所致的諸多法律關(guān)系與法律糾紛，由于簽訂抵押合同

11、是民事法律行為，而抵押登記，作為抵押當(dāng)事人只是一個(gè)抵押生效所必須履行的一個(gè)法律手續(xù)，而對(duì)于登記機(jī)關(guān)卻是一個(gè)具體的行政行為，即抵押設(shè)定的公示。出現(xiàn)涉及抵押的效力這樣的糾紛，抵押當(dāng)事人便會(huì)遇到應(yīng)采用民事訴訟還是行政訴訟來處理這樣一個(gè)問題。根據(jù)?最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知?1992年11月25日法發(fā)38號(hào)“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產(chǎn)方面的權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而提起的民事訴訟，由訟爭(zhēng)的房地產(chǎn)所在地人民法院的民事審判庭依法受理。二、公民、法人和其他組織對(duì)人民政府或者其主管部門就有關(guān)土地的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，或?qū)θ嗣裾蛘咂渲鞴懿块T就房地產(chǎn)問題作

12、出的行政處分決定不服，依法向人民法院提起的行政訴訟，由房地產(chǎn)所在地人民法院的行政審判庭依法受理。規(guī)定的原那么，對(duì)于民事權(quán)益的糾紛應(yīng)提起民事訴訟，而涉及行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。對(duì)于抵押而產(chǎn)生民事權(quán)利糾紛與抵押登記行為混合在一起的糾紛，例如當(dāng)事人認(rèn)為某項(xiàng)抵押因侵權(quán)行為而導(dǎo)致抵押行為無(wú)效，而通過民事訴訟雖可認(rèn)定抵押行為無(wú)效而人民法院民事判決卻無(wú)法解決抵押登記行為的撤銷與否，是提起民事訴訟，還是行政訴訟，這要根據(jù)案件性質(zhì)，如何合法、有效解除無(wú)效民事行為的法律阻礙來確定。一般原那么是先民事后行政的原那么加以處理，即先提起民事訴訟確認(rèn)抵押行為無(wú)效、再提起行政訴訟撤銷抵押登記行為。需要指出

13、的是，1、如果抵押行為無(wú)效，而抵押登記行為合法。而人民法院作出的認(rèn)定抵押有效與否的判決的效力卻無(wú)法作用于所作抵押登記具體行政行為的登記機(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)不是該民事訴訟的當(dāng)事人，自然其民事判決不對(duì)該登記機(jī)關(guān)具有約束力。因此，如先民事后行政訴訟，原告將承當(dāng)因登記行為本身合法而導(dǎo)致當(dāng)事人提起行政訴訟敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。2、有人認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)的抵押登記僅僅是依據(jù)抵押當(dāng)事人提交的登記資料，履行其法律賦予的職能，而不是其作出的對(duì)行政相對(duì)人所作出的具有約束力的行政行為，因此不能對(duì)登記機(jī)關(guān)提起對(duì)抵押登記行為的行政訴訟。對(duì)于這兩種情形，我國(guó)法律、司法解釋均沒有相應(yīng)的規(guī)定，在審判實(shí)踐中，這雖然是一個(gè)不易引起注意的實(shí)際問題，但

14、一旦遭遇將十分棘手，這不能不說是我國(guó)訴訟法律制度中的一個(gè)尚未解決的審判實(shí)踐問題。應(yīng)當(dāng)說，第2種情形，實(shí)際可依據(jù)?最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>假設(shè)干問題的解釋?第一條規(guī)定加以解決：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對(duì)以下行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：一行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；二公安、國(guó)家平安等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；三調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；四不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；五駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提

15、起申訴的重復(fù)處理行為；六對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。“理由：1、可以認(rèn)為最高人民法院的該部司法解釋實(shí)際上將可以提起行政訴訟的具體行政行為的范圍在?行政訴訟法?根底上進(jìn)行了擴(kuò)展，擴(kuò)展為“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為，但仍不包括抽象行政行為。2、抵押登記行為是抵押產(chǎn)生法律效力的法律程序與生效要件，其的存在必然對(duì)抵押當(dāng)事人公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，因此，根據(jù)該條第二款第六項(xiàng)規(guī)定，可以對(duì)抵押登記機(jī)關(guān)提起行政訴訟。5、抵押物的特定化登記原那么：對(duì)于房地產(chǎn)抵押登記，不少的抵押人與抵押權(quán)人均無(wú)視這一原那么。對(duì)于商品房開發(fā)中的房屋所有權(quán)獲得，一

16、般是房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)在符合法定條件、房屋竣工驗(yàn)收后并由開發(fā)商履行相應(yīng)的必備法定手續(xù)的條件下，按照房屋建筑的獨(dú)立體幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發(fā)立項(xiàng)報(bào)建時(shí)已核定的房屋單位發(fā)給開發(fā)商該幢建筑物的房屋所有權(quán)證，即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)。在一個(gè)開發(fā)工程往往有假設(shè)干個(gè)房屋“大產(chǎn)權(quán)證。在設(shè)定抵押時(shí)，抵押人與抵押權(quán)人往往直接將一個(gè)或數(shù)個(gè)“大產(chǎn)權(quán)證 進(jìn)行抵押與登記，而未將其按商品房的實(shí)際套為單位進(jìn)行細(xì)化，即未特定化，這樣的抵押登記是無(wú)效的。問題而對(duì)于土地使用權(quán)證，往往是按規(guī)劃、征地、土地出讓的工程由國(guó)土資源行政機(jī)關(guān)核發(fā)給一個(gè)土地使用權(quán)證。而土地使用權(quán)不具有同房屋所有權(quán)證那樣的可分性，這就帶來了一個(gè)與抵押物登記特定化

17、的實(shí)際困難，這必然引出一個(gè)“土地使用權(quán)的某一局部能否設(shè)定抵押?jiǎn)栴}。抵押時(shí)一般只能將這唯一的土地使用權(quán)證一次全部進(jìn)行抵押登記，即使當(dāng)事人不想這樣做，但也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。從民法上來看，抵押權(quán)乃是價(jià)值權(quán)，因此抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值并可以轉(zhuǎn)讓，才能夠不阻礙抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所謂抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值，實(shí)際上是指抵押物具有交易上的價(jià)值，而并不一定指抵押物的物理上的獨(dú)立性，抵押物雖不具有物理上獨(dú)立性但卻具有交易上的獨(dú)立價(jià)值，這樣在理論上、在法律上仍然是可以轉(zhuǎn)讓的。然而為了使某一財(cái)產(chǎn)在設(shè)定抵押后不影響第三人造成損害，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后必須登記。因此，某物能否作為抵押物，還要取決于能否進(jìn)行登記，只要具有獨(dú)立的交易價(jià)

18、值并能夠登記，就可以成為抵押物。就土地使用權(quán)的某一局部來說，如果確定四至范圍、具有交易價(jià)值并可以登記，當(dāng)然可與整塊土地別離而成為抵押的標(biāo)的。但是對(duì)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，因不能轉(zhuǎn)讓，不具有獨(dú)立的交易價(jià)值，所以不能成為獨(dú)立的抵押標(biāo)的。讓土地使用權(quán)的某一局部可以進(jìn)行設(shè)定抵押，這是一個(gè)立法趨向問題，也許不遠(yuǎn)的將來在抵押登記制度上是可行的，但目前尚無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者說實(shí)現(xiàn)起來比擬困難。案例，某房屋開發(fā)商依法獲得了一個(gè)工程的劃撥國(guó)有土地使用權(quán)，但在開發(fā)過程中，該開發(fā)商因不能及時(shí)支付該土地開發(fā)的農(nóng)民拆遷安置費(fèi)、土地青苗損失補(bǔ)償費(fèi)的局部款項(xiàng)，后由當(dāng)?shù)卣鹪V，法院判決，將這個(gè)工程土地中的一塊劃

19、出的方式解決了此糾紛。按此原理，將該工程土地中的一塊設(shè)置抵押也應(yīng)當(dāng)是可以的。這是實(shí)際操作中的具體做法。6、房地產(chǎn)抵押權(quán)與房地產(chǎn)出租的關(guān)系：這種關(guān)系可分兩種情形，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押與租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實(shí)告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。上述法律關(guān)系與法律后果，最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第六十五條

20、、第六十六條已作明確規(guī)定。7、房地產(chǎn)抵押合同的成立與生效：抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記那么是物權(quán)行為。當(dāng)事人之間存在抵押合同，僅能產(chǎn)生債權(quán)人對(duì)抵押人的登記請(qǐng)求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生抵押權(quán)，抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立應(yīng)作區(qū)分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當(dāng)事人同意某項(xiàng)房地產(chǎn)抵押的意思真實(shí)表示的反映與達(dá)成。抵押合同生效是指在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，抵押權(quán)的生效那么意味著物權(quán)對(duì)世效力的產(chǎn)生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權(quán)的成立，只有登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設(shè)定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)分開，而抵押合同的生效在現(xiàn)行法律規(guī)定的條

21、件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學(xué)理討論實(shí)無(wú)具體實(shí)質(zhì)意義。二、房屋產(chǎn)權(quán)抵押這里討論的是房屋產(chǎn)權(quán)抵押的有關(guān)法律問題。1、可以抵押的房屋：應(yīng)當(dāng)說，凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。對(duì)于私房、開發(fā)商合法開發(fā)的商品房未出售、轉(zhuǎn)讓的房屋可以抵押。開發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機(jī)構(gòu)簽訂了抵押擔(dān)保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。2、抵押合同：房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，抵押當(dāng)事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同內(nèi)容應(yīng)符合?擔(dān)保法?第三十九條與?城市房地產(chǎn)抵押管理方法2022修正?第二十六條、第二十八條的規(guī)定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立抵押合同附成立附加條件的除外

22、，自抵押登記之日起生效。3、抵押登記：房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合?城市房地產(chǎn)抵押管理方法2022修正?第四章的各條規(guī)定。房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須向登記機(jī)關(guān)提交以下文件：1抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；2抵押登記申請(qǐng)書；3抵押合同；4?國(guó)有土地使用權(quán)證?、?房屋所有權(quán)證?或?房地產(chǎn)權(quán)證?，共有的房屋還必須提交?房屋共有權(quán)證?和其他共有人同意抵押的證明；5可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；6可以證明抵押房地產(chǎn)價(jià)值的資料；7登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。對(duì)于集體所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會(huì)通過同意抵押的決議；股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會(huì)或者股東大會(huì)通過抵押的證明，但

23、企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。有經(jīng)營(yíng)期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限。抵押登記的合法證明是登記機(jī)關(guān)發(fā)給抵押權(quán)人的?房屋他項(xiàng)權(quán)證?。4、房物產(chǎn)權(quán)抵押無(wú)效的情形：1、法定不得設(shè)定抵押的房屋：1權(quán)屬有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)；2用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；4已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。2、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登

24、記。如果開發(fā)商與金融機(jī)構(gòu)將已出售的房屋作抵押，此時(shí)的法律后果相當(dāng)于“一房二賣，此抵押登記為無(wú)效。3、依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國(guó)擔(dān)保法?假設(shè)干問題的解釋第四十七條規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。如果將已竣工，尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無(wú)效。4、依據(jù)最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第四十八條規(guī)定，以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。5、抵押登記資料中的有關(guān)問題：在抵押登記過程中，首先抵押人必須向

25、登記機(jī)關(guān)提交完整、真實(shí)、準(zhǔn)確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正，一般情形下不會(huì)影響登記的效力。如果登記資料不真實(shí)，將直接導(dǎo)致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實(shí)一般表現(xiàn)為以下情形：1、抵押物存在權(quán)利爭(zhēng)議，如已出售的商品房；2、不符合法定通過要件，未經(jīng)企業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)，如職代會(huì)、董事會(huì)、股東大會(huì)通過的；3、未經(jīng)企業(yè)職代會(huì)通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4、登記資料中抵押房屋面積與實(shí)際面積出入較大的；5、將未獲得“大產(chǎn)權(quán)證或產(chǎn)權(quán)證的實(shí)際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6、將已獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋，而因抵押人原因無(wú)法提交產(chǎn)權(quán)證作為在建房屋抵押的；7、批量房屋、整體小區(qū)房屋

26、抵押中，登記機(jī)關(guān)沒有對(duì)應(yīng)建設(shè)規(guī)劃工程的房屋進(jìn)行抵押登記的；8、抵押合同不真實(shí)、虛假抵押合同；9、抵押房屋價(jià)值未進(jìn)行評(píng)估的，或評(píng)估值嚴(yán)重失真，虛假評(píng)估、10抵押人未提交抵押登記房屋對(duì)應(yīng)的土地使用證的等等。其次，抵押登記時(shí)，未對(duì)抵押房屋按套、戶進(jìn)行特定化，將導(dǎo)致抵押登記無(wú)效。第三、有爭(zhēng)議的房屋權(quán)屬進(jìn)行登記的，抵押登記無(wú)效。房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)對(duì)抵押人提交的登記資料負(fù)有審查義務(wù)，對(duì)不符合登記規(guī)定的，應(yīng)書面通知申請(qǐng)人不予登記。6、在建房屋在建工程的抵押：1、在建房屋抵押合同的法律性質(zhì)。這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已局部完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的

27、區(qū)別在于抵押權(quán)的理論成立的時(shí)間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標(biāo)的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成前方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設(shè)定某種將來權(quán)利為目的的抵押合同，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說，在建房屋抵押協(xié)議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，某種權(quán)利方可設(shè)立。值得注意的是，在實(shí)際中，理論上和實(shí)務(wù)上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開來。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，抵押合同僅是設(shè)定抵押權(quán)的民事行為，是抵押權(quán)發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權(quán)發(fā)生的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)

28、的權(quán)利義務(wù)。但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無(wú)效。因此，應(yīng)當(dāng)將抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立生效區(qū)分開來。關(guān)于抵押合同成立與生效的條件，應(yīng)當(dāng)分別適用?合同法?的規(guī)定與房地產(chǎn)抵押的法律規(guī)定，基于抵押登記法律與?合同法?規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許抵押當(dāng)事人對(duì)抵押附條件成立進(jìn)行約定，即對(duì)在建房屋標(biāo)的價(jià)值點(diǎn)作為抵押點(diǎn)進(jìn)行約定。然后，登記機(jī)關(guān)將此抵押向社會(huì)以及房屋交易市場(chǎng)進(jìn)行公告公示。2、在建房屋抵押登記的實(shí)際狀況。上述觀點(diǎn)是似乎合理，但實(shí)際立法狀況是我國(guó)目前尚無(wú)專門的規(guī)定，只是散見在抵押相關(guān)法規(guī)之中，而實(shí)際登記程序上，只能適用現(xiàn)行法定登記程序，首先要對(duì)在建房進(jìn)行評(píng)估，以作這抵押價(jià)值，此時(shí)評(píng)估只能反映房屋

29、未建成時(shí)的某一基準(zhǔn)時(shí)的價(jià)值，而不可能評(píng)估獲得房屋建成后的評(píng)估值，因此，將抵押標(biāo)的設(shè)定建成后的房是行不通的。因此，唯一能實(shí)現(xiàn)并通過抵押的方法，只能將抵押標(biāo)的、評(píng)估鎖定在在建的某一基準(zhǔn)狀態(tài)時(shí)點(diǎn)，作一次抵押登記可理解為預(yù)告登記，由登記進(jìn)行公告公示預(yù)告公告。待房屋建成后，再作一次評(píng)估，然后向登記機(jī)關(guān)再抵押重新登記或變更登記，并由登記機(jī)關(guān)再次進(jìn)行公告公示。這樣也符合?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?第三十四條第二款“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。、“以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明

30、以下內(nèi)容：一?國(guó)有土地使用權(quán)證?、?建設(shè)用地規(guī)劃許可證?和?建設(shè)工程規(guī)劃許可證?編號(hào)；二已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；三已投入在建工程的工程款；四施工進(jìn)度及工程竣工日期；五已完成的工作量和工程量?！啊?以在建工程已完工局部抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。“等規(guī)定。三、土地使用權(quán)抵押這里討論的是土地使用權(quán)抵押的相關(guān)法律問題。l、法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提。這里主要討論國(guó)有土地使用權(quán)，以及-些特殊情況的集體土地使用權(quán)。?擔(dān)保法?第三十 四條第三、五項(xiàng)規(guī)定：三抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；五抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的

31、荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押；?擔(dān)保法?第五十五第第二款規(guī)定： 依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。?城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十四條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。第四十五條符合以下條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地

32、上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：一土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；二領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；三具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；四依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。根據(jù)上述規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，符合?城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地

33、管理部門批準(zhǔn)，并在抵押登記時(shí)必須提交“土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明，其劃撥土地使用權(quán)與地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。但其土地在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進(jìn)行土地使用權(quán)抵押時(shí)必須注意的。同時(shí)，土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)?擔(dān)保法?第四十四規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供以下文件或者其復(fù)印件：一主合同和抵押合同；二抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。?城市房地產(chǎn)管理法?第四十八條房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土

34、地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個(gè)根本條件：一是依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。2、關(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件。劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國(guó)有土地使用權(quán)，但因沒有支付出讓金給國(guó)家，因此其使用權(quán)的價(jià)值不能等同，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價(jià)值。因而國(guó)家對(duì)劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定。1990年5月19日國(guó)務(wù)院令第55號(hào)發(fā)布了并自發(fā)布之日起施行的?中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使

35、用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán) “經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。因此，國(guó)家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。同時(shí)，國(guó)家土地管理局1997國(guó)土籍字第2號(hào)?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?“三、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)中規(guī)定：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明。也說明劃撥土地使用的抵押是受限制的。問題對(duì)于是否“必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)？ 2021年1月15日，國(guó)家土地資源部以國(guó)土資發(fā)9號(hào)文下發(fā)

36、了?關(guān)于劃撥國(guó)有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?，2021年3月23日最高人民法院以法發(fā)11號(hào)司法文件轉(zhuǎn)發(fā)該文件，文件規(guī)定“以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。 根據(jù)國(guó)土資發(fā)9號(hào)文以及法發(fā)11號(hào)司法文件的規(guī)定，自2021年1月15日起，“不以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無(wú)效。但是，同時(shí)有帶來了如下幾個(gè)問題：1、我國(guó)歷來對(duì)土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的有嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)當(dāng)說不能以辦理了抵押登記手續(xù)，就與“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)的規(guī)定劃等號(hào)；2、?城鎮(zhèn)國(guó)有土

37、地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?屬于國(guó)家行政法規(guī)，國(guó)土資源局與最高人民法院無(wú)權(quán)以行政政策文件以及司法文件來修改國(guó)家行政法規(guī)，這樣的作法不符合?立法法?；3刊登在2021年6月25日四川省國(guó)土資源廳國(guó)土資源-全國(guó)土地日?？系膹V西壯族自治區(qū)國(guó)土資源廳 陳書榮所著?解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)問題?中，仍認(rèn)為“劃撥土地使用不能直接抵押、應(yīng)“符合?城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，而壓根沒有提及國(guó)土資源部的國(guó)土資發(fā)9號(hào)文；4、從維護(hù)國(guó)家土地的立場(chǎng)出發(fā)，?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知? “以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地

38、使用權(quán)出讓金額的證明這一規(guī)定說明了應(yīng)當(dāng)確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押。3、法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)。?擔(dān)保法?第三十七條以下財(cái)產(chǎn)不得抵押：一土地所有權(quán)：二耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第五項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；三學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；四所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；五依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；六依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無(wú)效的。4、土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原那么?城鎮(zhèn)國(guó)有土地

39、使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第三十三條土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。所以當(dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ?、其他附著物時(shí)，不可能進(jìn)行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時(shí)抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。由于我國(guó)目前房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記與土地使用權(quán)抵押登記分別屬于兩個(gè)不同的行政機(jī)關(guān)，因此在事實(shí)上形成了兩物權(quán)抵押登記的別離。這里所說的別離不是指登記的機(jī)關(guān)與方式造成抵押登記的別離，而專指當(dāng)事人對(duì)房屋與土地兩個(gè)物權(quán)作了實(shí)質(zhì)性的別離抵押，而未遵守土地使用權(quán)與地上建筑物一致的根本原那

40、么。這一點(diǎn)，也許是抵押當(dāng)事人的而實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中允許分別抵押而自然形成、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要而形成的成心；也許是兩登記機(jī)關(guān)無(wú)暇顧及；但由于兩登記行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍而形成這種實(shí)際別離格局是其實(shí)質(zhì)原因。除?城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?外，?城市房地產(chǎn)管理法?第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。第47條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。 ?擔(dān)保法?第36條“第三十六條 以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上

41、的房屋同時(shí)抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。“明確規(guī)定了三個(gè)同時(shí)抵押“。?劃撥土地使用權(quán)管理暫行方法?第十一條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。2021年7月5日公布并施行的國(guó)家林業(yè)局?森林資源資產(chǎn)抵押登記方法試行?規(guī)定“第8條2款 森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權(quán)須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途。、“第14條 經(jīng)營(yíng)國(guó)家無(wú)償劃撥森林資源資產(chǎn)的單

42、位，以其經(jīng)營(yíng)的森林資源資產(chǎn)申請(qǐng)抵押時(shí)，應(yīng)先辦理相關(guān)的森林、林木出讓手續(xù)。否那么，抵押無(wú)效注：第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)。上述規(guī)定即是遵循了“房隨地走和“地隨房走的雙向原那么。5、以共有房地產(chǎn)抵押時(shí)，要取得共有人同意根據(jù)?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第五十四條：按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。因此，凡涉及到共有房地產(chǎn)設(shè)定貸款抵押時(shí)，首先應(yīng)弄清該共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有。按份共有只

43、能以其共有地產(chǎn)中享有的份額抵押，超出其份額的抵押無(wú)效。設(shè)定抵押的房地產(chǎn)如果是共同共有的，那么必須經(jīng)全體共有人同意。以全體共有人作為抵押人，抵押合同的簽署必須是全體共同共有人的簽章。6、相關(guān)證明這是與房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業(yè)的，在抵押時(shí)要提交企業(yè)職代會(huì)通過抵押的合法有效證明文件。抵押人假設(shè)是三資企業(yè)或股份制企業(yè)，在抵押時(shí)要提供董事會(huì)同意抵押的證明。依法以集體土地使用權(quán)抵押的，要提交集體土地所有權(quán)人同意抵押的證明。其他類型的企業(yè)的相關(guān)證明要求如房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記的要求一樣。7、土地使用權(quán)抵押前，應(yīng)進(jìn)行土地評(píng)估一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，貸款或者

44、借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價(jià)報(bào)告，而且土地估價(jià)報(bào)告提供的土地價(jià)值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前，應(yīng)請(qǐng)具有土地評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)予以評(píng)估，確保土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，確保抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)轉(zhuǎn)讓或者拍賣土地使用權(quán)所得價(jià)款能夠還貸款或借款。8、簽訂抵押合同土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，因而設(shè)定土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內(nèi)容根據(jù)?擔(dān)保法?第三十九條抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；二債務(wù)人履行債務(wù)的期限；三抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；四抵押擔(dān)保的范圍；五當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全

45、具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。抵押合同自登記之日起生效。9、辦理登記手續(xù)我國(guó)對(duì)土地抵押權(quán)登記實(shí)行強(qiáng)制登記制度，抵押權(quán)登記作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對(duì)抗第三人。辦理土地使用權(quán)抵押登記時(shí)，如果是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，應(yīng)到國(guó)土資源管理部門進(jìn)行登記；如果是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，那么分別到國(guó)土資源管理部門和房產(chǎn)管理部門登記，并辦理他項(xiàng)權(quán)利證書。10、關(guān)于土地抵押合法憑證根據(jù)1997國(guó)土籍字第2號(hào)?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?土地使用權(quán)抵押權(quán)的合法憑證是?土地他項(xiàng)權(quán)利證明書?，?國(guó)

46、有土地使用證?、?集體土地所有證?和?集體土地使用證?不作為抵押權(quán)的法律憑證，抵押權(quán)人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權(quán)人扣押的土地證書無(wú)效，土地使用權(quán)人可以申請(qǐng)?jiān)恋刈C書作廢，并辦理補(bǔ)發(fā)新證手續(xù)。過去很多銀行、金融機(jī)構(gòu)在辦理抵押登記時(shí)，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險(xiǎn)，實(shí)際上存在著非常大的風(fēng)險(xiǎn)。11、保險(xiǎn)問題根據(jù)?擔(dān)保法?第五十八條規(guī)定：抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。因此土地使用權(quán)抵押辦理房地產(chǎn)保險(xiǎn)，可以確保抵押人的權(quán)益。所以，土地使用權(quán)抵押特別是地上有建筑物或其他附著物，抵押權(quán)人最好辦理保險(xiǎn)手續(xù)，并在保險(xiǎn)單上注明抵押權(quán)人為第一受益人，保險(xiǎn)合同的期限應(yīng)

47、長(zhǎng)于抵押協(xié)議的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到損害，抵押權(quán)人可以根據(jù)抵押人讓與的賠償或補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，代替抵押權(quán)人直接向第三人或保險(xiǎn)公司請(qǐng)求損害賠償或要求保險(xiǎn)公司給付保險(xiǎn)金。在商品房按揭銷售中，按揭銀行機(jī)構(gòu)往往要求購(gòu)房人辦理抵押物保險(xiǎn)。對(duì)于這種抵押風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)事項(xiàng)，開發(fā)商應(yīng)首先在銷售宣傳與廣告中載明。其次，對(duì)于保險(xiǎn)方式、費(fèi)率、提前付款的退保退費(fèi)等相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，以免在辦理購(gòu)房手續(xù)過程中發(fā)生爭(zhēng)議與不必要的訟爭(zhēng)。12、關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)與房地產(chǎn)出租的法律關(guān)系根據(jù)?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第六十五條：抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同

48、在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。第六十六條抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。即分兩種情況，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押與租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實(shí)告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。四、房屋產(chǎn)權(quán)抵押與土地使用權(quán)抵押之間的相關(guān)法律問題1、土地使用權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)在民法權(quán)利上是相互獨(dú)立的物權(quán)：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的立法規(guī)定，可以用于抵

49、押的土地使用權(quán)主要是根據(jù)出讓和轉(zhuǎn)讓合同取得的土地使用權(quán)，以及依國(guó)家劃撥方式取得的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)。作為集體所有的土地因必須先由國(guó)家征用變?yōu)閲?guó)家所有權(quán)以后才能夠轉(zhuǎn)讓，所以一般情形下，農(nóng)村集體所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用權(quán)屬于用益物權(quán)。所謂用益物權(quán)，是指在他人之物上得以使用收益而設(shè)立他物權(quán)。用益物權(quán)是以物的使用價(jià)值之取得為目的的物權(quán)。該種物權(quán)的法律特征表現(xiàn)為：其主體不是所有人而是使用人，其客體具有永久的不可移，其權(quán)利經(jīng)登記公示具有排他性。以房產(chǎn)設(shè)定抵押物時(shí)，抵押人得以自己所有或有權(quán)處分的房產(chǎn)進(jìn)行抵押。房屋產(chǎn)權(quán)屬于民法上的所有權(quán)，即自物權(quán)。根據(jù)?民法通那么?第七十一條的規(guī)定，自物

50、權(quán)是指所有權(quán)人依法對(duì)自己所有的物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。該種物權(quán)的法律特征：其主體是房屋所有人，其客體也具有不可移動(dòng)性，其權(quán)利經(jīng)登記公示也具有排他性。土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)是兩種不同性質(zhì)的，不能相互替代的，各具價(jià)值的物權(quán)。土地和房屋作為兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料，決定了其抵押是兩種不同的財(cái)產(chǎn)抵押，兩者不具有同一性。2、土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間的相依關(guān)系：土地是任何房產(chǎn)的根底，是土地上建筑物的本質(zhì)組成局部，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用該土地。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的根底上，抵押人對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的一種權(quán)利的處分，往往會(huì)涉及到

51、另一種權(quán)利的變動(dòng)。在解放前，城市房屋買賣當(dāng)事人之間，簽訂買賣契約時(shí)，必須同時(shí)簽訂房產(chǎn)與土地兩份契約，房屋買賣才成立。新中國(guó)成立后，雖然國(guó)家政策與法律法規(guī)規(guī)定，房屋與土地的權(quán)利變更，應(yīng)貫徹執(zhí)行的是“房隨地走和“地隨房走的總體原那么，但國(guó)家并未強(qiáng)制推行這一原那么。大概是由于土地和房屋是兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料的原因，我國(guó)法律規(guī)定始終未將房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)變更的實(shí)際辦理手續(xù)歸入一口，而始終堅(jiān)持了兩個(gè)互不相干的相互絕對(duì)獨(dú)立的部門來主管與辦理。這樣的結(jié)果，不但有與“房隨地走和“地隨房走原那么相悖，同時(shí)也帶來了實(shí)際中，變更土地使用權(quán)而不變更房屋產(chǎn)權(quán)，即“兩證嚴(yán)重別離的現(xiàn)象。主管部門的規(guī)定也出現(xiàn)

52、了類似的情形，1992年3月8日為貫徹實(shí)施?中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?，國(guó)家土地管理局令92第1號(hào)?劃撥土地使用權(quán)管理暫行方法?作出了“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨(dú)或者隨同地上建筑物、其他附著物轉(zhuǎn)移給他人的行為。的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上就是不執(zhí)行“房隨地走和“地隨房走原那么。問題值得注意的是，2022年8月5日建設(shè)部公布了?城市房地產(chǎn)抵押管理方法2022修正?部門行政規(guī)章，?方法?第四條規(guī)定“以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，該條款作出了“必須同時(shí)抵押的規(guī)定，它說明建設(shè)部堅(jiān)決貫徹“房隨地走和“地隨房走原那么的態(tài)度。但十分遺

53、憾的是，國(guó)家對(duì)其并未作為國(guó)務(wù)院行政法規(guī)出臺(tái)注：至少也應(yīng)兩部聯(lián)合出臺(tái)，由于房屋與土地使用權(quán)抵押分別登記，建設(shè)部無(wú)權(quán)、也無(wú)法要求國(guó)土資源部怎樣做，而國(guó)土資源部也“有權(quán)不理睬這部門規(guī)章，致使各行其政的狀況加劇。2021年7月5日公布并施行的，距本文最近的抵押登記法規(guī)-國(guó)家林業(yè)局?森林資源資產(chǎn)抵押登記方法試行?規(guī)定“森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權(quán)須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途第8條2款。、“經(jīng)營(yíng)國(guó)家無(wú)償劃撥森林資源資產(chǎn)的單位，以其經(jīng)營(yíng)的森林資源資產(chǎn)申請(qǐng)抵押時(shí)，應(yīng)先辦理相關(guān)的森林、林木出讓手續(xù)。否那么，抵押無(wú)效注：第14條；第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)。它的公布說明我國(guó)法律貫徹與強(qiáng)

54、調(diào)“房隨地走和“地隨房走原那么的態(tài)度。3、房地產(chǎn)權(quán)利主體出現(xiàn)同一主體、非同一主體、非權(quán)利主體并存的狀態(tài)：民事主體只有依法取得土地使用權(quán)，才能在土地上依法興建房屋，取得房屋產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)主體與房屋產(chǎn)權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是同一的。但是，隨著我國(guó)城市住房制度的改革和大規(guī)模商品房開發(fā)，城市私有房屋的比例呈逐步上升之勢(shì)，便出現(xiàn)了房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)的權(quán)利主體非同一狀態(tài)，即出現(xiàn)了區(qū)分所有的情形。房屋區(qū)分所有，也稱建筑物區(qū)分所有，是指數(shù)人、數(shù)人以上的更多人區(qū)分建筑物而各有其局部。表現(xiàn)為：1、在高層商品樓房含營(yíng)業(yè)用房、寫字辦公房、住宅中可能住有幾十戶、數(shù)百戶自然人或法人，這些人都應(yīng)成為房屋區(qū)分所有的主體，并各自有其

55、相應(yīng)的土地使用權(quán)。2、一棟在房屋區(qū)分所有情況下，房屋所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)那么由房屋區(qū)分所有的主體按份共有，便出現(xiàn)了由多個(gè)共有人共同行使一個(gè)土地使用權(quán)，共有人中的一人非經(jīng)其他共有人同意，無(wú)權(quán)處分共有物。3、在房屋區(qū)分出售后，土地使用權(quán)仍登記在商品房開發(fā)商手中，或?qū)τ谠瓎挝凰奚嵋苑扛暮?，由于房改政策與國(guó)有土地未辦出讓手續(xù)，其原劃撥土地使用權(quán)仍在單位手中。4、用農(nóng)民集體土地建房，包括現(xiàn)各地農(nóng)村大力開展的農(nóng)民住房改造所建的農(nóng)民房，這些房屋不是建在農(nóng)民的宅基地上，而是建在村上在村屬于農(nóng)田地中統(tǒng)一劃出的土地上，有的地區(qū)甚至是按每人40平方米土地以“農(nóng)民失地安置為由劃地自行建房，其房屋未辦產(chǎn)權(quán)證注：能否按現(xiàn)行法律規(guī)定辦到房屋產(chǎn)權(quán)證，在政策與法律上還是個(gè)空白，土地使用權(quán)也仍在集體-村上，農(nóng)民-村民不是房屋所有者，不是土地所有者，更不是土地使用權(quán)的所有者。不同狀態(tài)情形下的抵押權(quán)：1、在明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體非同一主體時(shí)，土地使用權(quán)人和房屋產(chǎn)權(quán)人均可就其所享有的土地使用權(quán)或房屋設(shè)定抵押權(quán)。2、明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體為同一主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許抵押人僅就土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)分別向不同的債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)。3明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)為同一權(quán)利主體時(shí)，抵押人先就土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，應(yīng)就房屋或土地使用權(quán)一并辦理抵押登記，否那么，允許抵