從最高院案例看劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)之認(rèn)定問(wèn)題.doc

1、從最高院案例看劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)之認(rèn)定問(wèn)題從最高院案例看劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)之認(rèn)定問(wèn)題曠小明廣東偉倫律師事務(wù)所合伙人， 2002 年開始執(zhí)業(yè)，擅長(zhǎng)于刑事辯護(hù)、不動(dòng)產(chǎn)等商事?tīng)?zhēng)議處理。按照中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（以下簡(jiǎn)稱暫行條例）第四十五條之規(guī)定，在符合相應(yīng)條件情況下，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之審批屬政府土地管理部門的行政職責(zé)，標(biāo)題中提出的批準(zhǔn)認(rèn)定問(wèn)題，大部分法律人士可能會(huì)想當(dāng)然地啞然失笑，認(rèn)為不具備研究?jī)r(jià)值，但司法實(shí)務(wù)中對(duì)此問(wèn)題卻往往存在爭(zhēng)論，一些經(jīng)驗(yàn)豐富的法官、律師

2、相互之間對(duì)此類法律事實(shí)往往有著截然不同的看法。筆者在此就最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱最高院）（ 2016) 最高法民再 121 號(hào)案例予以簡(jiǎn)析。案情精簡(jiǎn)版案情簡(jiǎn)介難免冗長(zhǎng)，或許對(duì)大部分讀者沒(méi)有吸引力，筆者在此先以對(duì)話版予以精簡(jiǎn)：陽(yáng)光壹佰公司：法官大人，我在 2003 年 8 月 8 日簽協(xié)議買二建公司的劃撥土地，付了 1879 萬(wàn)元，但二建公司沒(méi)將土地給我，所以要退錢、付利息。二建公司：法官大人，冤枉啊 ! 我是收了錢，但我房屋拆掉了，土地交回給了政府，政府在 2011 年又將土地賣給陽(yáng)光壹佰公司了，所以我不退錢。濟(jì)南市國(guó)土資源局： 法官大人，我沒(méi)批準(zhǔn)二建公司將劃撥土地轉(zhuǎn)讓給陽(yáng)光壹佰公司。我在 20

3、07 年收回了二建公司土地，付了 5 萬(wàn)多元，還有 1879 萬(wàn)元補(bǔ)償款沒(méi)付，但，正準(zhǔn)備付。濟(jì)南中院：政府沒(méi)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，合同無(wú)效，二建公司退錢、付部分利息。山東高院：政府沒(méi)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，合同無(wú)效，二建公司退錢、付部分利息。最高院：國(guó)土局說(shuō)謊，你批準(zhǔn)了。合同有效，二建公司不退錢。陽(yáng)光壹佰公司：我摘牌時(shí)又付了錢啊，政府還要付1879 萬(wàn)給二建公司呢。二建公司：國(guó)土局，快付我那1879 萬(wàn)元補(bǔ)償款。濟(jì)南市國(guó)土資源局：我沒(méi)批準(zhǔn)啊，我是以掛牌方式將地出讓給陽(yáng)光壹佰公司?，F(xiàn)在最高人民法院說(shuō)我批準(zhǔn)了， 哪我究竟是批準(zhǔn)了， 還是沒(méi)批準(zhǔn)呢？后面的1879萬(wàn)元補(bǔ)償款我還該不該付給二建公司呢？案情簡(jiǎn)介版濟(jì)南陽(yáng)光壹佰房地產(chǎn)

4、開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱陽(yáng)光壹佰公司）計(jì)劃在濟(jì)南市槐蔭區(qū)劉長(zhǎng)山路開發(fā)建設(shè)“濟(jì)南陽(yáng)光壹佰國(guó)際新城”項(xiàng)目，2002 年 10月 8日，由濟(jì)南市國(guó)土資源局、濟(jì)南市建設(shè)委員會(huì)、原濟(jì)南市第二建筑工程總公司（濟(jì)南二建集團(tuán)工程有限公司前身，以下簡(jiǎn)稱二建公司） 、陽(yáng)光壹佰公司四方簽訂了收回國(guó)有土地使用權(quán)協(xié)議書 。2003 年 8 月 8 日，二建公司與陽(yáng)光壹佰公司簽訂土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書 ，約定二建公司將位于濟(jì)南市槐蔭區(qū)劉長(zhǎng)山路 17 號(hào)土地（為劃撥用地，以下簡(jiǎn)稱 17 號(hào)土地）以 1879 萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給陽(yáng)光壹佰公司。協(xié)議簽訂后，陽(yáng)光壹佰公司支付了價(jià)款1879 萬(wàn)元，二建公司按約定拆除了地上所有建筑物。 2007

5、年 12 月 5 日，濟(jì)南市人民政府批復(fù)同意收回 17 號(hào)土地使用權(quán)，后濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心與二建公司訂立國(guó)有土地使用權(quán)收回（購(gòu)）合同（以下簡(jiǎn)稱收回合同） ，約定收購(gòu)該宗土地使用權(quán)，并按照土地評(píng)估價(jià)格的 60%、地上建（構(gòu)）筑物評(píng)估現(xiàn)值予以二建公司補(bǔ)償，總額約1884 萬(wàn)元。后經(jīng)濟(jì)南市國(guó)土資源局于 2011 年掛牌出讓，陽(yáng)光壹佰公司摘牌取得 17 號(hào)土地使用權(quán)， 并交納了出讓金。 陽(yáng)光壹佰公司向山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱濟(jì)南中院）起訴，提出了確認(rèn)陽(yáng)光壹佰公司與二建公司于2003年8月 8日簽訂的土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無(wú)效、二建公司向陽(yáng)光壹佰公司返還轉(zhuǎn)讓款1879 萬(wàn)元及利息等訴求。濟(jì)南中

6、院就濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心向二建公司收儲(chǔ)涉案土地以及由濟(jì)南市國(guó)土資源局再行出讓給陽(yáng)光壹佰公司的相關(guān)情況向濟(jì)南市國(guó)土資源局和濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心進(jìn)行調(diào)查。濟(jì)南市國(guó)土資源局向濟(jì)南中院出具復(fù)函，載明：“1.2003 年 8 月 8 日濟(jì)南二建與濟(jì)南陽(yáng)光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書（簡(jiǎn)稱該協(xié)議）系該雙方之間的民事行為，該協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓的土地為劃撥土地，轉(zhuǎn)讓并未取得我局的批準(zhǔn)。至于該協(xié)議是否有效以及是否履行，法院應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行判定。2.2008 年我局根據(jù)法律及政策規(guī)定將該地進(jìn)行收儲(chǔ)，并于2011 年公開掛牌出讓。濟(jì)南陽(yáng)光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司通過(guò)此次掛牌取得土地使用權(quán)并交納土

7、地出讓金，與2003 年 8 月 8 日的協(xié)議不存在關(guān)聯(lián)。 3. 我局暫緩向二建支付的 1879 萬(wàn)元，系因收儲(chǔ)土地應(yīng)給二建的補(bǔ)償，與 2003 年 8 月 8 日協(xié)議無(wú)關(guān)。之所以暫緩支付，系由于二建與濟(jì)南陽(yáng)光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的糾紛，我局亦是依據(jù)貴院發(fā)出的協(xié)助保全的通知，暫緩向二建支付 1879 萬(wàn)元?！睗?jì)南中院于 2014 年 11 月 17 日作出（2013）濟(jì)民一初字第 20 號(hào)民事判決，判決確認(rèn)土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無(wú)效、二建公司應(yīng)向陽(yáng)光壹佰公司返還轉(zhuǎn)讓款 1879 萬(wàn)元并支付部分利息。 二建公司不服， 向山東省高級(jí)人民法院提起上訴，二審維持了一審判決。二建公司仍不服，向最高院申請(qǐng)?zhí)?/p>

8、起申訴，最高院裁定提審本案。最高院認(rèn)為，濟(jì)南市人民政府對(duì)該區(qū)域的總體規(guī)劃是二建公司與陽(yáng)光壹佰公司簽訂土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書的依據(jù)和原因。正是基于案涉劉長(zhǎng)山路 17 號(hào)地塊被濟(jì)南市人民政府列入該地區(qū)規(guī)劃范圍，且濟(jì)南市人民政府明確該地區(qū)規(guī)劃范圍內(nèi)的開發(fā)建設(shè)由光華公司（陽(yáng)光壹佰公司關(guān)聯(lián)公司）實(shí)施，二建公司才與陽(yáng)光壹佰公司簽訂土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書 。陽(yáng)光壹佰公司之所以未能按約定辦理 17 號(hào)地塊國(guó)有土地使用證，是因?yàn)?004 年國(guó)土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)文（國(guó)土資發(fā) 200471號(hào)令）要求 2004 年 8 月 31 日后不得再以歷史遺留問(wèn)題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)，并非二建公司原因所致。從17

9、號(hào)地塊轉(zhuǎn)讓過(guò)程可以看出，在國(guó)土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)國(guó)土資發(fā)200471號(hào)令之后，濟(jì)南市人民政府按照國(guó)土資源部和監(jiān)察部要求，對(duì)于17 號(hào)地塊，采取先由濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心從二建公司收回，再由濟(jì)南市國(guó)土資源局通過(guò)招拍掛方式與陽(yáng)光壹佰公司簽訂出讓合同，向陽(yáng)光壹佰公司出讓17 號(hào)地塊使用權(quán)。該事實(shí)也表明濟(jì)南市人民政府實(shí)際同意二建公司將17 號(hào)地塊使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給陽(yáng)光壹佰公司，故協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓的劃撥用地已經(jīng)濟(jì)南市人民政府批準(zhǔn)同意，案涉土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書為補(bǔ)償性合同，合法有效。在本案一審期間，濟(jì)南市國(guó)土資源局向一審法院出具復(fù)函說(shuō)明二建公司與陽(yáng)光壹佰公司之間轉(zhuǎn)讓劃撥土地未經(jīng)其批準(zhǔn)，與本案事實(shí)不符，本院不予采信

10、。其次，濟(jì)南市國(guó)土資源局與陽(yáng)光壹佰公司 2011 年 5 月 23 日簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同第六條、第七條約定合同項(xiàng)下的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓年期為（至2074年 7 月 12日）63 年，按合同第六條約定的交付土地之日起算；原劃撥（承租）國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)的，出讓年期自合同簽訂之日起算。 中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十二條規(guī)定，居住用地使用權(quán)出讓年限為 70 年。據(jù)此可知，濟(jì)南市國(guó)土資源局實(shí)際在 2004 年就已經(jīng)將包括案涉劉長(zhǎng)山路 17 號(hào)地塊在內(nèi)的土地使用權(quán)出讓給了陽(yáng)光壹佰公司。只是因?yàn)閲?guó)土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)國(guó)土資發(fā) 200471 號(hào)令，未

11、能辦理協(xié)議出讓手續(xù)。雖然濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心在濟(jì)南市人民政府批準(zhǔn)收回案 17 號(hào)地塊使用權(quán)后與二建公司簽訂收回合同，但本案并無(wú)證據(jù)證明濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心向二建公司支付了合同約定的收購(gòu)補(bǔ)償費(fèi)用。故綜合本案證據(jù)可以認(rèn)定，在國(guó)土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)國(guó)土資發(fā)200471號(hào)令之后，濟(jì)南市國(guó)土資源局與陽(yáng)光壹佰公司 2011 年 5 月 23 日簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同 ，是對(duì)出讓 17 號(hào)劃撥用地使用權(quán)補(bǔ)辦的出讓手續(xù)。最高院據(jù)此判決撤銷山東省高級(jí)人民法院(2015)魯民一終字第79 號(hào)民事判決、山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2013) 濟(jì)民一初字第20 號(hào)民事判決，并駁回濟(jì)南陽(yáng)光壹佰房地產(chǎn)開發(fā)有

12、限公司的訴訟請(qǐng)求。最高院裁判理由駁析筆者對(duì)最高院的上述判決并不認(rèn)同，其裁決存在如下問(wèn)題：1. 漠視了濟(jì)南市國(guó)土資源局掛牌公開出讓 17 號(hào)土地這一具體行政行為的法律性質(zhì)，在民事訴訟中對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行了合法性審查。濟(jì)南市國(guó)土資源局掛牌公開出讓 17 號(hào)土地使用權(quán)，是因履行其土地管理行政職責(zé)而實(shí)施的具體行政行為，雖然，該宗土地最終由陽(yáng)光壹佰公司摘牌取得，但該掛牌出讓過(guò)程中仍存在陽(yáng)光壹佰公司以外民事主體成功摘牌的可能性。若將該掛牌公開出讓行為視為濟(jì)南市國(guó)土資源局批準(zhǔn)二建公司向陽(yáng)光壹佰公司轉(zhuǎn)讓劃撥土地之具體行政行為，或是對(duì) 2003 年土地有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書的追認(rèn)，那么則意味著最高院認(rèn)定上述掛牌

13、行為排除了其他民事主體的參加，并認(rèn)定濟(jì)南市國(guó)土資源局上述掛牌出讓行為違反了招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定第三條規(guī)定的公開、公平、公正和誠(chéng)信的原則。上述裁判理由，是在民事訴訟過(guò)程中否定了濟(jì)南市國(guó)土資源局掛牌公開出讓土地這一具體行政行為的合法性，構(gòu)成了對(duì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)。2. 使用年限問(wèn)題。中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十二條規(guī)定了居住用地使用權(quán)出讓最高年限為70 年，但可以低于70 年。陽(yáng)光壹佰公司取得土地使用權(quán)年限為63 年，不能以此事實(shí)來(lái)倒推濟(jì)南市國(guó)土資源局在七年之前即2004 年就已經(jīng)將 17 號(hào)地塊使用權(quán)出讓給了陽(yáng)光壹佰公司。3. 會(huì)引發(fā)二建公司可

14、能獲得重復(fù)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。二建公司在2003年簽署協(xié)議之后，已取得陽(yáng)光壹佰公司支付的1879 萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓款。濟(jì)南市國(guó)土資源局在訴訟過(guò)程回函確認(rèn)，將依據(jù) 2007 年 12 月的國(guó)有土地使用權(quán)收回（購(gòu)）合同 ，向二建公司支付剩余 1879 萬(wàn)元補(bǔ)償款。本案二審判決生效后，陽(yáng)光壹佰公司已向濟(jì)南中院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院扣劃了濟(jì)南市國(guó)土資源局準(zhǔn)備向二建公司支付的 1879 萬(wàn)元款項(xiàng)。最高院判決出來(lái)后，二建公司即向濟(jì)南中院申請(qǐng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)，由此已出現(xiàn)了新的紛爭(zhēng)。 有興趣者可上網(wǎng)檢索 （ 2016）魯 01 執(zhí)異 750 號(hào)、（2017）魯執(zhí)復(fù) 40 號(hào)、（ 2017）魯 01 執(zhí)異 266 號(hào)、（ 2017）魯執(zhí)復(fù)

15、 217 號(hào)四份執(zhí)行裁定書。若二建公司在上述紛爭(zhēng)不能獲得二次補(bǔ)償，不排除其再依據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)收回（購(gòu)）合同約定起訴濟(jì)南市土地儲(chǔ)備交易中心要求支付剩余 1879 萬(wàn)元補(bǔ)償款的可能性。相關(guān)案例分析上述案例之緣起，也正是因?yàn)楣P者近期承辦了一宗建設(shè)用地（劃撥）使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件，且詫異于承辦法官法律思維的獨(dú)特性。案情簡(jiǎn)介：某區(qū)某街道辦于2005 年與 D 公司簽署合作合同，約定由街道辦出地、D 公司出錢合作建設(shè)， 街道辦將其名下用途為公共建筑用地的劃撥用地過(guò)戶到 D 公司名下，項(xiàng)目建成后雙方按比例分配房產(chǎn)。但因該地塊為劃撥用地，多年未開發(fā)（僅有少許配電房等臨時(shí)建筑物，無(wú)產(chǎn)權(quán)登記），且按城市規(guī)劃可調(diào)整

16、為商業(yè)用地，土地不能過(guò)戶到D 公司名下。此后，街道辦積極向區(qū)政府、市國(guó)土資源局申請(qǐng)， 要求將土地掛牌出讓給D公司。市國(guó)土資源局于2005 年 12月收回該地塊，并在相關(guān)部門按城市規(guī)劃將該宗土地調(diào)整為商業(yè)用地后于2006年 6 月掛牌出讓， D公司以 850 萬(wàn)元的價(jià)格摘牌取得了該地塊使用權(quán)。街道辦于2016 年向某區(qū)法院起訴，要求D 公司支付應(yīng)分配建筑物折價(jià)款及延期交付租金損失等約 7500 萬(wàn)元。筆者與同事有幸擔(dān)任了D公司的訴訟代理人，考慮到原告為政府機(jī)關(guān)的因素，我們起草了詳盡的答辯狀及質(zhì)證書面意見(jiàn)，精心組織證據(jù)提交給合議庭，并在庭審后撰寫了23 頁(yè)近 15000 字的代理詞，從案由定性、合

17、同內(nèi)容違反法律規(guī)定無(wú)效、合同無(wú)法履行、合同沒(méi)有履行、政府未批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓、公司摘牌取得土地與合同履行沒(méi)有關(guān)聯(lián)性等多個(gè)角度進(jìn)行了詳盡的闡述。經(jīng)檢索，我們還找到了該合議庭審判長(zhǎng)在 2015 年度辦理類似案件的判決書，該判決書認(rèn)定類似合作合同無(wú)效，二審也予以維持，我們也將該判決書作為證據(jù)提交給合議庭。但睿智的合議庭法官們無(wú)視原告基于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而提出的訴求，也無(wú)視合作合同約定的基本內(nèi)容，以街道辦在 D 公司取得土地過(guò)程中提供了相應(yīng)服務(wù)為由認(rèn)定合同有效， 并判決 D 公司應(yīng)支付 9384 萬(wàn)元補(bǔ)償款（居間費(fèi)？） 。對(duì)該份判決的裁決理由，筆者不由膜拜，因?yàn)樵摲菖袥Q為各地政府指明了一條快速增加財(cái)政收入的捷徑，

18、那就是可在掛牌出讓土地使用權(quán)時(shí)以已為摘牌者提供了服務(wù)為由，再向摘牌人收取遠(yuǎn)高于土地出讓金金額的服務(wù)費(fèi)用。而根據(jù)財(cái)政部于 2018 年 3 月 21 日發(fā)布的數(shù)據(jù)， 2017 年全國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓金收入為 52059 億元。筆者觀點(diǎn)實(shí)踐中，第一個(gè)案例的情形存在普遍性，即劃撥土地上已有合法建筑物、附著物，土地受讓人多與原土地使用權(quán)人簽署協(xié)議并支付價(jià)款，然后共同推動(dòng)政府部門批準(zhǔn)劃撥用地使用權(quán)及地上建筑物的轉(zhuǎn)讓，因歷史原因，劃撥用地使用權(quán)人多涉及國(guó)有資本，故轉(zhuǎn)讓需依法以招標(biāo)、拍賣或掛牌的方式進(jìn)行。筆者認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，政府對(duì)已有合法建筑物、附著物之劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)，僅存在如下兩種形式：1. 若依法無(wú)需經(jīng)過(guò)招、拍、掛方式轉(zhuǎn)讓，政府部門之批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，則體現(xiàn)為批準(zhǔn)原土地使用權(quán)人以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓給受讓人，原土地使用權(quán)人補(bǔ)繳出讓金，受讓人支付受讓價(jià)款；2. 若依法需經(jīng)過(guò)招、拍、掛其中一種轉(zhuǎn)（出）讓方式，需補(bǔ)償給原土地使用權(quán)人的全部?jī)r(jià)款（含實(shí)物補(bǔ)償）就依法應(yīng)在招、拍、掛公告中體現(xiàn)，或包含在受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)而需支付的價(jià)款中（受讓人自愿另行支付的價(jià)款除外）。政府部門對(duì)劃撥用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之批準(zhǔn)是體現(xiàn)在批準(zhǔn)以招、拍、掛其中一種方式公開出（轉(zhuǎn)）讓的環(huán)節(jié)，而非批準(zhǔn)