論我國古代刑法中的罪過

1、論我國古代刑法中的罪過罪過問題是刑法理論研究的重要課題之一。所謂罪過，是指犯罪人對自己的行為及其后果所持有的故意或者過失的心理狀態(tài)。在我國古代的法制中， 很早就出現(xiàn)了故意和過失的區(qū)別，并把其作為定罪量刑的重要依據(jù)，但是，關于罪過的內容、形式、范圍等問題，與現(xiàn)代刑法理論中的罪過存在較大的差異。本文擬就這一問題進行考證與探討，以闡明古今罪過理論的異同。一、我國古代刑法中關于罪過的表述及發(fā)展變化關于罪過的表述，最早見于尚書。尚書。舜典：“眚災肆赦，怙終賊刑。”其注曰：“眚，過；災，害；過而有害，當緩赦之；怙奸自終，當刑殺之?！鄙袝４笥碇儯骸板哆^無大，刑故無小?！逼渥⒃唬骸斑^誤所犯，雖大必宥；不忌故

2、犯，雖小必刑。 ”尚書?？嫡a：“人有小罪，非眚，乃為終，自作不典，式而。有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃唯眚災，適爾，既道極厥辜，實乃不可殺?！笨梢?，“眚災”、“過”即過失犯罪，“怙終”、“故”、“非眚”即故意犯罪?！斑^失”一詞，最早見于周禮。周禮。秋官。司刺有三宥之法，其中“再宥曰過失”。鄭司農注：“過失，若今律過失殺人不坐死”。鄭玄注：“過失， 若舉刀欲斫伐而軼中人者”。在戰(zhàn)國及秦代，罪過表述為“端”與“不端”。墨子。號令：“其端失火以為亂事者，車裂。”清人畢沅注曰：“言因事端以害人，若今律故犯?！庇秩缜睾?。法律答問記載：“甲告乙盜牛若賊傷人，今乙不盜牛、不傷人，問甲可（何）論？端

3、為，為誣人；不端，為告不審。”意為：甲控告乙犯盜牛和傷人罪，而實際上乙沒有盜牛，也沒有傷人。對甲應如何論處？如果甲是故意的，則構成誣告罪；如果甲不是故意的，則為告發(fā)不實。即“端”為 故意犯罪，“不端”為過失犯罪。在漢代，“法令有故、誤”（后漢書。郭躬傳），“圣君原心省意，故誅故貰誤”（論衡。答佞）?？梢?，“故”與“誤”是漢代刑法中相對稱的罪過概念。此外，“過誤”也常被用來泛指過失犯罪，其意與“誤”完全相同。如漢書。鐘離意傳：“時詔賜胡 子縑，尚書案事，誤以十為百，帝見司農上薄，大怒，照郎將笞之。意因入叩首曰：過誤之失，常人所容?！辈芪杭皶x代都沿用“過誤”來表述過失犯罪，如魏律：“過誤相殺，不得

4、報仇”；晉律：“過誤殺人三歲刑”。此外，“過”、“誤”等傳統(tǒng)用語作為一種習慣也常被 使用。但在晉代，刑法中更為普遍采用的是“故”與“失”相對應的罪過概念。晉書。刑法志載：“夫律者，當慎其變，審其理。若不承用詔書，無故失之刑，當從贖。謀反之同 伍，實不知情，當從刑。此故失之變也。”這里“故失之刑”、“故失之變”中的“故失”即指故意犯罪和過失犯罪。 晉代明法掾張裴在其 注律表中對“故”、“失”作了明確的解釋， 即：“其知而犯之謂之故，意以為然謂之失?！笨梢姡肮省迸c“失”是晉代關于罪過問題的法律用語。唐律集歷代法律之大成并為后世所沿用。關于罪過，唐律在區(qū)分故意和過失的基礎上，將過失犯罪分為“誤”、

5、“失”和“過失”三種，而“過”、“過誤”在唐律中未再出現(xiàn)?！罢`”是與“故”相對的表示一般過失犯罪的概念， “失”和“過失”則僅適用于某些種類的犯罪（將在后文詳述）。故意犯罪在唐律中表述為“故犯”，如唐律。雜律規(guī)定： “諸水火有 所損敗，故犯者，征償”。但更多情況下則直言“故”，如“故殺傷人”、“故縱”、“故出入人 罪”等。宋、元、明、清沿用唐律，對罪過的表述基本無變化。清末刑法變革，制定了大清新刑律。該律第13條規(guī)定：“非故意之行為，不為罪。但應論過失者，不再此限?！敝链?，“故意”與“過失”作為相對稱的罪過用語始見于律文。二、我國古代刑法中罪過的表現(xiàn)形式及其含義1 、關于故意犯罪我國古代刑法中

6、概括表示故意犯罪的罪過稱為“故”。何為“故” ？說文釋曰：“故,使為之也?！彼^“使為之”，即身不為而使人為之，使人為之必出于有意，故意之義由此而 生?；茨?。汜論：“勒問其故?！弊⒃唬骸肮?，意也。”國語。楚語：“夫其有故?！弊⒃?“故，猶意也?！笨梢姡浴耙狻庇枴肮省笔枪室獾谋驹?。在古語中，“故”即為故意，因此很少連言“故意”。在法律中，“故意” 一詞更是從未出現(xiàn)過。從法律意義上解釋“故”的含 義，當首推晉代張裴的注律表，其曰：“其知而犯之謂之故”。這實際是對故意犯罪所下的定義。知，就是知道、明知?！爸钢奔葱袨槿艘呀浾J識到、預見到行為的違法性、危害性，卻仍然去實施這種行為。張裴的解釋對后

7、代法律具有重要的影響和指導意義， 從唐 律到明、清律基本沿用此說，沒有本質的變化。故清末法學家沈家本稱：故字之意，自當以此為定論。”（寄移文存。卷二）故意犯罪在古代刑法中的表現(xiàn)形式除“故”以外，還有“謀”、“賊”、“知”等。“謀”，是指謀劃、策劃。秦簡。法律答問載： 臣妾牧殺主?？桑ê危┲^牧？欲 賊殺主，未殺而得，為牧?！边@是對謀殺的解釋，即：什麼叫謀？企圖殺害主人，沒有殺就 被捕獲，叫作謀。晉代張裴對“謀”的解釋是：“二人對議謂之謀”?？梢?，謀是指二人以上共同商議犯罪。唐律。名例亦規(guī)定：“稱謀者，二人以上?！钡诖嘶A上又規(guī)定：“謀狀彰明，雖一人同二人之法。”謀是行為人的主觀意圖，在一般情況

8、下，只有與他人共 議時方可表現(xiàn)出來，故法律規(guī)定須二人以上。但如果通過某種事實、情狀已能判明行為人意 圖實施犯罪，根據(jù)唐律也可構成“謀”罪。唐律疏議舉例釋曰：“假有人持刀仗入他家，勘有仇嫌，來欲相殺，雖止一人，亦同謀法?！笨梢姡爸\”是古代故意犯罪的預備形式，如果進一步實施犯罪并發(fā)生危害結果，則加重處罰。如唐律。賊盜規(guī)定：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬。”“賊”，是指故意殺、傷人。左傳昭公十四年：“殺人不忌為賊?！鄙袝?。舜典注：“殺人曰賊。”左傳僖公九年注：“賊，傷害也?！鼻?、漢律中都有賊殺、賊傷等罪名。晉 代張裴注律釋曰：“無變斬擊謂之賊?！奔礇]有發(fā)生事變而斬殺、毆擊他人。在古代

9、刑法中，“賊”作為故意犯罪的一種表現(xiàn)形式，其范圍僅限于侵犯人身的殺傷犯罪，而且僅存于唐代以前的刑律中，在唐代以后，“賊”被“故殺傷人”罪所取代，不再是法律用語。如唐律疏議曰：“非因斗爭，無事而殺，是名故殺?！笨梢?，“無事而殺”的“故殺”與“無變 斬擊”的“賊”是同一含義。因此，在唐律中沒有再出現(xiàn)冠以“賊”字的罪名?！爸?，是指明知、知道。秦簡。法律答問：“夫盜二百錢，妻所匿百一十，何以論妻？ 妻智（知）夫盜，以百一十為盜?！币馑际牵赫煞虮I竊二百錢，其妻藏匿了一百一十錢，如 果妻子知道是丈夫盜竊所得，則對妻子按盜竊一百一十錢論處。這顯然屬于知而犯之的故意犯罪。漢代有“見知故縱之法”，唐律有“知情

10、藏匿罪人”，“見知”、“知情”都是明知故犯，故為故意犯罪的表現(xiàn)形式。2 、關于過失犯罪我國古代刑法中概括表示過失犯罪的罪過稱為“過”、“誤”或者“過誤”，是指非出于行為人的本意而發(fā)生的過錯、錯誤。如周禮。地官。調人：“凡過而殺傷人者， 以民成之。注曰：“過，無本意也。”疏曰：“此謂非故心，是過誤攻殺或傷于人者?！奔次：Y果的發(fā)生是行為人沒有認識、沒有預見到的，是違背行為人本來意愿的。因此，在古代刑法中，行為 人不是有意實施危害行為而在客觀上產生了危害結果的，就稱為“過”、“誤”或者“過誤”它們都是與故意犯罪相對稱的過失犯罪的表現(xiàn)形式。，“不知”有時是過失犯罪，有過失犯罪在古代刑法中的表現(xiàn)形式還

11、有“失”和“過失” 時則不為罪?！笆А保诠糯谭ㄖ杏袃煞N含義。一是作為與一般故意犯罪相對稱的過失犯罪概念，指非出于行為人本意而造成危害后果的情況。這種用法僅見于晉代。如張裴注律曰：“知而犯之謂之故，意以為然謂之失。”可見，“失”是與“故”相對稱的概念。所謂“意以為然” ， 即行為人主觀上認為自己的行為是對的，但在客觀上卻產生了相反的結果，這種主客觀的不一致，就是“失”。在這里，失與故相對稱，其含義與前述“過”、“誤”及“過誤”基本相同。二是作為特殊的過失犯罪概念，指有關公務犯罪的過失。秦簡。法律答問載：“士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值） ，其獄

12、 鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？甲當黥 為城旦；吏為失刑罪，或端為，為不直?！睋?jù)此，甲盜贓六百六十，審判官吏以盜贓一百一十論罪，對審判官吏應處以失刑罪，但如是故意所為，則以不直論罪。失刑與不直都是公務犯罪，前者是過失犯罪，后者是故意犯罪?！笆А眱H用于過失公務犯罪，在古代刑法中比較普遍，如唐律。職制規(guī)定：“貢舉非其人，失者，各減三等?！碧坡伞嗒z規(guī)定：“即斷罪失于入者，各減三等；失于出者，各減五等?！泵髑迓芍械囊?guī)定亦與此基本相同。應當注意的是，“失”雖然是公務犯罪的過失表現(xiàn)形式，但并不是所有的過失公務犯罪都用“失”來表示。如唐律。職制規(guī)定：“諸上書若奏

13、事，誤犯宗廟諱者，杖八十；口誤及 余文書誤犯者，笞五十?！贝俗镲@系過失公務犯罪，但未用“失”來表示，而是用“誤”來表示的。“過失”，在古代刑法中特指過失殺傷罪。晉代張裴注律曰：“不意誤犯謂之過失?！彼^“不意誤犯”就是指危害后果的發(fā)生不是出于行為人的本意，所以，“過失”的含義與“過”、“誤”是一致的。但是，在古代刑法中，“過失”不是概括表示過失犯罪的罪過形式，而僅作為限定性用語適用于過失殺傷罪。張裴注律中有這樣四句話：“兩訟相趣謂之斗，兩和相害謂之戲，無變斬擊謂之賊，不意誤犯謂之過失?！边@是張裴對斗、戲、賊和過失四個罪名的解釋，這四個罪名都是有關殺傷方面的犯罪。從中我們可以看出，“過失”是一個

14、罪名，是指與表示故意殺傷罪的“賊”相對稱的過失殺傷罪。在唐律中“賊”變?yōu)椤肮蕷?，“過失”則成為與“故殺傷”相對而言的“過失殺傷”?！斑^失”總是與殺傷有關的罪名連在一起使用，如“過失殺人”、“過失殺傷人”、“過失殺”、“部曲奴婢過失殺主”、“過失殺傷祖 父母、父母”等，即使單獨使用“過失”或“以過失論”、“子孫犯過失流”等，也都無例外地限指殺傷罪。有的學者在引用張裴 注律表時，作出如下斷句：“知而犯之謂之故意， 不意誤犯謂之過失”（見九朝律考）。這種理解是不確切的。一方面，在中國古代刑法中， 故意犯罪僅言“故”而不言“故意”，另一方面，與“故”相對言的罪過形式是“過”、“誤”、“失”,而不是

15、“過失”?！安恢?，是指行為人因不知道、不了解事實真相而造成危害結果的情況。在古代刑法中有些“不知”屬過失犯罪，如秦簡。法律答問載：“發(fā)偽書，弗智（知），貲二甲。”即不知道是偽造的文書而傳發(fā)，處貲二甲的刑罰。此即過失犯罪。也有些“不知”則不為罪，如唐律“知情隱匿罪人”注曰：“其展轉相使而匿罪人，知情者皆作，不知者無論?！笔枳h曰：“展轉相使匿罪人者，假有甲知情匿罪人，又囑付乙令匿，乙又囑丙遣匿，如此展轉 相使匿罪人者。乙、丙知是罪人，得藏匿之罪；不知情者，無罪?！笨梢姡诠糯谭ㄖ?，知而犯之是故意犯罪，不知而犯則未必是過失犯罪。三、我國古代刑法中罪過的認定及其在定罪量刑中的作用1 、古代罪過的認

16、定古代刑法中罪過的認定標準和范圍與現(xiàn)代刑法中罪過理論存在著 較大的差異。這主要表現(xiàn)在:（1）在認定故意犯罪方面，行為人對危害結果“明知”的意識因素起著主要作用，行為人對后果發(fā)生所持的肯定或否定的態(tài)度，則對認定故意犯罪沒有影響。“知而犯之謂之故”，意味著“知”是認定故意犯罪的主要標準。已經知道、預見到自己的行為性質和后果卻仍然 實施這種行為的就是故意犯罪。因此，古代刑法中故意犯罪的范圍，除了包括直接故意、間接故意外，還包括現(xiàn)代刑法中的過于自信的過失，我們從唐律關于殺人罪的規(guī)定中可以比較清楚地認識這個問題。唐律。斗訟規(guī)定：“諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。 雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。”

17、 “諸戲殺傷人者，減斗殺傷二等；雖和，以刃，若乘高、 履危、如水中，以故相殺傷者，唯減一等?！笨梢?，唐律把殺人行為分為故殺、斗殺和戲殺三種?！肮蕷ⅰ笔侵浮胺且蚨窢?，無事而殺”，即直接故意殺人?！岸窔ⅰ笔侵浮霸瓱o殺心，因相斗毆而殺人者”，此相當于現(xiàn)代刑法中的故意傷害致死，但是，如果以兵刃斗毆致人死 亡，依唐律應定故殺。這是因為兵刃乃殺人之器，行為人明知以之相斗會造成殺人的結 果，卻仍然這樣做，盡管原無殺心，亦與故殺同罪，即間接故意殺人?！皯驓ⅰ笔侵鸽p方“以 力共戲，致死和同”（唐律“戲殺”注）的行為，即雙方本無怨恨，自愿相戲，彼此搏擊， 以決勝負，在相戲過程中致一方死亡。對于戲殺人者來說，其對殺

18、人結果的發(fā)生是有預見的， 特別是“或以金刃，或乘高處險，或臨危履薄，或入水中”（唐律“戲殺”疏文）相戲的情況下，更是如此。 但是，行為人并不希望也不放任這種結果的發(fā)生，而是希望這種結果不 發(fā)生，致人死亡是違背其意愿的。有學者據(jù)此認為，戲殺屬于過于自信的過失殺人，但依古 代刑法的規(guī)定，則不屬過失犯罪的范疇。首先，戲殺是“知而犯之”，符合古代故意犯罪的罪過含義；其次，對戲殺是減“斗殺” 二等或一等處罰，而不是依過失法收贖?？傊爸笔枪糯谭ㄕJ定故意犯罪的主要標準。（2）在認定過失犯罪方面，行為人對危害結果否定的意志因素起著主要作用，行為人 能否預見、能否避免結果的發(fā)生，則對認定過失犯罪沒有影響

19、。“過，無本意也”，意味著“無 意”是認定過失犯罪的主要標準，非出于行為人本意而發(fā)生危害結果的就是過失犯罪，即行為人對結果的發(fā)生持否定態(tài)度。因此，古代刑法中過失犯罪的范圍，既包括現(xiàn)代刑法中疏忽大意的過失，也包括意外事件和某些行為差誤。如唐律。斗訟規(guī)定：“諸過失殺傷人者， 各依其狀，以贖論。”律注曰：“謂耳目所不及，思慮所不到；共舉重物，力所不制；若乘高履危足跌及因擊禽獸，以致殺傷之屬，皆是?！碧坡墒枳h舉例釋“耳目所不及”曰：“假有投磚瓦及彈射，耳不聞人聲，目不見人出，而致殺傷?！比绻鶕?jù)周圍環(huán)境應預見可能有人出現(xiàn)，就屬疏忽大意的過失?！八紤]所不到”，是指“本是幽僻之所，其處不應有人，投瓦及石，

20、誤有殺傷?！贝藨獙俨荒茴A見的意外事件?！肮才e重物，力所不制”，以致殺傷，應屬不能抗拒的意外事件。“因擊禽獸，而誤殺傷人者”，應屬行為差誤。當然，行為差誤并不都 屬過失犯罪，如：“甲共乙斗，甲用刃、杖欲擊乙，誤中于丙?！边@也是行為差誤，但“以其原有害心”，故以斗毆殺傷論處，不屬過失。行為差誤構成過失犯罪，只有在行為人本欲實 施的行為是非犯罪或非惡意行為的條件下，方可成立。總之，“無意”是古代刑法認定過失犯罪的主要標準。由上可見，古代刑法在認定故意犯罪方面， 一般比較強調主觀罪過與客觀行為及結果的 統(tǒng)一，而在認定過失犯罪方面， 則比較傾向于客觀主義，即不論行為人能否預見或能否避免危害結果的發(fā)生，只

21、要在客觀上發(fā)生了這種結果，就構成過失犯罪。2 、古代罪過在定罪量刑中的作用（1）罪過是量刑輕重的重要標準。古代刑法中“誅故貰誤”是一項基本的量刑原則，即嚴懲故意犯罪，寬緩過失犯罪。這與現(xiàn)代刑法是基本一致的。早在尚書。大禹謨中就有“宥過無大，刑故無小”的記載， 在隨后的歷代刑事立法及司法中都普遍采納和適用這一原則。漢書。郭躬傳記載：“有兄弟共殺人者，而罪未有所歸。帝以兄不訓弟，故報兄重而減弟死。中常侍孫章宣詔，誤言兩 報重。尚書奏章矯制，罪當腰斬。帝復召躬問之，躬對：章應罰金。帝曰：章矯詔殺人，何 以罰金？躬曰：法令有故、誤。章傳命之謬，于事為誤，誤者其文則輕?！边@是一個典型的案例，它不僅說明區(qū)分故意與過失在漢代已成為一項法律原則，而且也說明罪過在量刑上的重要意義。在古代刑法中“誅故貰誤”主要體現(xiàn)為過失犯罪比照故意犯罪減等處罰，如唐 律規(guī)定，考課有失，減故犯三等；失入人罪，減故入三等。此外，對過失殺人罪僅適用贖 刑。唐代以后直至明清的刑法，大都有相同或類似的規(guī)定。刑法之所以區(qū)分故意和過失，就是因