論合同自由原則

1、題 目：論合同自由原則 81223689目 錄一、合同自由的含義、內(nèi)容（一）合同自由的含義（二）合同自由的內(nèi)容有以下五方面1、締結(jié)合同的自由2、選擇相對人的自由3、決定合同內(nèi)容的自由4、變更和解除合同的自由5、選擇合同方式的自由二、合同自由原則是合同法的最基本原則（一）合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現(xiàn)，是合同法的首要原則（二）合同自由原則是解釋其他原則的基礎(chǔ)三、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)（一）、在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)（二）、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度（三）、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取

2、了十分寬容的態(tài)度（四）、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容（五）、在合同效力認定方面，充分尊重當(dāng)事人的選擇，這一點主要體現(xiàn)在新合同法對可撤消合同范圍的規(guī)定（六）、在違約責(zé)任制度方面，新合同法充分體現(xiàn)合同自由（七）、在平衡當(dāng)事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當(dāng)事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當(dāng)事人意志較國家意志優(yōu)先適用四、合同自由的歷史意義和現(xiàn)實意義（一）、確立合同自由原則，是打破計劃經(jīng)濟體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義（二）、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，

3、逐步適應(yīng)經(jīng)濟全球化挑戰(zhàn)，與國際接軌的必然結(jié)果，這對中國加入有著重大的現(xiàn)實意義五、結(jié)束語參考文獻：論合同自由原則【內(nèi)容提要】所謂合同自由，又稱契約自由，是指當(dāng)事人有依合同負擔(dān)義務(wù)并受強制之履行的自由。本文就合同自由原則的含義、內(nèi)容、地位、意義作淺析?！娟P(guān)鍵詞】合同法 合同自由原則 誠實信用原則合同法第4 條規(guī)定"當(dāng)事人依法享有自愿訂立含同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)"。這就是合同自由原則。它是民法理論上意思自治原則和私法自洽思想在合同法上的具體體現(xiàn)。合同自由原則是合同法的根本原則，新合同法把這一原則確定為合同法的原則是我國合同立法的重要飛躍。一、合同自由的含義、內(nèi)容（一

4、）合同自由的含義合同法第4 條規(guī)定“當(dāng)事人依法享有自愿訂立含同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。這就是合同自由原則。它是民法理論上意思自治原則和私法自洽思想在合同法上的具體體現(xiàn)。所謂合同自由，又稱契約自由，是指當(dāng)事人有依合同負擔(dān)義務(wù)并受強制之履行的自由。此原則含有兩個概念，一者在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于其個人的意思，一者個人的意思之行動，應(yīng)有其自行決定的自由。 蘇明詩：契約自由與契約社會化，載于民法債編論文選輯合同之精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合。只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有完全的合同自由。這種自由被概括為著名的合同自由原則。 王家福主編：中國民法學(xué)、民法債

5、權(quán)，法律出版社年版按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同，自由地決定對方當(dāng)事人，自由地決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式。也就是說，合同自由的范圍包括訂立合同的自由、選擇對方當(dāng)事人的自由、合同內(nèi)容決定的自由及選擇合同形式的自由四個方面，其核心和實質(zhì)是由當(dāng)事人的意思決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)。而意思自治原則被稱為傳統(tǒng)民法上的三大原則（又稱三大基石）之一。可以說，沒有意思自治原則，也就沒有民法。民法作為私法，其與公法的區(qū)別之一也就在于民法上實行意思自治原則，當(dāng)事人得依法任意設(shè)定權(quán)利義務(wù)。所以，合同自由原則在民法上具有重

6、要地位。合同自由原則的經(jīng)濟原因決定于商品經(jīng)濟關(guān)系。因為合同是商品交換的法律表現(xiàn)形式。而商品是天生的平等派。進行商品交易的雙方只能平等地進行協(xié)商有關(guān)的交易事項，而不能以一方的意志強加給對方，也不能將第三人的意志強加給雙方。然而，盡管合同作為交易的法律形式是隨商品交換的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，但合同自由的原則并非一開始就被確立下來。因為在簡單商品生產(chǎn)者社會里，商品經(jīng)濟并不是基本的經(jīng)濟形態(tài)，社會重視的不可能是當(dāng)事人交易的自由。也因為如此，即使在反映當(dāng)時較為發(fā)達的商品經(jīng)濟關(guān)系的羅馬法中雖一方面強調(diào)合同為當(dāng)事人的合意，重視保護當(dāng)事人在訂立合同、選擇對方當(dāng)事人及決定合同內(nèi)容上的自由，但另一方面又對當(dāng)事人訂立合同尤其

7、在合同形式上予以嚴格的限制，在許多情況下，僅有當(dāng)事人的合意，并不就能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。所以，可以說，在羅馬法中僅有合同自由原則的雛形，并沒有確立合同自由原則。合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。在中世紀末，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人類文明的進步，新興資產(chǎn)階級迫切要求改變封建的人與人之間的等級關(guān)系，高舉起“自由”、“平等”、“博愛”的旗幟，強調(diào)在社會生活關(guān)系中個人意思的自由。正是在自由經(jīng)濟主義的經(jīng)濟思想和強調(diào)人類自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了契約自由即合同自由的法律思想。這種合同自由的思想在資產(chǎn)階級革命取得勝利后，即在法律上確認為合同自由原則。在第一部典型的反映發(fā)達商品經(jīng)濟社

8、會關(guān)系的資產(chǎn)階級民法典即法國民法典中合同自由原則得到正式的確立。該法典第1101條定義“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的合意。”第1134條明定：“依法訂立的契約，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。”“前項契約，僅得由當(dāng)事人雙方相互的同意，或根據(jù)法律許可的原因，始得取消?！弊苑▏穹ǖ渎勈酪詠恚贤杂稍瓌t已成為近代法的根本原理，無不得到各國立法的確認。合同自由原則由于是以個人本位思想為基礎(chǔ)，強調(diào)個人權(quán)利和自由，因此隨著社會的發(fā)展，自20世紀以來，合同自由原則在實際上受到破壞。例如，標準合同（附合合同、格式合同）的出現(xiàn)和普遍適用，在一些領(lǐng)域當(dāng)事人并沒有

9、也不能有訂約的自由。經(jīng)濟上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社會不公正，影響到社會的穩(wěn)定和交易的安全。因此，“個人本位”的思想逐漸受到“社會本位”思想的批判，各資本主義國家為調(diào)和各方面的社會矛盾，強調(diào)國家對經(jīng)濟生活的社會干預(yù)，強調(diào)保護消費者利益，開始從法律上對合同自由原則予以修正。這種修正表現(xiàn)為對合同自由的限制。這些限制主要有：強制訂立某些種類的合同；規(guī)定強制性合同條款；法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對合同進行監(jiān)督、管理和控制；吸收諸如公司、誠信等道德規(guī)范，制定為具有較大彈性的原則條文。王家福主編：中國民法學(xué)、民法債權(quán)，法律出版社年版但是，對合同自由的限制并不意味著合同

10、自由原則的消亡。正如任何自由都不能是絕對的一樣，合同自由也不能是絕對的，絕對自由的結(jié)果造成的只會是事實上的不自由，自由只能是法律范圍內(nèi)的自由。因此，對合同自由的限制并不是取消當(dāng)事人在合同法領(lǐng)域的自由，而是使當(dāng)事人得到真正的自由。例如，在法國現(xiàn)代合同法中，意思自治不再表現(xiàn)為當(dāng)事人所當(dāng)然享有的一種自愿、獨立地創(chuàng)設(shè)權(quán)利的權(quán)力，而表現(xiàn)為一種由法律賦予的權(quán)力。法律在保障社會利益和公正的前提下，確定了當(dāng)事人行使這一權(quán)力的范圍和形式。當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以“自治”的方式，掌握和運用自己的各種權(quán)利。尹田：契約自由與社會公正的沖突與平衡即使在受到?jīng)_擊最突出的訂約自由原則上，“訂約的自由的原則仍然存在。

11、直至1980年，迪普洛克（Diplock）勛爵還重申：當(dāng)事人有決定他們所接受的原義務(wù)的自由，這是合同法的基本原則。”何美歡：香港合同法，北京大學(xué)出版社年版合同自由原則之所以并沒有因?qū)贤杂傻姆上拗贫?，是因為該原則具有強大的生命力。在市場經(jīng)濟條件下，必須充分尊重主體的個體利益，充分尊重個體的意思自治。遂有合同自由原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，個體利益與社會利益須具有一致性和統(tǒng)一性，權(quán)利本身就是個體利益與社會利益的結(jié)合，因此現(xiàn)代法雖重視社會利益卻不能不顧個人利益，遂有雖對合同自由予以一定限制，但卻不能取消合同自由原則。19世紀的合同自由原則在促進自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展中起到巨大的作用，20世

12、紀現(xiàn)代法上的合同自由原則同樣在促進資本主義現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展中發(fā)揮著巨大的作用?？梢哉f，只要實行市場經(jīng)濟，不論這種市場經(jīng)濟的性質(zhì)如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要實行和貫徹合同自由原則。我國在計劃經(jīng)濟體制下，合同制度上長期基本不承認也不可能承認合同自由原則。然而，從承認社會主義經(jīng)濟也為商品經(jīng)濟以來，自強調(diào)建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制以來，在合同法上也就確認了合同自由原則。民法通則第4條規(guī)定民事活動應(yīng)遵循自愿原則，這一自愿原則在合同范圍內(nèi)的體現(xiàn)，就是合同自由原則。王家福主編：中國民法學(xué)、民法債權(quán)，法律出版社年版在學(xué)者們草似的合同法（草案）中明確規(guī)定了合同自由原則。民法通則第85條中規(guī)

13、定，“依法成立的合同，受法律保護。”經(jīng)濟合同法第9條規(guī)定，“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立?！钡?條則規(guī)定：“經(jīng)濟合同依法成立，即具有法律約束力當(dāng)事人必須全面履行合同的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除合同?！鄙鲜鲆?guī)定都明確地強調(diào)合同當(dāng)事人的意思自治。我國合同法上的合同自由原則反映了社會市場經(jīng)濟的要求，為經(jīng)濟主體充分發(fā)揮自己的主動性和積極性去從事交易、發(fā)展經(jīng)濟、創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，提供了可靠的法律保障。（二）合同自由的內(nèi)容有以下五方面1、締結(jié)合同的自由指雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由

14、，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。2、選擇相對人的自由指當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。3、決定合同內(nèi)容的

15、自由指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。4、變更和解除合同的自由指當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。5、

16、選擇合同方式的自由指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式。(江平 米健 著羅馬法基礎(chǔ) 中國政法大學(xué)出版社 1991年版)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。李永軍著合同法原理中國人民公安大學(xué)出版社1999年版二、合同自由原則是合同法的最基本原則如前所述，

17、在現(xiàn)代合同法上，對合同自由的限制之一，就是確認了其他一些諸如誠實信用原則、公平原則等。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位是有所不同的，公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。（一）合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現(xiàn)，是合同法的首要原則我國民法通則第85條中規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！焙贤?dāng)事人是平等的民事主體，相互之間有著平等的法律地位，因此，當(dāng)事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地協(xié)商相互間的權(quán)利義務(wù)，任何一方也不能將自己的意志強加給對方，任何一方都有決定自己的意思和充分表達自己意思的自由。也正因為如此，學(xué)者認

18、為債權(quán)法（基本內(nèi)容為合同法）的一個重要特點為任意性，并以此區(qū)別于物權(quán)法的法定性。合同當(dāng)事人的意志自由是由當(dāng)事人的地位平等所決定的和其主要表現(xiàn)。在一定意義上可以說，平等與自由是一個問題的兩個方面，沒有平等，也就沒有自由；沒有意志自由，也就談不上平等。因此，自由原則與平等原則為合同法的核心，是合同的首要原則。（二）合同自由原則是解釋其他原則的基礎(chǔ)誠然，誠信原則、公平原則有限制合同自由的效用，但同時也應(yīng)當(dāng)看到，誠信原則、公平原則也都是以合同自由為前提的，沒有合同自由，也就無法解釋和說明誠信原則和公平原則。例如，誠實信用，作為道德規(guī)范，要求“言必信，行必果”；作為法律規(guī)范，首先要求當(dāng)事人嚴格地信守自己

19、的承諾，嚴格地按照合同的約定履行自己的義務(wù)。而當(dāng)事人信守自己的承諾，也是以其承諾為自己真實的意志為前提的。如果當(dāng)事人是在不自由的情況下而作出“承諾的”，則其商定的義務(wù)違反了合同自由原則，也違背誠實信用原則，依誠信原則不能強制當(dāng)事人履行合同義務(wù)。同時依誠信原則，當(dāng)事人因受欺詐、脅迫而訂立的合同，因乘人之危而訂立的合同等等，都應(yīng)當(dāng)是無效的。而從合同自由的角度看，這些合同的訂立上，當(dāng)事人僅有形式上的“自由”，而實際上是不自由的，因為在確認某一合同是否為欺詐、脅迫或乘人之危的合同，都以一方當(dāng)事人是否因受另一方的欺詐、脅迫或屈意接受對方利用其危難而提出的苛刻條件而訂立合同為條件，可見合同當(dāng)事人在訂立合同

20、上是否自由又是合同的訂立是否合乎誠實信用原則的標準。誠實信用原則具有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能，解釋、評價和補充法律行為的功能，解釋和補充法律的功能。梁慧星：誠實信用原則與漏洞補充在依誠實信用原則解釋、評價和補充法律行為時，也離不開探求當(dāng)事人的真實意志。當(dāng)然，誠信原則主要是以合同當(dāng)事人的相互依依賴為基礎(chǔ)，按照具體情況公平衡量雙方的利益，被社會上一般人認為不公平的，就是不符合誠信原則的。王家福主編：合同法，中國社會科學(xué)出版社年版但僅在合同當(dāng)事人一方認為不公平的情況下，并不能認定另一方當(dāng)事人的行為違反誠實信用原則。誠實信用原則的核心是公平。公平是一種社會價值判斷，一種合同關(guān)系是否為公平關(guān)系，

21、需要以當(dāng)事人雙方的利益來衡量，需要以社會公認的公平觀念作出判斷。在不同的社會有不同的公平觀念。例如，等級關(guān)系，在封建等級社會是公平的，而在近現(xiàn)代社會則是不公平的。在近代社會，契約關(guān)系才是符合公平正義的。就是在現(xiàn)代社會中公平也首先是以當(dāng)事人的自由為前提的，只有當(dāng)事人自愿訂立的合同關(guān)系才能是公平的，不是由當(dāng)事人自愿設(shè)立的合同難以是公平的，除非法律對合同的訂立和內(nèi)容有直接的強行性規(guī)定。況且，當(dāng)事人之間的關(guān)系是否公平，在不同的領(lǐng)域有不同的判斷標準，就合同法而言，這與合同的性質(zhì)有關(guān)。例如，在無償合同，只要是當(dāng)事人自愿訂立的，就是公平的，而不能因為當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利義務(wù)沒有對等性，就認定當(dāng)事人之間的關(guān)系

22、顯失公平。公平是對合同自由的限制，但不是對合同自由的否定。而且公平的判斷在合同法上有著特定的范圍。就保險合同來說，保險合同的性質(zhì)決定了雙方的權(quán)利義務(wù)不具有等價性，保險人一方賠償義務(wù)的履行不具有必然性。保險合同屬于射幸合同，而在一般情況下射幸合同不存在雙方給付是否等價的問題。尹田法國現(xiàn)代合同法，法律出版社年版因此，在自愿保險中，只要當(dāng)事人是自愿簽訂保險合同，不論保險人是否發(fā)生賠償義務(wù)，也都是公平的。合同法上的公平原則的適用，涉及對顯失公平行為的認定。顯失公平行為，也就是暴利行為。依我國最高人民法院的解釋，“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可

23、以認定為顯失公平?！笨梢?，顯失公平行為須具備一定的主觀和客觀要件。從主觀要件上說，一方須有利用自己的優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的故意。而就另一方來說，在訂立合同時缺乏真正的意志自由而不得不接受對方的條件；從客觀要件上說，須對方所為的給付明顯地不公平，嚴重地缺乏等價性。例如，在羅馬法上依據(jù)非常損失法則，買賣雙方以實價一半以下的價格出售或者以高于實價一半以上的價格購買即為不公平的。但公平的價值判斷只能適用于等價有償行為，只能適用于當(dāng)事人并非自愿地實施行為的場合。在當(dāng)事人完全自愿實施行為時，則不發(fā)生公平的價值判斷。例如，當(dāng)事人一方自愿地以贈與與買賣結(jié)合的形式低價將某商品給與他方，則不能認定當(dāng)事人之間的行

24、為為顯失公平的民事行為。所以，以公平原則來否定自由原則是錯誤的，以顯失公平來否定當(dāng)事人在非等價有償合同中的特別約定的效力更是不正確的。三、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)在新合同法出臺之前，中國處于“三法鼎立”的局面。三部舊合同法帶有很多計劃經(jīng)濟的痕跡，他們強調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴格限制當(dāng)事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個重大的歷史性進步，具體體現(xiàn)在以下方面：（一）、在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的。從合同管理制度的產(chǎn)生來看，它反映的是計劃經(jīng)濟條件下的要求和觀念，與市場經(jīng)濟不相協(xié)調(diào)。而且，合同

25、管理明顯屬于公法的范疇，新合同法作為私法的一個重要組成部分，對此是不能予以規(guī)定的。原經(jīng)濟合同法設(shè)有“經(jīng)濟合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的辦法，取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。（二）、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段

26、的實現(xiàn)提供了堅強有力的保障。（三）、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度原經(jīng)濟合同法規(guī)定，除即時清結(jié)者外，經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式（第3條）。涉外經(jīng)濟合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟合同應(yīng)采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”并且新合同法緊跟時代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認可。應(yīng)該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運作的便捷和經(jīng)濟的要求，而且在更大

27、程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。（四）、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容原經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟合同應(yīng)具備以下條款 ”涉外經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款 ”從立法語言上來看，經(jīng)濟合同法規(guī)定較強硬，涉外經(jīng)濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由；新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款 ”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。（五）、在合同效力認定方面，充分尊重當(dāng)事人的選擇，這一點主要體現(xiàn)在新合同法對可撤消

28、合同范圍的規(guī)定所謂可撤消合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經(jīng)利害關(guān)系人的請求可撤消該合同，使其發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國民法通則第59條規(guī)定，在行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人的請求，撤消該合同，使其發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅?？梢?，我國民法并未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同作為可撤消合同來對待，而是作為無效合同來處理的，這一點與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規(guī)定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同，

29、這充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，體現(xiàn)了合同自由原則，也達到了與國際接軌。（六）、在違約責(zé)任制度方面，新合同法充分體現(xiàn)合同自由違約責(zé)任，又稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)，主要是通過支付違約金的方式得以實現(xiàn)。合同違約金在原經(jīng)濟合同法與涉外經(jīng)濟合同法中有不同的規(guī)定。經(jīng)濟合同法認為，違約金應(yīng)起到威懾合同違約的作用，因此違約金的作用應(yīng)是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經(jīng)濟合同法第31條）涉外經(jīng)濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，合同當(dāng)事人之間的法律地位是平等的，雙方均無權(quán)對對方進行懲罰。（見涉外經(jīng)濟合同法第19條）新合同法基本上采納了原涉外經(jīng)濟合同法的觀點，對違

30、約責(zé)任的規(guī)定表現(xiàn)出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責(zé)任可以做出事先安排。具體表現(xiàn)在，當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可以預(yù)先約定損害賠償額的計算方法。對于違約責(zé)任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經(jīng)濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責(zé)任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責(zé)任制度中，充分體現(xiàn)了合同自由原則。（七）、在平衡當(dāng)事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當(dāng)事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當(dāng)事人意志較國家意志優(yōu)先適用一部詳盡規(guī)定的合同法均要求當(dāng)事人的意志無條件服從

31、國家意志，無異于國家在替當(dāng)事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關(guān)系，允許當(dāng)事人的意志在一些條件下不同于國家意志，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：1、規(guī)定了大量的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款和當(dāng)事人有約定的，“按照其約定”的條款。2、新合同法的一些規(guī)定只適用于當(dāng)事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當(dāng)事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規(guī)定：“托運人應(yīng)當(dāng)按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式?jīng)]有約定或約定不明的，適用本法第一百五十六條的規(guī)定?！庇纱丝梢?，合同法的這些規(guī)定，不能優(yōu)先于合同當(dāng)事人的約定，只有在當(dāng)事人約定不明、其意思內(nèi)容依法不能確定時，才作為當(dāng)事人意思表示空白的補充來適用。四、合同自由的歷史意義和現(xiàn)實意義在我國，長期的計劃經(jīng)濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責(zé)。例如，1981年經(jīng)濟合同法第4條將遵守國家