勞動法司法解釋

1、勞動法司法解釋一、起草解釋的背景、指導(dǎo)思想自1995年勞動法頒布實(shí)施以后，我國勞動用工制度和社會 保障制度改革在穩(wěn)步推進(jìn)， 勞動合同制得到普遍推行， 勞動關(guān)系 領(lǐng)域不斷發(fā)生新的變化，勞動爭議也快速增漲。全國法院審理的 勞動爭議案件從1995年的2.8萬件，到2005年已經(jīng)增長到18 萬件，翻了三番還多。案件的快速增長，給民事審判也不斷帶來 許多新的疑難問題。為了適應(yīng)勞動爭議審判工作的需要， 最高人民法院曾于2001 年4月16日頒布了關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題 的解釋（以下簡稱法釋200114號），就勞動爭議案件的受理、 管轄、訴訟主體、舉證責(zé)任、合同解除、判案依據(jù)、仲裁裁決的 審查

2、執(zhí)行等一些問題作出了相應(yīng)的解釋。對勞動合同的違約金、 競業(yè)限制、續(xù)訂無固定期限勞動合同等問題， 以及集體合同爭議、 人事爭議、社會保險費(fèi)爭議、工傷賠償爭議等問題，確定根據(jù)勞 動用工制度、社會保障制度的調(diào)整狀況，逐步出臺解釋。從2003年底，最高人民法院民一庭根據(jù)審判實(shí)踐需要，開始起草關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）»（以下簡稱解釋二），并廣泛征求社會各界意見。開始的起草思路是想草擬一個比較全面的解釋，草稿中對因就業(yè)歧視產(chǎn)生的勞動爭議、 因企業(yè)改制產(chǎn)生的勞動爭議、 所有有關(guān)勞動合同的爭議、社會保險的爭議、工傷賠償?shù)臓幾h以及人事爭議的訴訟程序等，全部列入解釋研究的內(nèi)容。

3、征求意見的過程 中，因就業(yè)促進(jìn)法、勞動合同法等有關(guān)勞動關(guān)系調(diào)整的專 門立法啟動了程序，起草工作被正式提上議事日程， 最高人民法 院民一庭根據(jù)相關(guān)部門的建議， 將解釋草稿中可能與立法重復(fù)的 內(nèi)容作了重大調(diào)整。2005年4月，中央政法委下發(fā)了關(guān)于依法及時處理企業(yè) 勞動糾紛，切實(shí)維護(hù)社會穩(wěn)定的通知，要求抓緊對欠薪逃匿等 有關(guān)問題作出司法解釋，進(jìn)一步完善處理勞動糾紛的法律程序。 解釋起草部門據(jù)此再次調(diào)整了解釋的內(nèi)容，立足于解決實(shí)踐的亟需，確定對有些現(xiàn)在還不成熟的意見留待今后逐步解決，解釋稿進(jìn)一步修改后認(rèn)真聽取了全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制 辦、勞動和社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會以及相關(guān)

4、專家學(xué)者的意見，經(jīng)最高人民法院審判委員會第1393次會議討論通過。起草這個司法解釋時始終堅持了以下四點(diǎn)指導(dǎo)思想：一是要便于廣大勞動者準(zhǔn)確理解掌握勞動法的規(guī)定，促進(jìn)依法維權(quán)；二是要便于各級人民法院的法官準(zhǔn)確掌握司法尺度，促進(jìn)司法公 正；三是要有利于規(guī)范企業(yè)勞動用工制度和管理制度改革，促進(jìn)其建立符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的勞動用工制度；四是要有利于建立穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，促進(jìn)社會主義和諧社會的建設(shè)。、關(guān)于欠薪案件的處理當(dāng)前社會各界就勞動關(guān)系領(lǐng)域關(guān)注和反映比較強(qiáng)烈的問題是長期拖欠工資和欠薪逃匿兩種情況。長期拖欠工資和惡意欠薪，一方面是一部分企業(yè)妄圖借 60日仲裁申請期限消滅債權(quán)， 侵害勞動者合法權(quán)益，

5、導(dǎo)致勞資矛盾激化，另一方面也導(dǎo)致一些 案件證據(jù)難以厘清，糾紛難以裁斷，因此，本司法解釋從四個層 面就解決這個突出問題提出司法對策。（一）程序措施：依法界定“勞動爭議發(fā)生之日”勞動法第82條規(guī)定：”提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動 爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面中 請。”最高人民法院法釋200114號第3條規(guī)定：“勞動爭議仲 裁委員會根據(jù)勞動法第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁中 請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、 決定或者通 知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理； 對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的， 依法駁回其訴訟請求?！睂?shí)踐中

6、很多人認(rèn)為，勞動法第82條 規(guī)定的“六十日”相當(dāng)于訴訟時效期間，根據(jù)民法通則第 137條的規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時 起計算，超過60日法定期間的，工資債權(quán)將得不到法律保護(hù)。所以，如何理解“勞動爭議發(fā)生之日”，也就是如何掌握勞動者知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害，涉及到 60日期限的準(zhǔn)確計 算，涉及到勞動者的權(quán)益能否得到有效保護(hù)， 廣大勞動者非常關(guān) 心，地方法院也經(jīng)常詢問。就支付工資爭議而言，因勞動法第 50條已經(jīng)明文規(guī)定， 工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人，故實(shí)踐中有人主 張，應(yīng)當(dāng)推定被欠薪的勞動者在每月的工資支付日即知道權(quán)利被 侵害，只對勞動者提出仲裁之前 60天

7、的工資予以保護(hù)，超過 60 天的部分不予保護(hù)。這種觀點(diǎn)在司法解釋的討論過程中， 大家一 致反對。主要理由是：第一，勞動法從立法上規(guī)定勞動爭議申請 仲裁的期限是60日，本意是為了促使勞動爭議盡快得到解決， 使企業(yè)的正常生產(chǎn)秩序及時得到恢復(fù)，勞動者的合法權(quán)益盡快得 到保護(hù)，生活秩序盡快得到安定，本意是積極的。但在實(shí)踐中這 一規(guī)定又變成了一把雙刃劍， 一方面要約束當(dāng)事人雙方盡快解決 糾紛，使勞動關(guān)系盡快得到和諧穩(wěn)定， 另一方面也使一些勞動者 因?yàn)閷Ψ沙绦蛄私獠粔颉?申請仲裁不及時，從而喪失了仲裁的 機(jī)會。實(shí)踐中，有一些用人單位利用勞動者法律知識淡薄或者勞 動者所處的弱勢地位，主張欠發(fā)工資、欠交社會

8、保險費(fèi)超過60日申請仲裁期限的就不再支付和繳納，顯然是對法律的曲解，將導(dǎo)致勞動者投訴無門，社會矛盾激化。第二， 勞動法第82條 規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”必須是以有“爭議”發(fā)生為前提， 連續(xù)拖欠工資超過60日以上的，如果用人單位承認(rèn)拖欠勞動者 的工資，沒有拒絕支付的明確意思表示， 應(yīng)對視為雙方對拖欠工資一事并沒有發(fā)生爭議。既然沒有發(fā)生爭議，那么保護(hù)后2個月 的工資，不保護(hù)前面拖欠的工資就是損害了勞動者的合法權(quán)益。第三，上述觀點(diǎn)有違勞動法的立法精神和勞動關(guān)系的基本倫理。 勞動法第50條規(guī)定工資應(yīng)當(dāng)按月支付，不得克扣或者無故拖欠 勞動者的工資。實(shí)際上是指無故拖欠工資屬于違法行為，“有故”的拖欠，如

9、企業(yè)因?yàn)楫a(chǎn)品積壓等原因造成的一時發(fā)不出工資，企業(yè)已向職工作出解釋說明甚至承諾補(bǔ)發(fā)， 職工應(yīng)當(dāng)和企業(yè)共渡難 關(guān)，對企業(yè)有一個合理的容忍度， 但勞動者被拖欠的工資是其付 出勞動所得，理應(yīng)得到保護(hù)。推定被欠薪勞動者在每月的工資支 付日應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害，從而只對勞動者提出仲裁申請之前的 60日的工資予以保護(hù)的觀點(diǎn)，侵害了勞動者的合法權(quán)益，不符 合勞動法的立法精神。第三，上述觀點(diǎn)不利于構(gòu)建社會主義和諧 社會。因?yàn)槎喾矫娴脑颍髽I(yè)拖欠職工2個月工資以上的情況 時有發(fā)生。按照上述觀點(diǎn)，無異于鼓勵職工申請仲裁和訴訟。但 實(shí)際上，不少職工對企業(yè)偶爾拖欠工資是理解的，企業(yè)也同意補(bǔ)發(fā)拖欠的工資。在這種情況下，沒

10、有必要一定讓職工申請仲裁， 引發(fā)職工和企業(yè)之間的對抗。這樣解釋勞動法第八十二條規(guī) 定的“六十日”，不僅不符合該條的原意和勞動法的精神，也不 符合構(gòu)建社會主義和諧社會的思想。綜上考慮，為了解決這個問 題，解釋（二）第一條有針對性地解釋：拖欠工資的爭議，以 用人單位“書面拒絕”作為界定爭議發(fā)生的標(biāo)準(zhǔn)，否則以“勞動 者主張權(quán)利之日”作為標(biāo)準(zhǔn)。解除勞動合同發(fā)生的欠薪和補(bǔ)償糾 紛，推定“解除合同之日”為勞動者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害的日期， 但用人單位承諾了支付日期的，以期日屆滿之日為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述解釋，在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，舉證責(zé)任在用人單位。用人單位舉證的內(nèi)容是應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)書 面通知勞動

11、者拒付工資， 具體包括證明通知的形式是書面的、 通 知的內(nèi)容是拒付勞動者工資、 該書面拒付勞動者工資的文書已經(jīng) 送達(dá)勞動者。如果用人單位能夠證明其已經(jīng)書面通知勞動者拒付 工資，勞動者也收到該通知的， 書面通知送達(dá)之日為勞動爭議發(fā) 生之日。如果用人單位不能證明其已經(jīng)書面通知勞動者拒付工 資，并且勞動者也未收到該通知的，則“勞動爭議發(fā)生之日”應(yīng)該解釋為“勞動者主張權(quán)利之日" O（二）實(shí)體措施：以60日仲裁時效抗辯拒付不予支持從我國現(xiàn)階段的國情來看，勞動還是勞動者謀生和維持家庭 生活來源的基本手段，工資既是一個社會分配問題， 關(guān)系到國民 收入的分配和消費(fèi)，關(guān)系社會和諧，也反映出經(jīng)濟(jì)發(fā)展和職

12、工群 眾的生活保障問題，關(guān)系到人民群眾的切身利益，因此，解釋（二）第二條規(guī)定，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位連續(xù)拖欠 工資但以六十日仲裁時效進(jìn)行抗辯拒付的，人民法院不予支持。作出這一解釋的依據(jù)是，雖然勞動法有工資應(yīng)當(dāng)按月發(fā)放的 規(guī)定，但要求勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間，每月都要通過仲裁或者訴訟的手段討要工資，不僅不符合立法本意，也不符合勞動關(guān) 系的社會倫理。因?yàn)閺膭趧雨P(guān)系的社會倫理上講， 勞動者對用人單位由于經(jīng)營困難等原因造成的一時不能及時發(fā)放工資要有一個合理的容忍度，不應(yīng)當(dāng)每個月都要運(yùn)用仲裁等強(qiáng)硬手段討要工 資，而且現(xiàn)階段社會就業(yè)形勢嚴(yán)峻， 要求勞動者既要運(yùn)用法律救 濟(jì)手段解決工資問題，又要保住“

13、飯碗”，顯然也不合情理，因 此，對拖欠工資的時效保護(hù)要從寬。（三）便民措施：憑工資欠條可以直接向法院起訴為廣大進(jìn)城務(wù)工人員（俗稱“農(nóng)民工”）提供有效的勞動法 保護(hù)，特別是積極解決建筑領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資的問題，是黨中央、國務(wù)院高度關(guān)心的問題， 也是最高人民法院一直著力解決的 問題。在過去的有關(guān)司法解釋和司法文件中我院規(guī)定了相關(guān)的保 護(hù)措施。解釋（二）主要的新意就是明確勞動者以單位的工資 欠條作為證據(jù)可以直接向人民法院起訴。這項(xiàng)措施也是方便廣大農(nóng)民工依法追索工資的舉措。作出此解釋是因?yàn)閷徟袑?shí)踐中， 有的法院將農(nóng)民工憑工資欠 條追討工資當(dāng)作勞務(wù)報酬糾紛，依據(jù)民法通則的規(guī)定按照普 通民事案件直接處理；

14、有的法院則按照勞動爭議案件對待，要求仲裁前置，走“一裁兩審”的法律程序。從審判的社會效果來看， 后一種處理方式程序相對繁瑣，時間消耗較長，農(nóng)民工往往難以等待，特別是農(nóng)民工的工資到了歲末年尾就會出現(xiàn)討要高峰，外出務(wù)工者急于拿到工錢后返鄉(xiāng)過年， 長時間的等待容易引發(fā)惡性 事件。如果依據(jù)民法通則的規(guī)定，對持工資欠條直接起訴到 法院的，視為追討勞務(wù)報酬，就可以不經(jīng)仲裁程序，及時保護(hù)勞動者應(yīng)得的工資收入，對勞動者來說就是一個滿意的結(jié)果，這也是廣大農(nóng)民工滿意的選擇。在這條解釋的討論過程中， 大家認(rèn)為，工資欠條的確是工資 的表現(xiàn)形式，但是也應(yīng)該注意到，既然用人單位已經(jīng)為職工出具 了工資欠條，那么其落腳點(diǎn)是“

15、欠條”，而不是“工資” 了。如 果該欠條不涉及勞動關(guān)系其他爭議， 工資欠條的性質(zhì)已經(jīng)演變?yōu)?債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果以基礎(chǔ)關(guān)系“工資”來否定“欠條”的性質(zhì)， 與我們審判實(shí)踐中的通常做法也不符， 不利于保護(hù)農(nóng)民工的合法 權(quán)益。因?yàn)楸磺沸秸咛貏e是農(nóng)民工到了歲末年尾就會出現(xiàn)討要工 資的高峰，外出務(wù)工者急于拿到工資后返鄉(xiāng)，如果依據(jù)民法通 則的規(guī)定，免去了仲裁前置的程序，及時保護(hù)了勞動者應(yīng)得的 工資，即使不能獲得 25 %的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對勞動者來說依然是 一個比較公正的結(jié)果。在司法實(shí)踐中，對最低工資的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)， 無論從勞動法保護(hù)勞動者工資的角度，還是從民法上保護(hù)勞 動報酬的角度，用人單位支付的工資標(biāo)準(zhǔn)都不能

16、低于當(dāng)?shù)卣?布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；從工資具有社會分配的屬性考慮， 還應(yīng)當(dāng)參 照用人單位相同工種、相同崗位的人員工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者應(yīng)得 的工資；無故拖欠工資的，應(yīng)當(dāng)依法支付25%的賠償金。但是也要注意到，不能將有工資欠條的糾紛當(dāng)作債務(wù)糾紛這 一觀點(diǎn)絕對化。因?yàn)樵谟械陌讣?，雖然勞動者以工資欠條為證 據(jù)直接向人民法院起訴，但是在審理中卻發(fā)現(xiàn)，該工資欠條還涉 及勞動關(guān)系的其他爭議，比如是否存在勞動關(guān)系的爭議， 而其他爭議需要先經(jīng)過仲裁。這樣的案件人民法院就不能再審理下去 了，而應(yīng)該告知原告先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，才能向人民法院起訴。如果人民法院將這樣的案件 直接根據(jù)工資欠條

17、作出裁決，就不符合勞動法第79條規(guī)定的對勞動爭議案件必須先仲裁， 對仲裁裁決不服的，才能向人民 法院起訴的原則。本條司法解釋規(guī)定的工資欠條， 是指用人單位向勞動者出具 的用人單位拖欠勞動者多少工資的書面證據(jù)。不一定非得有“欠條”二字。只要該書面證據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是用人單位欠勞動者多少 工資就足以認(rèn)定是工資欠條。 至于一些企業(yè)的高管人員利用手中 掌握的用人單位的印章給自己出具工資欠條的問題，不能照搬本條的規(guī)定。因?yàn)槠髽I(yè)對這類人員的管理使用一般都有專門的規(guī)章 制度，不能簡單地只看證據(jù)的表象，要實(shí)事求是地予以審查。另 外，解釋第3條是為了順應(yīng)當(dāng)前社會的現(xiàn)實(shí)需求，突出人民法院“司法為民”的指導(dǎo)思想，及時有

18、效保護(hù)勞動者的權(quán)益，尊重當(dāng) 事人的選擇，直接作為普通民事案件處理。 如果勞動者愿意將此 類糾紛申請勞動仲裁，通過仲裁處理糾紛也是可以的。（四）保全措施：減免申請人的擔(dān)保義務(wù)財產(chǎn)保全是指為了及時有效地保護(hù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據(jù)當(dāng)事人、利害 關(guān)系人的申請，或者依據(jù)職權(quán)，采取的限制有關(guān)財處分或者轉(zhuǎn)移 的強(qiáng)制性措施。就勞動爭議案件來講，從當(dāng)事人申請仲裁到人民法院作出判決需要經(jīng)過一段時間， 在這段時間內(nèi)，可能會因當(dāng)事 人一方的行為或者其他原因造成將來判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí) 行，為了防止這種情況發(fā)生，有必要對當(dāng)事人的財產(chǎn)采取一定的 強(qiáng)制措施。民事訴訟法第92條規(guī)

19、定：“人民法院采取財產(chǎn)保 全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回 中請。”但是對欠薪糾紛案件來說，勞動者本身已經(jīng)身陷困境， 要求勞動者一律提供擔(dān)保，顯然是勉為其難。所以解釋 14條規(guī) 定：“在訴訟過程中，勞動者向人民法院申請財產(chǎn)保全措施，人 民法院經(jīng)審查認(rèn)為申請人經(jīng)濟(jì)確有困難，或者有證據(jù)證明用人單位存在欠薪逃匿可能的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除勞動者提供擔(dān)保的義 務(wù)，及時采取保全措施?！边@就給廣大的勞動者提供一個簡便高 效的保護(hù)手段。三、關(guān)于勞動合同的附隨義務(wù)最高人民法院法釋（2001）14號第1條規(guī)定：”勞動者與用人 單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于勞動法第二條規(guī)定的勞動爭 議，當(dāng)事人不

20、服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：（一）勞動者與用人單位在履行勞 動合同過程中發(fā)生的糾紛；（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立 書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；（三）勞動者退 醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的糾紛?！痹摻忉寣⒙男袆趧雍贤^程中發(fā)生的糾紛納入勞動爭議案件的受理范 圍，但沒有將用人單位和勞動者因勞動關(guān)系已經(jīng)解除或者終止發(fā) 生的糾紛納入調(diào)整范圍。 比如，禁止用人單位向勞動者收取保證 勞動合同訂立和履行的定金、保證金、抵押金、抵押物，禁止扣 押勞動者的身份證件、工資檔案、人

21、事檔案、社會保險檔案，是 國家勞動和社會保障行政主管部門有明確規(guī)定的。但實(shí)踐中，還是有一些單位不依法辦事，違法收取保證金等，勞動者為了就業(yè)， 不敢在勞動關(guān)系存續(xù)期間向勞動監(jiān)察部門投訴，直到解除勞動關(guān)系時寄希望通過仲裁或訴訟手段給予救濟(jì)，也有的用人單位出于義憤，對勞動者提出解除勞動合同的，以扣押丟棄人事檔案、社 保檔案等手段予以制裁，導(dǎo)致勞動者再就業(yè)困難，利益受損。該 司法解釋在向社會公開征求意見時， 很多網(wǎng)民和讀者反映，希望 對上述兩個問題從司法解釋層面上也加以規(guī)制。附隨義務(wù)作為一個法律名詞，在相關(guān)的民事法典或判例中，尚難找到明確的解釋。我國合同法第60條第2款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則

22、， 根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣 履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這被解釋為依據(jù)誠實(shí)信用原則履 行附隨義務(wù)的規(guī)定。附隨義務(wù)的形成，是基于誠實(shí)信用基本原則 的要求。誠實(shí)信用原則不僅僅要求人們在進(jìn)行交易行為時誠實(shí)無 欺，恪守信用，更重要的是維護(hù)當(dāng)事人之間的利益平衡以及當(dāng)事 人與社會之間的利益平衡。合同法上附隨義務(wù)產(chǎn)生的社會根源在 于，合同當(dāng)事人之間是一個有機(jī)體， 一方當(dāng)事人要在尊重他人利 益和社會利益的前提下，實(shí)現(xiàn)自己的利益，也要求當(dāng)事人在從事 與交易密切相關(guān)的行為時， 應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信。合同關(guān)系為一個發(fā)展 性的過程，附隨義務(wù)在各個階段均可能發(fā)生。合同履行完畢后， 當(dāng)事人之間基于他們曾經(jīng)建立起來的合同關(guān)

23、系而處在一種特殊 關(guān)系之中，這種特殊的關(guān)系要求雙方必須履行特殊的后合同義 務(wù)。通過完成履行后的附隨義務(wù)， 使當(dāng)事人回復(fù)到未發(fā)生合同的 狀態(tài)，即為實(shí)現(xiàn)合同的“善始善終”的履行提供了法律的保障。此時，如果任何一方當(dāng)事人因故意或過失違反了后合同義務(wù)，致使對方當(dāng)事人遭受人身或財產(chǎn)上的利益損失，必然會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。本條解釋所規(guī)定的，關(guān)于勞動合同解除或者終止后，用 人單位返還收取的合同定金等財物， 或者辦理相關(guān)勞動手續(xù)， 均 應(yīng)認(rèn)為是勞動合同附隨義務(wù)的相關(guān)內(nèi)容，即將法律法規(guī)等關(guān)于這方面的禁止性規(guī)定，延伸定義為用人單位的后合同義務(wù)。 雖然上 述內(nèi)容不是勞動合同中約定的用人單位履行合同中的的合同義 務(wù)，但

24、在勞動合同解除或者終止后， 用人單位應(yīng)承擔(dān)上述基于雙 方勞動關(guān)系而產(chǎn)生的后合同義務(wù)?；谏鲜隼碚撋系恼J(rèn)識，結(jié)合征求意見中廣大人民群眾所反 映的意見，司法解釋確定，勞動法規(guī)定因履行勞動合同的爭議可 以訴訟到法院，勞動合同解除和解除合同后產(chǎn)生的附隨義務(wù)糾紛 也應(yīng)屬于勞動合同履行爭議的延伸， 應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大在上述情況下對勞 動者的救濟(jì)渠道。所以解釋（二）第5條規(guī)定勞動者與用人 單位解除或者終止勞動關(guān)系后， 請求用人單位返還其收取的勞動 合同定金、保證金、抵押金、抵押物的爭議，或者辦理勞動者的 人事檔案、社會保險關(guān)系等移轉(zhuǎn)手續(xù)的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委 員會仲裁后，當(dāng)事人向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)予受理。需

25、要說明的是，關(guān)于勞動者的人事檔案可否補(bǔ)辦的問題。一般說來，勞動合同解除或者終止后， 勞動者的人事檔案可以轉(zhuǎn)移 到三個地方，一是新的用人單位，二是街道，三是人才服務(wù)中心。 有人認(rèn)為，如果勞動者的人事檔案遺失，用人單位應(yīng)按照相關(guān)規(guī) 定，負(fù)責(zé)為勞動者補(bǔ)建人事檔案， 并由上級主管部門按照有關(guān)規(guī) 定，對直接責(zé)任者予以處理。用人單位補(bǔ)建人事檔案后，勞動者 的退工登記備案手續(xù)可按規(guī)定辦理。但實(shí)際上，勞動者的人事檔案一旦丟失，往往只能補(bǔ)開就業(yè)關(guān)系證明， 過去檔案里存放的一 些歷史材料，包括獎勵、處分和職稱評定等原始材料已經(jīng)無法補(bǔ) 辦。由此造成勞動者的損失，應(yīng)當(dāng)是給予經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆椒▉斫鉀Q， 這樣也才能真正起到制

26、約和制裁作用。四、關(guān)于工傷賠償高度工業(yè)化的社會大生產(chǎn)和高速發(fā)展的交通運(yùn)輸工具，在給人類帶來生產(chǎn)力提高和交通便捷的同時， 也產(chǎn)生了大量的工傷事 故。我國政府正在積極采取有力措施加大安全生產(chǎn)監(jiān)督管理和職 業(yè)病防治的力度，但工傷事故現(xiàn)階段還是難以完全避免的，因此,國家也同時在大力推行工傷保險制度，以使傷病職工得到及時的 救治、康復(fù)和必要的賠償。相關(guān)法律法規(guī)給因工傷殘的職工設(shè)置 的救濟(jì)渠道有兩個：一是已經(jīng)建立工傷保險關(guān)系的， 由用人單位 和社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)分別承擔(dān)給付相應(yīng)的工傷保險待遇；二是還沒有給職工建立工傷保險關(guān)系的，由用人單位依照工傷保險的法定標(biāo) 準(zhǔn)給予一次性賠償。在司法實(shí)踐中有個問題長期以來有爭議

27、，就是用人單位以外 的第三人侵權(quán)行為造成勞動者工傷的如何處理，是否可以在得到民事侵權(quán)賠償后享受工傷待遇？最高人民法院于2003年12月26日發(fā)布的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的 解釋第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的 勞動者，因工傷事故遭受人身損害， 勞動者或者其近親屬向人民 法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險條例的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者 人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！睂τ诖藯l規(guī)定，是否可以理解為勞動者因用人單 位以外的第三人侵權(quán)行為造成勞動者工傷的是否只能請求侵權(quán) 人賠償，不可

28、以按照勞動爭議處理的模式尋求救濟(jì)？有觀點(diǎn)認(rèn) 為，該條規(guī)定即是意在排除。我們認(rèn)為，這種理解不符合解釋的 本意，在制定該司法解釋時，之所以作出該條第 2款的表述，是 因?yàn)樵摻忉尣⒎轻槍r償所作，故沒有必要作出過多規(guī)定， 上述規(guī)定不能得出以上結(jié)論。由于第三人侵權(quán)賠償與工傷賠償在法律上并行不悖，故從學(xué)理上理解，受害人有可能得到雙份賠償， 給予受害人享受雙重賠償?shù)臋?quán)利， 不違背社會公平原則，也不違 背工傷保險的制度目的。理由是：第一，第三人的侵權(quán)賠償是普 通民事賠償，屬于“私法”領(lǐng)域的賠償，工傷保險賠償是社會保 險待遇的賠償，屬于“公法”（社會法）領(lǐng)域的賠償，二者性質(zhì) 不同，不可替代。第二，第三人侵

29、權(quán)賠償并沒有加重用人單位的 賠償責(zé)任，因?yàn)橛萌藛挝粸閯趧诱咄侗Ｊ瞧浞ǘǖ牧x務(wù)，也是勞動者應(yīng)得的勞動待遇，第三人的賠償是其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民法上 的侵權(quán)責(zé)任，這也是法律規(guī)定的責(zé)任，不存在有損社會公平的問 題。如果基于人的生命和健康是無價的觀點(diǎn)，雙重賠償恰恰是有力地保護(hù)了勞動者的生命權(quán)和健康權(quán)。 第三，目前法律上并沒有 明確規(guī)定受害人只能得到一份賠償，司法解釋限制受害人的權(quán) 利，依據(jù)不足。第四，從實(shí)際情況來看，侵權(quán)人的賠償能力往往 不足以彌補(bǔ)受害人的實(shí)際損失， 如果規(guī)定受害人只能作出擇一選 擇，反而是難以掌握公平。第五，如果規(guī)定兩種不同性質(zhì)的賠償 互為補(bǔ)充，賦予用人單位或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對侵權(quán)人的

30、代位 求償權(quán)或者追償權(quán)，不僅法律依據(jù)不明確，實(shí)際上也難以操作。上述觀點(diǎn)在這個司法解釋的討論過程中雖然得到了基本一致的認(rèn)同，但是，考慮到民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)主要依賴于民事主體的 請求，所以解釋（二）第6條只是從程序上明確，勞動者因 為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭 議，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。也就是說，不論是什么原因造成的工傷，受傷職工 （包括工亡職工的近親屬）都可以依法享受工傷待遇。當(dāng)然，依 照法律規(guī)定，工傷賠償案件中，只有請求用人單位給付工傷待遇 的爭議屬于民事案件，請求工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)給予工傷保險待遇 的爭議則屬于行政案件，要通過行

31、政訴訟的途徑予以解決。五、關(guān)于非勞動爭議案件理論上說，勞動法調(diào)整的是勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切相 聯(lián)的其他社會關(guān)系，但在實(shí)踐中，并非一切的勞動都由勞動法調(diào) 整，并非一切的勞動爭議都是可以仲裁和訴訟的，勞動仲裁和訴訟手段調(diào)整的是依附有勞動合同或者事實(shí)上存在的勞動關(guān)系，只有勞動合同履行過程中所產(chǎn)生的爭議， 人民法院才予以受理。因 此，勞動法第77條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生爭議，當(dāng) 事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決。 ” 最高人民法院法釋【2001】14號提出，人民法院審查當(dāng)事人的 起訴，分別兩種情況予以處理，其一，屬于勞動爭議案件的，應(yīng) 當(dāng)受理；其二，雖不屬于勞動爭議案件，

32、但屬于人民法院主管的 其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。哪些案件不屬于勞動爭議案件但屬于 其他性質(zhì)的案件？解釋（二）第七條就是要給當(dāng)事人提供一 個這樣的訴訟指引。（一）關(guān)于發(fā)放社會保險金的糾紛這里的社會保險金是一個概括的稱謂，實(shí)際上包括養(yǎng)老金、 傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、工亡補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護(hù) 理費(fèi)等社會保障待遇中各種應(yīng)當(dāng)給付的費(fèi)用。最高人民法院法釋【2001】14號規(guī)定，勞動者退休以后與尚未參加社會保險統(tǒng)籌 的原用人單位因追索養(yǎng)老金、 醫(yī)療金、工傷保險待遇和其他社會 保險待遇發(fā)生的糾紛，屬于人民法院應(yīng)當(dāng)受理的勞動爭議案件。 但在審判實(shí)踐中，更多的是勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間或者解除 勞動合同時提

33、出勞動保險待遇的糾紛，對此是否也應(yīng)當(dāng)受理，存在著不同意見。一種意見認(rèn)為：目前，國家依法推行的社會保險制度主要包 括五類，即：基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保 險、生育保險。按照國務(wù)院1997年7月16日頒布的關(guān)于建立 統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險的決定，1998年12月14日頒布 的關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險制度的決定，1999年1月22 日頒布的社會保險費(fèi)征繳暫行條例和失業(yè)保險條例，2003 年5月頒布的工傷保險條例，以及勞動和社會保障部（原勞 動部）1994年12月14日發(fā)布的企業(yè)職工生育保險試行辦法 等一系列行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保 險這三大險種的保險費(fèi)的

34、征繳既是用人單位的法定義務(wù)，也是行政法規(guī)賦予勞動行政部門（社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)）、稅務(wù)部門的行政職 責(zé)，保險金的發(fā)放則屬于社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)受托行使行政職能的 法定義務(wù)，勞動者認(rèn)為用人單位沒有依法繳納社會保險費(fèi)的，可 以向行政主管部門投訴，通過行政途徑解決爭議， 行政機(jī)關(guān)可以 強(qiáng)制征繳并申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 勞動者認(rèn)為社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)沒 有依法發(fā)放社會保險金的，可以通過行政訴訟的渠道解決爭議。社會保險費(fèi)征繳暫行條例第26條規(guī)定：“繳費(fèi)單位拒不繳納 社會保險費(fèi)、滯納金的，由勞動保障行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)申請 人民法院依法強(qiáng)制征繳"。勞動法第100條規(guī)定：“用人單位無故 不繳納社會保險費(fèi)的，勞動行政部

35、門責(zé)令其限期繳納?！币虼耍凑丈鲜龇梢?guī)定，社會保險金糾紛不屬于勞動爭議糾紛，或者說不屬于人民法院審理的民事案件的范圍。另一種意見認(rèn)為：1、目前的社會保險雖有五大類，但實(shí)踐 中大量存在爭議的社會保險費(fèi)糾紛多數(shù)是欠繳養(yǎng)老保險費(fèi)糾紛， 主要是用人單位拖欠繳納社會保險費(fèi)或者是對勞動者的繳費(fèi)年 限、繳費(fèi)基數(shù)核定不實(shí)的爭議， 本質(zhì)上是勞動者和用人單位之間 基于勞動關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)糾紛。 實(shí)踐中，大量發(fā)生的此類 糾紛是因?yàn)橛萌藛挝还室饨档蛣趧诱叩墓べY標(biāo)準(zhǔn)、拖延建立社保檔案、不能足額繳費(fèi)引發(fā)的糾紛，由于勞動監(jiān)察部門的執(zhí)法力量 不足，加上一些社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)往往要求用人單位整體投保甚至是 幾個險種的捆綁式投保

36、才予以接受，損害了勞動者的合法權(quán)益， 不采取司法救濟(jì)手段，勞動者的法定權(quán)利就得不到保護(hù)，因而主張法院應(yīng)當(dāng)予以受理。經(jīng)過反復(fù)討論和聽取各方面的意見，結(jié)合現(xiàn)階段中國的國 情，司法解釋起草和征求意見時確定，在社會保險制度沒有單獨(dú)立法之前，社會保險費(fèi)糾紛應(yīng)當(dāng)區(qū)分三個層次，一是如果用人單位沒有依法給勞動者建立社保關(guān)系、繳納社會保險費(fèi)，造成勞動 者損失的，這類爭議應(yīng)當(dāng)屬于勞動爭議； 二是用人單位為勞動者 建立社保關(guān)系后，沒有按時足額繳費(fèi)，這類爭議應(yīng)當(dāng)屬于行政爭 議，依照行政強(qiáng)制征繳的程序辦理； 三是保險金的發(fā)放或者社會 保險待遇的給付屬于社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自覺履行的法定職 責(zé)，這個職責(zé)屬于行政法規(guī)授權(quán)行

37、使行政職權(quán)的職責(zé)，如果產(chǎn)生糾紛，應(yīng)屬于行政案件，人民法院不能作為勞動爭議案件處理。上述區(qū)分的一個法律政策依據(jù)就是 2001年5月27日勞動和社會 保障部發(fā)布并施行的社會保險行政爭議處理辦法，該辦法第6條明確公民法人或者其他組織認(rèn)為社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不依法支付其 社會保險待遇或者對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)停止其享受社會保險待遇有異議 的，可以申請行政復(fù)議，申請人與經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的屬于人民 法院受案范圍的行政案件，申請人也可以依法直接向人民法院提 起行政訴訟。這一條規(guī)定在實(shí)踐中執(zhí)行時因?yàn)楹芏嗬习傩諈^(qū)分不 清，所以司法解釋這次作出細(xì)化的解釋，以便于掌握。（二）關(guān)于公有住房制度改革中的住房轉(zhuǎn)讓糾紛因住房制度改革發(fā)生的公有

38、住房轉(zhuǎn)讓糾紛，表面上是勞動者與用人單位之間的涉及住房福利爭議， 但是由于公有住房轉(zhuǎn)讓實(shí) 際上是屬于產(chǎn)權(quán)歸屬爭議，從性質(zhì)上講是不動產(chǎn)物權(quán)的法律關(guān) 系，不屬于勞動法律關(guān)系，所以也就不是勞動爭議案件。如此理 解的依據(jù)是，在計劃經(jīng)濟(jì)時代，我國實(shí)行“統(tǒng)一管理，統(tǒng)一分配，以租養(yǎng)房”的公有住房實(shí)物分配制度。應(yīng)該說，這種制度模式在 當(dāng)時較低水平的消費(fèi)層次上，較好地滿足了職工的基本住房需 求。1998年7月3日國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步深化住房制度 改革加快住房建設(shè)的通知（國發(fā)199823號），宣布全國城鎮(zhèn) 從1998下半年開始停止住房實(shí)物分配，全面實(shí)行住房分配貨幣 化，建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房

39、供應(yīng)體 系。2005年我國確立企業(yè)住房制度改革的目標(biāo)是：改革住房實(shí) 物分配方式，逐步實(shí)行住房分配貨幣化， 為理順企業(yè)內(nèi)部的收入 分配關(guān)系、建立與現(xiàn)代企業(yè)制度相適應(yīng)的收入分配制度服務(wù)；逐步實(shí)現(xiàn)企業(yè)的主輔分離，把住房建設(shè)和維修管理職能從企業(yè)生產(chǎn) 經(jīng)營職能中分離出來，減輕企業(yè)辦社會負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)住房建設(shè)和維 修管理的社會化。企業(yè)住房貨幣分配的主要形式，包括職工工資中的住房消費(fèi)含量、職工住房公積金（含補(bǔ)充公積金）中的單位 資助部分，以及由單位原有住房建設(shè)資金轉(zhuǎn)化的住房補(bǔ)貼等。新參加工作的職工、實(shí)行聘任制的職工、新設(shè)立企業(yè)的職工，全部 進(jìn)入住房新體制，實(shí)行住房分配貨幣化。經(jīng)過多年改革，目前我 國城鎮(zhèn)住房實(shí)物

40、分配的福利體制已經(jīng)基本終止，貨幣化住房分 配、市場化和社會化供給體系也已大體建立。住房制度改革的深化與城市住房私有化的普遍實(shí)現(xiàn)或承租普通商品住房改革在取 得一定成績的基礎(chǔ)上，也積累了諸多矛盾，圍繞房屋權(quán)益發(fā)生的 民事糾紛也日趨增多。此類糾紛，有的屬于勞動爭議案件，有的 則屬于一般民事案件，無論是勞動爭議案件，還是一般民事案件， 人民法院均應(yīng)依法做出處理。公有住房在房改過程中產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛主要是指出售公有 住房而產(chǎn)生的糾紛。大致有以下幾種情況：在履行勞動合同過程 中，勞動者依照有關(guān)城市公有住房出售規(guī)定，與用人單位簽訂城市公有住房出售合同將單位自管房屋出售給勞動者，但尚未變更產(chǎn)權(quán)登記的，原告勞動者

41、起訴要求解除合同、返還房屋的糾紛； 職工認(rèn)為符合購房條件，但是單位不售房的糾紛；職工未在規(guī)定 期限購房，單位不允許其購房的糾紛； 已簽合同尚未辦過戶時一 方反悔的糾紛；職工取得產(chǎn)權(quán)證后辭職調(diào)離單位要求收回房屋或 補(bǔ)足房款的糾紛；公有住房進(jìn)行房改，原承租代表人與產(chǎn)權(quán)人簽 訂了出售公有住房協(xié)議并取得產(chǎn)權(quán)，或者原承租代表人死后， 原房屋共同承租人中的一人與產(chǎn)權(quán)單位重新建立承租關(guān)系，并進(jìn)行房改取得產(chǎn)權(quán)，其他共同承租人或原承租代表人的繼承人起訴要 求確認(rèn)房改協(xié)議無效的糾紛， 等等。這些糾紛本質(zhì)上還是平等主 體之間財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)爭議，一些地方法院在實(shí)踐中已經(jīng)明確不作為勞動爭議案件處理。 比如，上海市高

42、級人民法院于1996 年10月31日印發(fā)的處理公有住房出售后糾紛的若干意見的通知（滬高法1996）250號,明確規(guī)定：出售人及有購房資格 的人起訴要求確認(rèn)購買公房協(xié)議無效的，購房人起訴要求同住人 遷讓，同住人起訴要求確認(rèn)房屋居住權(quán)的，按九四方案購買的房 屋，產(chǎn)權(quán)證登記為一人的,在訴訟日效內(nèi)，購房時的購房人、工齡 人、職級人、原公房的同住人及具有購房資格的出資人主張房屋 產(chǎn)權(quán)的，以及婚姻存續(xù)期間購得的房屋 ，房屋產(chǎn)權(quán)雖以配偶中一 人名義登記產(chǎn)生的糾紛，等等，人民法院作為普通民事案件處理。（三）關(guān)于勞動能力鑒定結(jié)論和職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議 糾紛關(guān)于勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論和職業(yè)病診

43、斷鑒定結(jié)論的異議糾紛，與本條第一項(xiàng)情況相似，法律關(guān)系主體 是勞動者與勞動能力鑒定委員會或者職業(yè)病診斷鑒定委員會，爭議焦點(diǎn)其實(shí)是傷殘等級鑒定、職業(yè)病診斷鑒定的具體行為，而不 是勞動爭議。勞動能力鑒定是勞動能力鑒定委員會組織專家，依據(jù)勞動能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)，對工傷職工勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度 進(jìn)行鑒定。勞動能力鑒定結(jié)論是工傷職工享受工傷保險待遇的依 據(jù)。勞動能力鑒定委員會由勞動保障行政部門、人事行政部門、 衛(wèi)生行政部門、工會組織、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代表以及用人單位代表組成。 勞動能力鑒定委員會分為兩級：設(shè)區(qū)的市一級和省、自治區(qū)、直 轄市一級。為了保障勞動能力鑒定結(jié)論的客觀公正，工傷保險條例規(guī)定，申請鑒定

44、的單位或者個人對設(shè)區(qū)的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)能力鑒 定委員會作出的鑒定結(jié)論不服的，可以向省、自治區(qū)、直轄市勞 動能力鑒定委員會提出再次鑒定。 由于勞動能力鑒定委員會是由 有關(guān)各方代表組成的，不是行政主體，不能作為行政訴訟的被告， 同時，他與被鑒定對象及鑒定結(jié)論涉及的利害關(guān)系人又不屬于民 事法律關(guān)系，不能作為民事訴訟的被告，如果職工或者鑒定結(jié)論涉及的利害關(guān)系人認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，鑒定結(jié)論作出一年后，可以申請復(fù)查鑒定。對勞動能力鑒定結(jié)論不服的原因主要有三：一是部分勞動者 質(zhì)疑鑒定結(jié)論公正性是認(rèn)為掛靠在勞動保障行政部門內(nèi)部的勞 動能力鑒定委員會的辦事機(jī)構(gòu)持有鑒定委員會的公章，鑒定結(jié)論的形式類似行政決定，故希望

45、通過復(fù)議和訴訟的途徑求得公正； 二是由于現(xiàn)行的工傷保險并非完全的社會化補(bǔ)償，相當(dāng)一部分保險待遇要用人單位支付，所以在勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)、社保經(jīng)辦機(jī) 構(gòu)和企業(yè)之間形成責(zé)、權(quán)、利的博弈，企業(yè)負(fù)責(zé)人也是感到勞動 能力鑒定結(jié)論等同于勞動保障行政部門的決定，希望提出異議通過復(fù)議或者訴訟的途徑解決爭議；三是勞動能力鑒定與工傷認(rèn)定 都屬于一個行政部門管理的事務(wù)，當(dāng)事人對二者區(qū)分不清。為了淡化勞動能力鑒定的行政色彩， 突出其證據(jù)的屬性，在本解釋征 求意見時，曾經(jīng)提出過一個方案，就是將上述鑒定結(jié)論當(dāng)作民事 訴訟的證據(jù)，確定一個審查判斷和重新鑒定的規(guī)則。 后來考慮到 整個司法鑒定的制度都在重塑之中，勞動能力鑒定和職

46、業(yè)病診斷 鑒定確有專業(yè)性，法官應(yīng)當(dāng)注意尊重專家的意見，由行政主管部門加以規(guī)范更加適宜，所以解釋稿最后采納了有關(guān)主管部門的意 見。在征求意見時，還有人提出勞動能力鑒定與工傷認(rèn)定很容易 混淆，希望解釋對工傷認(rèn)定問題加以明確。經(jīng)過研究，有關(guān)工傷 認(rèn)定的爭議，勞動和社會保障部2003年9月23日發(fā)布的工傷 認(rèn)定辦法第19條規(guī)定，職工或者其直系親屬、用人單位對工傷認(rèn)定決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。 所以，本解釋亦無必要再作重復(fù)。（四）關(guān)于雇傭、幫工、學(xué)徒糾紛解釋第七條第（四）、（五）、（六）項(xiàng)把貌似勞動關(guān)系實(shí)際是 民事勞務(wù)關(guān)系的情形進(jìn)行了列舉。也就是把保姆、幫工、學(xué)徒、 農(nóng)業(yè)雇工等提

47、供勞務(wù)者與勞動法上的勞動者進(jìn)行了區(qū)分。由于城市居民生活水平的提高，為了工作和家庭生活的便利，有許多城市居民雇傭保姆從事家務(wù)勞動。對這種法律關(guān)系法律上稱為家庭雇傭勞動關(guān)系。家庭雇傭勞動關(guān)系是否列入勞動法 的調(diào)整范圍，各國規(guī)定不同，有的國家規(guī)定家庭保姆適用勞動法， 我國將家庭保姆的雇傭勞動關(guān)系歸入民法的調(diào)整范圍，未列入勞動法的范圍，因而家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛不屬 于勞動爭議。但是并不是家庭保姆的合法權(quán)益不受保護(hù)，一旦家庭保姆的權(quán)益受到損害， 可以通過民法予以保護(hù)。 曾經(jīng)有一種觀 點(diǎn)認(rèn)為，家庭雇傭保姆是一種服務(wù)合同關(guān)系，因此當(dāng)家庭保姆受到意外事故的傷害時，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任的歸則原則，

48、即如果顧 主沒有過錯就不承擔(dān)賠償責(zé)任。 這種觀點(diǎn)是錯誤的，因?yàn)閺暮贤?的性質(zhì)看，雇主和雇員之間存在著管理和監(jiān)督的關(guān)系，具有人格上的從屬性，從合同的目的看，保姆以提供勞務(wù)為目的，而不是 以提供勞務(wù)結(jié)果為目的。在雇傭關(guān)系中，雇員因意外事故受到傷 害的，雇主仍應(yīng)承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。 但是與勞動關(guān)系不同的是， 在雇傭關(guān)系中可以適用過失相抵的原則。即如果損害事故是由雇 員自身的過失所導(dǎo)致，可以減輕雇主的責(zé)任。我國農(nóng)村目前主要實(shí)行以家庭為單位的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，農(nóng)業(yè)勞動多以家庭的組織形式進(jìn)行， 農(nóng)村勞動者通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包 合同、土地承包合同確定其權(quán)利義務(wù)， 農(nóng)民與村民委員會之間不 屬于勞動關(guān)系，國家對家庭內(nèi)

49、的勞動關(guān)系也不予干預(yù)，一般人對此并無異議。但是，現(xiàn)在農(nóng)村的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)有了較大發(fā)展， 依托農(nóng)業(yè)科技開發(fā)搞集約化經(jīng)營的模式越來越多，農(nóng)村承包經(jīng)營戶也有雇工的現(xiàn)象，這樣的勞動用工關(guān)系是否可以納入勞動法調(diào) 整，是一個原則問題。不能把農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的人員納入工商業(yè)勞動者 的范疇，這也是勞動法的一項(xiàng)原則。 勞動法確認(rèn)的合法用工主體 “個體經(jīng)濟(jì)組織”，在勞動部的相關(guān)解釋文件中解釋其為城鎮(zhèn)中 雇工7人以下的個體工商戶，而且，司法實(shí)踐中多數(shù)法院的同志 認(rèn)為，這里的雇工數(shù)量的界定也只是一個相對穩(wěn)定，實(shí)際上是浮動的概念。當(dāng)然，如果作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的職工，或者進(jìn)城務(wù)工經(jīng)商 的農(nóng)民與相應(yīng)的企業(yè)雇主之間形成的勞動關(guān)系仍然應(yīng)屬于

50、勞動 法的調(diào)整范圍。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是國家對農(nóng)村生產(chǎn)資料所有制進(jìn)行改革 和中國社會發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物。它是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者以農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的、承 擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)。1990年國務(wù)院頒布了中華人民 共和國鄉(xiāng)村集體企業(yè)條例，開始把全國2000多萬個鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及 其1億多職工的發(fā)展和管理納入法制的軌道。根據(jù)勞動法的要 求，凡是建立勞動關(guān)系的單位都要簽訂勞動合同，1996年7月2 日，農(nóng)業(yè)部、勞動部聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)實(shí)行勞動合同制 度的通知，要求1996年底以前鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村骨干企業(yè)要全面實(shí) 行勞動合同制度。1996年10月29日，全國人大常委會通過并 頒布了中

51、華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法，為保障鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及其勞 動者的合法權(quán)益、為使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展走向規(guī)范化提供了法律道 路。在本解釋征求意見的過程中， 還有一些人提出，個體工匠帶 的學(xué)徒工，一些非個體經(jīng)濟(jì)組織的個體戶、 個體自由職業(yè)者或者 臨時演藝組織請的幫工、雇的臨時演員等等是否屬于勞動關(guān)系， 希望界定。經(jīng)過研究，大家傾向認(rèn)為，這類就業(yè)形式久已有之， 還是按照民法的規(guī)定和審判實(shí)踐的慣常做法予以處理比較合適， 故本條第五項(xiàng)界定上述糾紛不屬于勞動爭議。六、關(guān)于勞動力派遣我國勞動法對勞動力派遣未作規(guī)定，但在實(shí)踐中派遣用 工卻非常普遍。20世紀(jì)60年代以后，我國開始出現(xiàn)勞動力派遣， 用工的一方是外國駐華使領(lǐng)館、國外

52、新聞機(jī)構(gòu)駐華代表處等單 位。它們不是獨(dú)立法人，不便直接與勞動者本人簽訂用工合同， 但又需要勞動力。于是，我國成立了外企服務(wù)公司，駐華使領(lǐng)館 和國外新聞機(jī)構(gòu)駐華代表處與外企服務(wù)公司簽訂勞動力派遣合 同。隨著對外開放的擴(kuò)大和社會的發(fā)展，這種用工形式逐步擴(kuò)大 到涉外企業(yè)、保安公司、物業(yè)公司等單位?！皠趧恿ε汕病奔赐ǔＫf的“勞務(wù)派遣”，又稱“勞動派 遣”、“勞工派遣”、“勞動力租賃”。它是近年來大量出現(xiàn)的一種 以勞動力為經(jīng)營對象進(jìn)行商品交換的行為。派遣單位根據(jù)接受單位（即實(shí)際用人單位）的要求，與接受單位簽訂派遣協(xié)議，將與 之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往接受單位，受派勞動者在接受單位的指揮和管理下提供

53、勞動，派遣單位從接受單位獲取勞務(wù) 費(fèi)，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系。這是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場競爭的激烈而產(chǎn)生的一種新型用工方式，對企業(yè)來講它可以降低招聘成本， 使用人制度更加靈活，對勞動者 來講更容易獲得就業(yè)機(jī)會。勞動力派遣是把勞動力作為商品進(jìn)行 交易，通常由派遣單位向接受單位提供勞務(wù)而由接受單位向派遣 單位提供勞務(wù)費(fèi)用，其中包括勞動者的工資、 勞動保險金和管理 費(fèi)。勞動力派遣關(guān)系不同于勞動者與用人單位建立的勞動關(guān)系， 也不同于一般的民商合同關(guān)系，它是因勞動力派遣而在派遣單 位、接受單位與受派遣勞動者之間形成的特殊勞動關(guān)系。它具有以下幾個特點(diǎn)：（1）勞動力的雇傭和使用分離，勞動

54、者與接受單 位不存在合同關(guān)系。雖然勞動力派遣合同內(nèi)容涉及勞動者的權(quán)利 義務(wù)，但勞動者不是勞動力派遣合同的主體。（2）勞動力派遣涉及派遣單位、接受單位和勞動者三方之間的關(guān)系，不適用民商領(lǐng)域中的合同相對性原則。（3）勞動力派遣合同約定不明確或者違反法律規(guī)定，履行合同過程中有可能因接受單位的過錯使勞動者 的利益受到損害，需要法律特別保護(hù)。譬如，不按時向派遣單位 支付勞務(wù)費(fèi)，導(dǎo)致派遣單位不能按時向勞動者發(fā)放工資和福利， 接受單位直接指揮勞動者加班的加班工資， 勞動者在勞動中遭受 人身傷害，等等。由于一個勞動者只能同時建立一個勞動關(guān)系， 勞動者與接受單位不存在勞動關(guān)系， 所以解釋第十條規(guī)定：勞動 者因履

55、行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告。只有爭議內(nèi)容涉及接受單位的， 以派遣單位和接受單位為共 同被告。把派遣單位和接受單位列為共同被告， 主要基于以下幾 點(diǎn)：第一，在勞動力派遣過程中，勞動者處于弱勢地位。通常做 法是，勞動條件和勞動保護(hù)等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)由接受 單位履行，其他義務(wù)由勞動力派遣單位履行。 雖然派遣單位與接 受單位應(yīng)當(dāng)按照勞動力派遣合同的約定，履行對被派遣的勞動者 的義務(wù)，但經(jīng)常出現(xiàn)勞動力派遣合同約定不明，一旦發(fā)生損害勞 動者權(quán)益問題，雙方互相推諉的情況。第二，勞動者權(quán)益可能在 被派遣的工作崗位上受到損害， 出現(xiàn)由派遣單位和接受單位承擔(dān) 連帶責(zé)任的情況。連帶

56、責(zé)任應(yīng)有共同被告來承擔(dān)。第三，把對勞動者負(fù)有共同責(zé)任的派遣單位和接受單位列為共同被告，便于勞動者行使訴權(quán)，也便于法院及時查明案情，盡快了結(jié)糾紛，節(jié)約 司法資源。第四、從程序法上講，因勞動力派遣合同產(chǎn)生的勞動 爭議，很可能構(gòu)成必要的共同訴訟， 把對勞動者負(fù)有共同責(zé)任的 派遣單位和接受單位列為共同被告，符合共同訴訟的條件七、關(guān)于勞動者和用人單位同時起訴的訴訟地位勞動者和用人單位雙方均不服勞動爭議仲裁委員會作出的 同一裁決向人民法院起訴的，法釋200114號第9條規(guī)定，先 起訴的為原告，后起訴的為被告，但對被告的訴訟請求一并審理。 如此規(guī)定的理由是：鑒于在勞動爭議案件中， 雙方當(dāng)事人提起的 訴訟請求

57、在多數(shù)情況下并不能形成反訴，所以不能將雙方當(dāng)事人互列為原告（反訴被告）、被告（反訴原告）。但如果將先行起訴 的一方當(dāng)事人列為原告，后起訴的一方當(dāng)事人列為被告，也不利于保護(hù)被告一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，因此，結(jié)合勞動爭議案件的特殊性，確定了先行起訴的一方當(dāng)事人為原告的基本 原則，至于后起訴的一方當(dāng)事人的訴訟地位如何確定不予明確， 可根據(jù)案件具體情況靈活掌握， 但為公平保障雙方當(dāng)事人的合法 權(quán)利，無論雙方當(dāng)事人的訴訟地位如何， 應(yīng)當(dāng)對雙方當(dāng)事人的訴 訟請求一并審理。否則，如果說后起訴的一方當(dāng)事人是被告，但 其也提出了明確的訴訟請求， 按民事訴訟法的原則只對原告的訴 訟請求進(jìn)行審理，而不存在審理被告訴訟請求的情況， 這樣一來， 后起訴的一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利就得不到保障；如果將后起訴的一方也列為原告，就會出現(xiàn)兩個原告，而沒有被告，不符合民事 訴訟“兩造對立”的當(dāng)事人基本結(jié)構(gòu)，此舉也不妥當(dāng)。上述規(guī)定及其理由似無不妥，但在司法實(shí)踐中，第一，因各級人民法院普遍建立了立案和審判相分離的“立審分立”制度， 當(dāng)事人均不服同一仲裁裁決而起訴的，由于起訴時間不同，負(fù)責(zé)立案審查的人員不同，法院可能先后立了兩個案子；第二，因?yàn)?法釋200114號第8條規(guī)定，當(dāng)事人可以向用人單位所在地的 人民法院起訴，也可以向勞動合同履行地的人民法院起訴，雙方當(dāng)事人分別選擇其一的，也產(chǎn)生了不同的法