20111105上海高院醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南

1、上海高院醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南王滬高法民一 200517號第一節(jié)總述第一條 本章所指的醫(yī)療糾紛，是指患方認為醫(yī)方在診療護理過程中存在醫(yī)療過失，并導致不良后果的發(fā)生，要求醫(yī)方承擔違約賠償責任或侵權(quán)賠償責任而產(chǎn)生的糾紛。說明醫(yī)療糾紛與醫(yī)患糾紛是兩個不同的概念，醫(yī)患糾紛指一切與醫(yī)療行為有關(guān)的民事糾紛 ， 包括醫(yī)療糾紛和醫(yī)患之間其他民事糾紛。醫(yī)患糾紛、醫(yī)療 糾紛中醫(yī)方的醫(yī)療行為是指具有執(zhí) 業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員在其執(zhí)業(yè)地點（包括醫(yī)療、預防、保健機構(gòu)）進行的診療護理服務(wù)活動。如醫(yī) 生晚上下班在醫(yī)院不慎撞到患者，導致該患者骨折，既不屬于醫(yī)療糾紛，也不屬于醫(yī)患糾紛， 是一般的民事糾紛。不具有執(zhí)業(yè)資格的人以及

2、執(zhí)業(yè)醫(yī)師在非執(zhí)業(yè)地點行醫(yī) 其主體不受醫(yī)療衛(wèi) 生法律法規(guī)調(diào)整，屬于非法行醫(yī)， 與患者發(fā)生糾紛 也不屬于醫(yī)療糾紛及醫(yī)患糾紛。醫(yī)患之間 其他民事糾紛，亦稱非醫(yī)療糾紛，是指醫(yī)患雙方對診療護理服務(wù)活動即醫(yī)療行為本身沒有爭 議，但發(fā)生與相關(guān)的其他民事糾紛，主要有醫(yī)療欠費糾紛、醫(yī)方侵犯名譽權(quán)、肖像權(quán)的醫(yī)患糾 紛、因產(chǎn)品不合格產(chǎn)生的醫(yī)患糾紛（例如某醫(yī)院使用了具有合格證書且使用前經(jīng)過檢測正常的 不合格心臟起博器致人損害就不是醫(yī)療糾紛）等，它們的案由分別屬于債務(wù)糾紛、名譽權(quán)糾紛、 肖像權(quán)糾紛和產(chǎn)品質(zhì)量糾紛， 適用不同的法律規(guī)定。目前，醫(yī)療糾紛實體法主要依據(jù)是民法通則第六章、合同法和醫(yī)療事故處理條例、最高法院關(guān)于參

3、照 醫(yī)療事故處理條例 審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知等。 第二條 因醫(yī)方的醫(yī)療過失行為導致患者損害發(fā)生的，醫(yī)方應(yīng)當承擔賠償責任。說明醫(yī)療糾紛主要源于醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果及其原因在認識上的不同而產(chǎn)生，它可能發(fā)生于就醫(yī)、醫(yī)療、護理、保健、醫(yī)院管理等各個環(huán)節(jié)，經(jīng)過客觀、科學的醫(yī)學鑒定，醫(yī)療糾紛可能是 醫(yī)方之過，也可能是非醫(yī)方之過。據(jù)此，根據(jù)醫(yī)方是否盡專家注意義務(wù)，是否存在醫(yī)療過失， 分為醫(yī)療過失糾紛和非醫(yī)療過失糾紛。醫(yī)療過失糾紛包括醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯（也稱醫(yī)療事故以外的過失）糾紛，指引起糾紛的原因來自醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的過失行為，嚴格意義上講， 這應(yīng)稱作醫(yī)療過錯，包括醫(yī)療過失和故意，由于故意致人傷害或死亡

4、，屬刑法調(diào)整范圍，其民事賠償依據(jù)一般過錯侵權(quán)責任處理，不適用本指南；非醫(yī)療過失糾紛，主要有醫(yī)療意外、不可避免的醫(yī)療并發(fā)癥和疾病的自然轉(zhuǎn)歸。醫(yī)方未盡其應(yīng)盡的注意義務(wù)，可以認定為存在醫(yī)療 過失，如因此導致?lián)p害發(fā)生的，應(yīng)承擔賠償責任。醫(yī)方履行了相應(yīng)的專家注意義務(wù)， 不存在醫(yī) 療過失，患者遭受的損失就不能認為是醫(yī)療過失所致，醫(yī)方不需要承擔賠償責任。醫(yī)師、醫(yī)務(wù)人員和其他工作人員在內(nèi)，其在診療過程中產(chǎn)生的醫(yī)療過失行為，均系履行職 務(wù)行為，應(yīng)由當事醫(yī)療機構(gòu)承擔責任。第三條醫(yī)方是否履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)是認定醫(yī)療過失行為的客觀標準。 它分為具體標準和 抽象標準。法律和規(guī)章規(guī)定的醫(yī)方各個醫(yī)療行為的注意義務(wù)是判斷醫(yī)

5、療過失行為的具體標準。醫(yī)方對患者進行的醫(yī)療活動，是否達到與其資質(zhì)相應(yīng)的醫(yī)療水準，是否盡到符合其相應(yīng)專 業(yè)要求的注意、學識及技能，是判斷醫(yī)療過失行為的抽象標準。說明醫(yī)療過失行為是根據(jù)當事醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的職稱和崗位責任、 其應(yīng)具有相應(yīng)的診療護 理行為能力和注意義務(wù)， 在具體的醫(yī)療活動中， 因主觀上缺乏必要的謹慎而未履行注意義務(wù)的 一種行為狀態(tài)。醫(yī)方在從事診療護理行為時， 有法律法規(guī)、行政規(guī)章、 部門規(guī)章和診療護理規(guī)范明確規(guī)定 的，為醫(yī)方應(yīng)注意義務(wù)的具體內(nèi)容， 是判斷醫(yī)療過失的依據(jù)。 具體標準是判斷某一具體醫(yī)療行 為是否存在過失的依據(jù)， 它在不同類型的醫(yī)療行為上略有不同， 分為一般注意義務(wù)和特殊

6、注意 義務(wù)，前者包括就診、診療、治療、手術(shù)、注射、抽血輸血、放射線治療、麻醉、調(diào)劑制藥、 護理過程等過程中的注意義務(wù)， 審判實踐中可根據(jù)具體案情對照確定； 后者包括說明義務(wù)、 轉(zhuǎn) 醫(yī)義務(wù)、問診義務(wù)等， 說明義務(wù)是指醫(yī)方必須就患病狀況、 治療方法、治療所伴隨的危險及治 療過程中的療養(yǎng)方法、 注意事項等對患者及其近親屬加以說明和指導的義務(wù)， 目的在于得到患 者的有效同意或回避已經(jīng)預見到的不良結(jié)果， 但在緊急狀態(tài)或作出說明將對疾病的治療產(chǎn)生不 良影響，以及法律加以特別規(guī)定的情況下， 醫(yī)方未履行相關(guān)說明義務(wù)不應(yīng)認定為有過失。 在所 患疾病屬醫(yī)方專業(yè)領(lǐng)域外或病情發(fā)展超出醫(yī)方的治療能力情況下， 醫(yī)方還應(yīng)有

7、作出轉(zhuǎn)診指示的 說明義務(wù)，以及協(xié)助患者安全、 及時轉(zhuǎn)送至有條件醫(yī)院的義務(wù)。 在治療過程中， 醫(yī)方應(yīng)就患者 的疾病癥狀、 過往病史、 藥物過敏史及家族遺傳史進行充分、 適當?shù)脑儐柌⒓右哉鐒e， 但若病 情危急， 不采取措施將危及患者生命的情況下， 也可省略問診步驟， 這是問診義務(wù)履行中的例 外。同時，作為判斷醫(yī)療過失的還有與具體標準對應(yīng)的抽象標準， 就是指其確定醫(yī)療行為所應(yīng) 具備的一般注意程度的標準， 依該標準達不到注意程度的， 認定行為存在過失。 一般注意程度 的標準就是日本松倉教授提出的 “醫(yī)療水準 ”，在美國稱之為醫(yī)護人員職業(yè)行為標準，即醫(yī)務(wù)人 員于醫(yī)療之際， 其學識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度

8、， 均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)務(wù)人 員在同一情況下所應(yīng)具備的標準，它是醫(yī)務(wù)界公知公認的診療標準。在缺乏法律、 規(guī)章或規(guī)范的明確規(guī)定的情況下， 應(yīng)依據(jù)具體醫(yī)療行為發(fā)生時臨床醫(yī)學實踐 中的醫(yī)療水準， 即一般醫(yī)療專業(yè)水準， 作為確定醫(yī)療行為人注意義務(wù)的基準， 并考慮醫(yī)療行為 的專門性、地域性、緊急性等因素，綜合判斷某項具體醫(yī)療行為是否存在過失。 第四條 醫(yī)療糾紛中患者一方對因醫(yī)療過失產(chǎn)生損害的， 有權(quán)選擇要求他方承擔違約責任或者 侵權(quán)責任?；挤浇?jīng)選擇確定以其中一個請求權(quán)基礎(chǔ)提起訴訟后， 不得在訴訟終結(jié)后再以另一請求權(quán)基 礎(chǔ)提起訴訟，但允許其在舉證期限屆滿前變更請求權(quán)基礎(chǔ)。說明 責任競合是醫(yī)療民

9、事責任的一個重要特點。 在醫(yī)療活動中， 患方有權(quán)要求醫(yī)方按照醫(yī)療科 學和行業(yè)慣例、規(guī)定的要求，合理、謹慎地對就診人診斷、治療、護理；醫(yī)方有向患方索取相 應(yīng)的醫(yī)療費用的權(quán)利， 故醫(yī)患雙方之間存在互為對等給付的義務(wù)， 雙方構(gòu)成合同關(guān)系。 醫(yī)方未 履行法定或合同約定的義務(wù)， 即構(gòu)成違約， 應(yīng)當承擔違約責任。 在疾病治療過程中， 醫(yī)方負專 家之注意義務(wù)，如違反此注意義務(wù)，并產(chǎn)生損害結(jié)果，對患方負有侵權(quán)責任。此時，便產(chǎn)生醫(yī) 療過失中的違約責任與侵權(quán)責任的競合。 但實際上醫(yī)療糾紛中， 違約行為與侵權(quán)行為的指向為 同一事物，即醫(yī)方未履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)， 存在醫(yī)療過失，故醫(yī)療糾紛按一般侵權(quán)原則處理， 但不排

10、除當事人選擇合同之訴。國際上對侵權(quán)責任和違約責任的競合立法主要有三種，禁止競合、允許競合、限制競合。 合同法第 122 條及民事辦案要件總則均采用限制競合的做法，醫(yī)療糾紛中因醫(yī)療過失產(chǎn) 生違約責任與侵權(quán)責任競合時， 同樣采用限制競合論， 主要原因是由于違約之訴與侵權(quán)之訴在 案件管轄、 訴訟時效、舉證責任、責任承擔范圍等方面都有不同， 受害人提起何種之訴對案件 的審理結(jié)果會產(chǎn)生重大影響。 禁止競合理論承認受害人提起違約之訴， 這無疑剝奪了受害人提 起侵權(quán)之訴的可能。 允許競合不加限制賦予當事人選擇權(quán)， 給予了當事人投機的機會， 增加了 法院的訟累。本著平衡當事人利益和減輕法院的訟累，防止受害人就

11、同一事實提起兩次訴訟， 限制受害人的雙重請求權(quán)，采用限制競合是較為合理的。第二節(jié) 醫(yī)療過失的違約責任第五條 患方以醫(yī)患雙方存在醫(yī)療服務(wù)合同為由， 主張醫(yī)方存在醫(yī)療過失， 構(gòu)成違約的， 應(yīng)當 舉證證明： (一 )雙方存在有效醫(yī)療合同； (二)醫(yī)方的醫(yī)療行為存在不符合醫(yī)療合同的約定、未 履行其應(yīng)盡注意義務(wù)的事實； (三)具體醫(yī)療違約責任承擔方式所要求的事實。說明 根據(jù)合同法規(guī)定，考慮醫(yī)療合同的特殊性，醫(yī)療違約請求權(quán)的成立需具備以下要件：1、醫(yī)療合同已經(jīng)成立并生效。 患方的掛號行為構(gòu)成要約， 醫(yī)方接受掛號構(gòu)成一項承諾， 這是醫(yī)療 合同構(gòu)成的一般情形； 在不用掛號的診所， 患方的求診構(gòu)成一項要約， 醫(yī)

12、師同意給予診療構(gòu)成 一項承諾，醫(yī)療合同就此成立；此外，特別是對于危重病人，醫(yī)療服務(wù)具有“準公共產(chǎn)品 ”的性質(zhì)，醫(yī)療機構(gòu)負有強制締約的義務(wù)。 2、醫(yī)方具有違約行為。醫(yī)方的違約行為不以是否達到期 待的結(jié)果， 治愈或患方病情好轉(zhuǎn)為標準， 而是以是否具有醫(yī)療過失、 是否違反其應(yīng)盡注意義務(wù) 為標準。醫(yī)方雖負有強制締約的義務(wù)， 一般情況下不得拒絕病人， 但出現(xiàn)預約或已掛號的患者 超過其所能承受的醫(yī)療能力， 或出現(xiàn)疑難病癥而受技術(shù)水平限制而無法承受， 在履行說明義務(wù)、 轉(zhuǎn)診義務(wù)后，醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)拒絕患方而不構(gòu)成違約。 3 、違約方不具有免責事由。 4、違約責 任的承擔方式符合合同約定或法律規(guī)定。 如患方基于違

13、約請求權(quán)要求醫(yī)方賠償?shù)模?還應(yīng)當證明 其受到損害與醫(yī)方的違約行為存在因果關(guān)系。 其中患者對其主張的事實應(yīng)負舉證責任， 醫(yī)方反 駁的應(yīng)就其反駁事實負舉證責任。需要注意的是， 雖然也有些人認為違約責任是嚴格責任， 守約方不需要就違約方存在過錯 等舉證。但這并不意味著患方不需要提供任何證據(jù)。 實際上，患方就自己與醫(yī)院存在合同關(guān)系、 醫(yī)方診療存在過失造成自己損害等事實， 仍然應(yīng)當在起訴階段盡到初步的舉證義務(wù)。 否則，人 民法院就無法判斷其是否具備訴的利益、 是否為適格當事人等訴訟成立所必須考慮的因素。 也 就是說，患者在起訴時的舉證標準，起碼要達到能使法官認為，依據(jù)他目前提供的這些證據(jù)， 可以初步推斷

14、其主張的事實可能成立就可以了。 至于其主張最終是否在以后的訴訟進程中得到 支持，雙方當事人會隨著證據(jù)交換等訴訟的深入開展， 進一步舉證和反駁， 進一步提供更多的 證據(jù)。第六條 醫(yī)方否認患方違約請求權(quán)的， 應(yīng)舉證證明根據(jù)醫(yī)療合同約定和法律規(guī)定的特定抗辯事 由，該請求權(quán)已受制、阻礙及消滅的要件事實。說明醫(yī)方的抗辯事由通常有：1、醫(yī)方未形成醫(yī)療合同；2、醫(yī)方的醫(yī)療行為不具有醫(yī)療過失，符合法律法規(guī)和醫(yī)學常規(guī)；3、醫(yī)方的醫(yī)療行為具有免責事由。包括： (1) 在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o 急醫(yī)學措施造成不良后果的； (2)在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī) 療意外的； (3)在

15、現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的；(4)無過錯輸血感染造成不良后果的； (5) 因患方原因延誤診療導致不良后果的； (6) 因不可抗力造成 不良后果的。第七條 患方要求醫(yī)方承擔違約責任中，賠償違約造成的損失以不超過合理預見的損失 范圍為限。條件允許的也可繼續(xù)履行。說明 根據(jù)合同法第一百零七條， 違約責任承擔方式主要有繼續(xù)履行、 采取補救措施或者賠 償損失。賠償損失是承擔醫(yī)療合同違約責任最主要的形式。 當事人一方違反合同義務(wù)時， 應(yīng)當 對因此給他方造成的直接損失和可以預見的間接損失予以賠償， 以合理預見的損失為限， 直接 損失是指患方因醫(yī)方的違約行為所造成的財產(chǎn)實際減

16、少， 如患者病情惡化而延長治療期限所導 致的治療費用的增加；可以預見的間接損失指可得利益的損失， 如患者因治病不能正常工作導 致收入的減少。同時由于醫(yī)療行為是一種帶有人身性質(zhì)的行為，醫(yī)師不愿意繼續(xù)為患者醫(yī)療的，繼 續(xù)履行變?yōu)椴豢赡?，但有些條件下醫(yī)師所在的醫(yī)療機構(gòu)愿意委派同樣技能的醫(yī)師繼續(xù)為患者治 療的，繼續(xù)履行也可成為承擔違約責任的一種方式。 這里條件允許的是指主客觀條件，其中客 觀條件包括治療方式、治療手段、患者本身情況適宜。第三節(jié)醫(yī)療過失的侵權(quán)責任第八條 患方認為醫(yī)方存在醫(yī)療過失，導致不良后果產(chǎn)生，構(gòu)成侵權(quán)的，患方應(yīng)首先舉 證證明：（一）患方到醫(yī)方就診的事實；（二）因就診造成損害的事實。說

17、明根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟， 由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。因此，不少患者及其代理律師認為，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，患方是無須舉證的。實際上這也是一 種誤解。因為，只要是訴訟，就需要首先具備訴的基本要素。如具有訴的利益、是適格當事人 等等。而患方要求醫(yī)方承擔責任，同樣也要承擔初步的舉證責任。這一點和醫(yī)療違約糾紛一樣。 也就是說，患者在起訴時的舉證標準，起碼要達到能使法官認為，依據(jù)他目前提供的這些證 據(jù)，可以初步推斷其主張的事實可能成立就可以了。因此，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，患方起碼還 要對如下要件事實承擔

18、舉證責任：（1）醫(yī)方對其實施了醫(yī)療行為；（2）自己受到了損害。在具備 這兩個起碼證據(jù)的基礎(chǔ)上，基于損害和醫(yī)療行為的存在，推定是醫(yī)療行為造成自己損害（因果關(guān)系），并進一步推定醫(yī)方診療行為存在過錯 （過失）；而人身健康和生命權(quán)本身就是受法律保 護不得侵害，侵害即為違法（不法性）。至此，侵權(quán)應(yīng)有的基本要件才算基本具備，也才能推定 侵權(quán)行為的成立，并要求醫(yī)方承擔侵權(quán)責任。否則，就等于允許任何人不需要任何理由和證 據(jù)，都可以隨意對醫(yī)方提起訴訟。第九條醫(yī)方否認患方侵權(quán)請求權(quán)成立的，應(yīng)當舉證證明其醫(yī)療行為與損害后果之 間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過失。說明當患方對此損害賠償請求權(quán)成立的證明達到了表見真實的程

19、度， 醫(yī)方應(yīng)當提供證據(jù)反駁患 方的訴訟請求，即醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯， 如醫(yī)方提不出 具有合理說服力、足以使人信賴的證據(jù)，醫(yī)方就要承擔敗訴的后果。實行舉證責任倒置的依據(jù)是：患者的醫(yī)學知識非常有限，并且其在治療過程中也是處于被 動服從的地位；醫(yī)方則通過檢查、化驗等診療手段掌握和了解患者的生理、病理狀況，制定治療方案、熟悉治療過程，醫(yī)方比患方更有能力提供其醫(yī)療行為實際狀況，從公平和誠信原 則出發(fā)，應(yīng)由醫(yī)方承擔相應(yīng)舉證責 任：其次，按照舉證責任實質(zhì)分配標準，舉證責任應(yīng)當由 距離證據(jù)最近，或者控制證據(jù)一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)方實施或掌握，醫(yī)方是控制證據(jù)源