中澳FTA知識重點產(chǎn)權保護條款簡析與應對

1、中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款簡析與應對之策-國際貿(mào)易中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款簡析與應對之策朱玉榮大連外國語大學世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議簽訂以來，知識產(chǎn)權保護條款成為世界經(jīng)濟運行的 基本規(guī)則。而近年來由美歐等發(fā)達國家主導的TPP、TIPP等，正著力確定新的包括知識產(chǎn)權在內(nèi)的國際規(guī)則，這些規(guī)則所確定的標準大多高于世貿(mào)組織所確定 的標準。中澳FTA是在美歐大國積極確立和引領新貿(mào)易規(guī)則的形勢下，我國與 發(fā)達大國共同建立的高標準自由貿(mào)易區(qū)。其中，知識產(chǎn)權保護條款是中澳FTA的重要內(nèi)容，但其諸多條款超出了 TRIPS協(xié)議的要求和標準，反映了我國作為 發(fā)展中國家與發(fā)達國家共同提高知識產(chǎn)權保護水平所作出的承諾。

2、一、中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款擴大了知識產(chǎn)權的保護范圍（一）商業(yè)方法的可專利性成為隱含條款“商業(yè)方法專利”是指將商業(yè)活動的一般經(jīng)營、管理規(guī)則與信息網(wǎng)絡技 術、計算機軟件、硬件相結(jié)合申請的專利。如企業(yè)的客戶關系管理系統(tǒng)，銀行業(yè) 的信用卡管理系統(tǒng)，產(chǎn)品銷售系統(tǒng)，網(wǎng)絡支付方法等可成為商業(yè)方法專利的對象。 傳統(tǒng)上認為，力卩強國際知識產(chǎn)權保護能為國際技術貿(mào)易和包含知識產(chǎn)權技術的貨 物貿(mào)易提供穩(wěn)定的制度環(huán)境，促進這些貿(mào)易活動的展開，而服務貿(mào)易受知識產(chǎn)權 影響較小，服務業(yè)對于自身技術方法、客戶關系等知識資產(chǎn)主要通過保密等非法 律、非正式的方法保護。但隨著計算機技術的發(fā)展，在服務領域應用較多的商業(yè) 方法專利已

3、經(jīng)在美國、日本、澳大利亞等國家獲得承認和鼓勵。在這種國際大趨勢影響下，2003年我國批準了花旗銀行等企業(yè)的商業(yè)方法專利：2005之后，我國一些企業(yè)開始申請商業(yè)方法專利，但數(shù)量較小，且 增長速度緩慢，直到2014年，申請數(shù)量大增達到1800件左右。但我國商業(yè)方 法發(fā)明專利的申請主體主要為國家電網(wǎng)、 各省電力公司、中國建設銀行等國有企 業(yè)，其他各類服務業(yè)申請專利較少，發(fā)明專利的有效申請數(shù)量所占比例更是偏低。據(jù)SOOPAT專利檢索結(jié)果顯示，30年來中國商業(yè)商法有效申請率為 39. 44%， 美國為91.58%，日本為100%。澳大利亞也是鼓勵商業(yè)方法專利的國家，在中 澳自由貿(mào)易區(qū)的建設中過程中，雙方

4、已進一步討論明確商業(yè)方法專利保護的范 圍，審查的標準等。澳方將會更多地在中國申請商業(yè)方法專利權，商業(yè)方法專利有可能覆蓋各類服務業(yè)的管理和服務領域；我國企業(yè)如不及早加強服務方法的創(chuàng) 造和保護，將會陷入發(fā)達國家跨國公司部署的商業(yè)方法專利陷阱。（二）擴大了可作為商標注冊的標識范圍TRIPS協(xié)議規(guī)定：“各成員方可要求作為注冊的條件，標志在視覺上是 可以感知的”，該協(xié)議從保護消費者的角度出發(fā)，倡導成員國使用可視性的商標。 中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款第12條有關商標的標識類型規(guī)定：雙方同意就可作 為商標的標識類型的保護方式開展合作， 包括視覺和聲音標識，即明確非可視性 標識如聲音、氣味等也可注冊為商標。澳

5、大利亞商標法也明確規(guī)定“商標包括以下或以下內(nèi)容的任意組合：字 母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏 色、聲音或氣味?！笔聦嵣?，我國在實踐中從未接受過非可視性商標標識的注冊。 但隨著市場競爭的加劇，競爭的多元化，傳統(tǒng)商標的構成要素在凸顯商標鮮明個 性方面已出現(xiàn)局限性，具有獨特性的聲音、氣味等非可視性商標同樣可以成為消 費者識別產(chǎn)源的標志以及承載商譽的媒介。因此，在中澳自由貿(mào)易區(qū)的建設中，非可視性標識的商標注冊在我國將成為吸引消費者的新事物、新現(xiàn)象，搶注非可視性商標將成為企業(yè)競爭新法寶（三）未披露信息的保護水平高于我國中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款第18條對有關未披露

6、信息規(guī)定，一項信息 只要是秘密的，因其秘密而具有的商業(yè)價值，因其合法控制人采取了合理措施以 保持其秘密性，該信息即應獲得保護。該條款規(guī)定的未披露信息的保護條件與 TRIPS協(xié)議相同，即秘密性、價值性和采取了合理的保護措施。在實踐中，未披露信息（商業(yè)秘密）一般包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等信息，與專 利的范疇相比，商業(yè)秘密超出了技術知識范疇， 擴展到客戶和供應商名單、業(yè)務 計劃或市場調(diào)研和信息策略等商業(yè)數(shù)據(jù)。我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密的保護 條件還強調(diào)了實用性，其要求與 TRIPS協(xié)議及中澳FTA價值性的要求不一致，“實用性”的規(guī)定是將尚

7、處于理論研究階段的開發(fā)資料排除在外，縮小了商業(yè)秘密的保護范圍。中澳FTA強調(diào)對未披露信息的保護，使我國今后在立法及實際 執(zhí)法中對秘密信息保護的要求會與國際慣例與有關國際條約接軌，即具備潛在商業(yè)價值的信息也可獲得保護。商業(yè)秘密保護范圍的擴大及執(zhí)法力度的加強，將促 使我國企業(yè)提高商業(yè)秘密保護意識。（四）植物新品種的保護范圍將擴大中澳FTA知識產(chǎn)權條款第16條對有關植物育種者權利規(guī)定：雙方應通 過主管部門進行合作，鼓勵和便利對植物育種者權利的保護和開發(fā)，以期更好地協(xié)調(diào)雙方有關植物育種者權利的監(jiān)管體系，包括加強對共同關注物種的保護，進行信息交換；減少植物育種者權利審查體系間不必要的重復程序：完善國際間

8、有 關植物育種者權利的法律、標準和實踐，以及在東南亞地區(qū)進行合作。此條款擴 大了對植物育種者的保護范圍、力度和地區(qū)。目前，我國植物新品種保護法規(guī)還不完善，品種權保護意識還比較淡泊。 我國是UPOV （國際植物新品種保護聯(lián)盟公約）1978文本國家，澳大利亞是 UPOV1991成員國，當前國際社會也極力要求中國加入1991文本。而UPOV1991與1978文本相比，擴大了品種權的保護范圍，保護對象從繁殖材 料延伸到收獲材料 ，從產(chǎn)品本身擴展到實質(zhì)性派生品種。如果中國 加入 UP-OV1991，貝U必須在加入時起五年后為所有植物提供品種權保護。中澳FTA的簽訂，將極大地促進中國加入 UPOV1991

9、的進程，屆時包括澳大利亞在內(nèi)的 外國申請者將更容易地在中國新開放的植物群中占據(jù)優(yōu)勢，我國在這些領域的植物育種創(chuàng)新將會更加艱難，商業(yè)種子生產(chǎn)成本會進一步增加，國內(nèi)種業(yè)將面臨更 大的競爭壓力。二、知識產(chǎn)權保護執(zhí)法更加嚴格（一）知識產(chǎn)權保護執(zhí)法體系將更加完善完善的知識產(chǎn)權執(zhí)法體系應包括立法、司法、知識產(chǎn)權行政管理部門及海關等各方的有效配合。我國目前對知識產(chǎn)權的保護也采取司法保護和行政保護 二條途徑。但目前我國的知識產(chǎn)權行政執(zhí)法力量不足， 一些地方政府未設知識產(chǎn) 權行政部門及專門的執(zhí)法部門，大部分執(zhí)法人員缺乏專業(yè)培訓，人員素質(zhì)不能滿 足知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的要求，行政保護和司法保護不能有效銜接， 行政部門

10、對侵 權案件缺乏主動查處，司法部門對知識產(chǎn)權犯罪案件缺乏主動偵查，知識產(chǎn)權案件審理周期較長，效率較低，導致權利人的利益不能得到有效保護。中澳FTA簽訂后，雙方需要建立更嚴密更有效更主動的知識產(chǎn)權保護執(zhí)法體系。我國不僅應在法律法規(guī)的制定上體現(xiàn)加強知識產(chǎn)權執(zhí)法的力度，在實際 執(zhí)法時，行政部門應主動查處知識產(chǎn)權侵權案件；司法部門應主動偵查知識產(chǎn)權 犯罪案件，實施知識產(chǎn)權案件專家陪審制度， 提高案件的審查速度；在訴訟程序 中應注意對企業(yè)商業(yè)秘密的保護，如可規(guī)定有條件參與聽證會、非公開庭審程序， 選擇性公布非秘密內(nèi)容的司法裁決等。（二）透明度的要求更加明確中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款第6條規(guī)定：為提升知識

11、產(chǎn)權制度運作的透 明度，各方應使其已授權或已注冊的發(fā)明專利、實用新型、工業(yè)設計、植物品種 保護、地理標識和商標數(shù)據(jù)庫在互聯(lián)網(wǎng)上可獲得； 各方應努力公開發(fā)明專利、商 標、植物品種保護和地理標識申請，并使其在互聯(lián)網(wǎng)上可獲得。另外，在第11條規(guī)定了各方應自發(fā)明專利申請日起滿 18個月后公布并且通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提 供該申請。據(jù)此規(guī)定，中澳雙方任何重要權利的申請和已授權或已注冊的權利都 應在互聯(lián)網(wǎng)上公布。目前，通過因特網(wǎng)國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站上的專利檢索系統(tǒng)檢索所需的專 利申請和授權狀況還存在一定的障礙， 提供的網(wǎng)站并非任何人都有權進入。 根據(jù) 國家知識產(chǎn)權局提供的網(wǎng)站，包括澳大利亞等發(fā)達國家知識產(chǎn)權的申請

12、和授權狀 況，非專業(yè)人士也很難獲得。因此，根據(jù)中澳 FTA知識產(chǎn)權條款透明度的規(guī)定， 中澳雙方都將使本國知識產(chǎn)權申請和授權狀況的披露更加徹底，以滿足協(xié)議關于透明度的要求。各方政府和企業(yè)、個人都將可以更容易地通過互聯(lián)網(wǎng)查詢、獲得 對方的知識產(chǎn)權申請和授權狀況。（三）對商標和版權侵權行為規(guī)定刑事責任中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款第21條規(guī)定：各方至少應對具有商業(yè)規(guī)模的惡意假冒商標或版權盜版行為規(guī)定刑事程序和處罰。 可使用的救濟應包括足以 起到威懾作用的監(jiān)禁和（或）罰金，并應與適用于同等嚴重犯罪所受到的處罰水 平一致。該條款要求雙方應在各自法律中對惡意假冒商標和版權盜版行為規(guī)定刑 事責任，意在加強對商標

13、和版權的保護，防止侵權行為給權利人造成重大損害。澳大利亞版權產(chǎn)業(yè)發(fā)達，版權立法完善，對版權侵權的刑事立法嚴格，規(guī)定明知或應知是侵權復制品而進口、 為商業(yè)目的而持有侵權復制品、未經(jīng)許可 在公共場所公開播放或表演他人作品均是犯罪行為。而我國商標法和著作權法中 關于侵權的懲罰責任具體規(guī)定了侵權人應承擔的民事責任，但沒有規(guī)定構成犯罪的具體情形及應承擔的具體刑事責任。 因此，可以預見，我國在未來的商標法和 著作權法修訂中需要進一步加強對權利人權利的保護，規(guī)定構成犯罪的具體情形及應承擔的具體刑事責任。尤其是我國企業(yè)更應該切實轉(zhuǎn)變觀念，樹立商標和版 權意識，摒棄未經(jīng)授權的復制仿制做法，避免侵犯他人知識產(chǎn)權。

14、（四）加大了主管部門保護知識產(chǎn)權的責任中澳FTA知識產(chǎn)權保護條款第22條第4款規(guī)定：各方應確保其法律、 法規(guī)或政策允許相關主管部門在接到信息或投訴時根據(jù)其法律采取措施，防止假冒商標商品或盜版商品出口。該條款規(guī)定加大了對權利人利益的保護， 能夠有力 地阻止侵權商品的出口。我國根據(jù)TRIPS協(xié)議的建議，實施了海關知識產(chǎn)權出口檢查，規(guī)定海關 對于出口的侵權商品可以給予扣押并禁止出口， 但以往法律中并未明確規(guī)定除海 關之外的其他機構在接到信息或投訴時可以采取措施，防止侵權商品出口。近年來澳大利亞也逐步強化了行政保護， 并賦予了聯(lián)邦警察及海關一定的權限， 如聯(lián) 邦警察可以在緊急案件中采取行動，海關可以在

15、權利人提出請求并提供合法證據(jù) 和材料后扣押侵權商品。中澳FTA關于主管部門可以阻止侵權商品出口的規(guī)定, 反映了兩國意在加強知識產(chǎn)權行政保護，賦予行政機關更多執(zhí)法權限，規(guī)范兩國 貿(mào)易秩序的共識。三、我國的應對之策（一）加大知識產(chǎn)權立法與執(zhí)法力度中澳FTA體現(xiàn)了中國強化知識產(chǎn)權保護的趨勢， 因此我國必須在知識產(chǎn) 權保護的立法上加強與國際條約接軌，如在專利法或在實施細則中明確規(guī)定商業(yè) 方法的可專利性及其具體范疇，建立完善嚴格的商業(yè)方法專利審查標準； 在商業(yè) 秘密的保護條件中將實用性改為價值性；明確植物新品種的保護范圍等。根據(jù)中澳FTA加強知識產(chǎn)權執(zhí)法的要求，我國政府將在知識產(chǎn)權申請、 審查、授權、查

16、處侵權等各環(huán)節(jié)完善執(zhí)法措施。針對當前情況，我國應增加知識 產(chǎn)權審查人員數(shù)量，提高審查人員的專業(yè)化程度。在查處侵權環(huán)節(jié)，可規(guī)定臨時 措施和市場糾正措施；對于侵權行為，可規(guī)定在保障各方應有訴訟權利及申請人 提供足夠擔保的情況下，司法機關或行政機關可以直接、快速的方式叫停侵權行 為。對于侵權貨物進入市場，可規(guī)定經(jīng)權利人申請，司法機關、行政機關應及時 采取適當措施防止侵權貨物投放到市場，或?qū)⒁淹斗攀袌龅那謾嘭浳锉M快從市場 上撤離。同時，我國政府應與澳大利亞政府協(xié)商， 對侵權的貨物貿(mào)易活動或其他 行為加以制止的方法和手段。（二）商業(yè)方法專利的創(chuàng)新及保護商業(yè)方法專利權保護在澳大利亞、 英、法、美等國已有比

17、較成熟的實踐。 中澳FTA知識產(chǎn)權條款中雖未明確規(guī)定保護商業(yè)方法專利，但兩國已把消除由 于知識產(chǎn)權侵權造成的服務貿(mào)易活動作為雙方的共識。而隨著我國服務貿(mào)易市場 準入的逐步拓寬，包括澳大利亞等國的發(fā)達國家對中國服務貿(mào)易領域的投資必會 不斷增多。外資服務業(yè)的商業(yè)服務方法及管理經(jīng)驗比較先進，而其又善于創(chuàng)新和 尋求保護。因此，隨著中澳自由貿(mào)易區(qū)建設的逐步深入， 澳大利亞服務企業(yè)及其 他發(fā)達國家服務企業(yè)必會在中國尋求商業(yè)方法的保護。因此，我國企業(yè)應加強本行業(yè)領域服務方法的創(chuàng)新，通過各國政府公布 的網(wǎng)絡聯(lián)系點，注意檢索各國專利文獻，追蹤發(fā)達國家在商業(yè)方法上已申請的專 利權和正在申請中的權利，在已有權利基礎

18、上謀求創(chuàng)新，避免重復勞動。同時， 中國企業(yè)可就商業(yè)方法在澳大利亞申請專利權以尋求法律保護。企業(yè)在澳大利亞投資經(jīng)營時，也應關注澳洲商業(yè)方法專利權，避免陷入知識產(chǎn)權侵權糾紛。（三）關注商標新要素WTO TRIPS協(xié)議建議成員國保護具有可視性的商標標識，我國傳統(tǒng)上 注冊的也是具有可視性的商標。但隨著商業(yè)競爭的加劇和商業(yè)模式的多樣化，使用非可視性商標如聲音、氣味等可以突破可視性商標要素有限的局限，滿足消費者多樣化的需求。目前包括澳大利亞在內(nèi)的美、歐、新加坡、我國香港、臺灣等 地已規(guī)定可使用非可視性商標作為商標注冊。 中澳知識產(chǎn)權協(xié)議明確規(guī)定視覺和 聲音標識可作為商標獲得保護。我國商標法（2013年第4

19、次修訂）第8條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法?或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。 修訂后的商標法刪除了以往商標法中要求商標具有“可視性”的規(guī)定?？梢钥?出，我國法律已緊跟國際趨勢，允許非可視性標識作為商標注冊。 澳大利亞商標 法明確規(guī)定：商標包括以下或以下內(nèi)容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、 數(shù)字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味鑒于上述規(guī)定，我國企業(yè)應轉(zhuǎn)變意識，創(chuàng)新商標注冊標識的新思維，根 據(jù)產(chǎn)品的特點，可創(chuàng)造獨特的并易于為消費者識別和記憶的聲音或氣味，并將其和特定產(chǎn)品聯(lián)系起來。根據(jù)中澳兩國商標注冊的具體要求， 注意對此類標識的描 述和表達，注冊后企業(yè)還應加強對這些商標的培養(yǎng)， 若遭遇他人侵權，還可申請 馳名商標保護。（四）加強我國地理標志的保護地理標志是 WTO TRIPS協(xié)議明確要求保護的知識產(chǎn)權，中澳 FTA知識 產(chǎn)權條款中雙方也同意通過證明商標等形式保護地理標志。我國地域遼闊，氣候多樣，適合