國家司法考試民事訴訟法講義1

1、納他霉素 乳酸鏈球菌素 黃原膠 普魯蘭多糖 聚谷氨酸 納他霉素價格 乳酸鏈球菌素價格 黃原膠價格 普魯蘭多糖價格 聚谷氨酸價格 聚谷氨酸生產(chǎn)廠家 乳酸鏈球菌素生產(chǎn)廠家 黃原膠生產(chǎn)廠家 普魯蘭多糖生產(chǎn)廠家 聚谷氨酸生產(chǎn)廠家2010年國家司法考試民事訴訟法講義導(dǎo)論訴當(dāng)事人因民事爭議向人民法院提出的請求訴的分類：訴訟請求；確認(rèn)（積極、消極）；給付（財產(chǎn)、行為）；變更（變更、消滅）（04336）下列哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴？a甲起訴請求乙停止損害其名譽b丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同c男方起訴前妻，請求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)d王某起訴李某，請求解除收養(yǎng)關(guān)系訴訟標(biāo)的：爭訟的民事法律關(guān)系訴訟

2、法律關(guān)系：一方當(dāng)事人是法院；訴訟活動中訴的要素：當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的要素一、基本原則和基本制度1、基本原則：調(diào)解（訴訟程序）、處分（實體權(quán)利）、辯論（口頭與書面）、平等（同等、對等）2、基本制度：（1）合議：獨任庭：基層法院、一審案件、簡易程序（特別程序、督促程序、公示催告程序、調(diào)解）各審級合議庭的組成（人民陪審員的地位；另行組成合議庭）（06337）根據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯誤的？ a第二審程序中只能由審判員組成合議庭 b二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭 c法院適用特別程序，只能采用獨任制 d獨任制只適用于基

3、層法院及其派出法庭 （2）回避（訴4548）適用范圍【證人、不參加案件的人】、法定原因申請回避：時間（開庭審理時）；決定權(quán)復(fù)議：是否暫停工作復(fù)議的總結(jié)：回避；財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行（訴99）；罰款、拘留上一級（訴105）；申請調(diào)查收集證據(jù)（證19）；執(zhí)行行為異議裁定上一級（訴202）（3）兩審終審例外：最高院；特別程序和三大非訟程序（4）公開審判含義：評議不公開；宣判要公開例外：（訴120）一律不公開（國家秘密、個人隱私）、可以不公開（離婚、商業(yè)秘密）（2007335）關(guān)于民事訴訟中的公開審判制度，下列哪一選項是錯誤的？ a公開審判制度是指法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向

4、群眾、社會公開b公開審判是指法院審理案件和宣告判決一律公開進(jìn)行的制度c涉及國家秘密的案件，屬于法定不公開審理的案件d離婚案件，屬于當(dāng)事人申請不公開審理，法院決定可以不公開審理的案件例以下案件中，法院將不公開進(jìn)行的有：a某甲訴某乙侵犯個人隱私的案件，某甲沒有申請不公開進(jìn)行b適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?dāng)事人申請不公開進(jìn)行c法院對于當(dāng)事人之間的合同糾紛案件進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人申請不公開進(jìn)行d甲公司訴乙公司侵犯專有技術(shù)的案件二、主管與管轄1、主管問題（1）人民調(diào)解不影響訴訟（2）勞動爭議仲裁前置（3）選擇仲裁不得訴訟2、級別管轄中級人民法院管轄的第一審民事案件有三類：（訴第19條，民訴意見第13條）（1）重大

5、的涉外案件；（2）在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件；（3）最高人民法院確定由中級法院管轄的案件。1）海事海商案件2）知識產(chǎn)權(quán)案件：專利（集中管轄）；著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)（管轄權(quán)下放）；涉及域名的侵權(quán)糾紛案件3）仲裁：對于仲裁協(xié)議的效力有異議請求法院作出裁決的（仲裁委所在地仲裁協(xié)議簽訂地、被申請人住所地）；撤銷仲裁裁決（仲裁委所在地）。最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件（訴21）3、地域管轄（1）一般地域管轄：a住所地問題（意見4、5、7）：經(jīng)常居住地；戶口遷出是否滿1年b原告所在地管轄：（民訴法23、意見第9/12條）身份關(guān)系：被告為不在中國境內(nèi)居住的人或下落不明的人保護(hù)弱者：一方喪失人身自由；追索贍養(yǎng)

6、費，幾個被告不同地；夫妻一方離開住所地超1年雙方被監(jiān)禁（被告原住所地；被告被監(jiān)禁地）；雙方離開住所地的離婚（被告經(jīng)常居住地）例下列由原告住所地人民法院管轄的有？a上海人趙某訴美國波音公司人身損害賠償一案b北京人王某有四個子女，均居住在深圳某區(qū)，王某起訴要求四個子女承擔(dān)贍養(yǎng)費c甲區(qū)王某與乙區(qū)趙某結(jié)婚后居住在丙區(qū)購買的新房，8個月后，趙某起訴要和王某離婚d張某被監(jiān)禁在北京市甲區(qū)監(jiān)獄已有3年，因債務(wù)糾紛，起訴在乙區(qū)居住的劉某（2）特殊地域管轄1）合同糾紛的管轄：a、履行地（民訴法24、意見1822）：實際聯(lián)系：合同沒有實際履行： 合同約定的履行地不在雙方當(dāng)事人住所地 合同約定的履行地在其中一方當(dāng)事人

7、住所地意思自治：約定履行地與實際履行地不一致b、保險合同、運輸合同（民訴法26、28、意25）；移動保險標(biāo)的物：運輸工具登記注冊地、保險事故發(fā)生地、運輸目的地、被告住所地運輸合同：始發(fā)地、目的地、被告住所地c、協(xié)議管轄（民訴法25、意見2324）：合同；書面；5個法院；確定/唯一；級別與專屬a與涉外訴訟的區(qū)別：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛；與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院。（民事訴訟法第244條）b與仲裁協(xié)議的不同：財產(chǎn)權(quán)益糾紛；任何仲裁委；兩個以上亦可2）侵權(quán)案件：（民訴法2933，意見第28、29條）產(chǎn)品缺陷：制造地、銷售地、侵權(quán)行為地、被告住所地運輸事故：事故發(fā)生地、最先到達(dá)地、被告住所地（

8、合同挑兩頭，事故到現(xiàn)場）3）監(jiān)護(hù)（意見10）：被監(jiān)護(hù)人住所地4）票據(jù)（民訴法27）：票據(jù)支付地、被告住所地5）訴前財產(chǎn)保全（意見3132）：財產(chǎn)所在地小結(jié)：無被告住所地的有：a原告住所地；b監(jiān)護(hù)；c訴前財產(chǎn)保全；d專屬管轄；e海難救助、共同海損；（3）專屬管轄：繼承被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地涉外：合資、合作、合作勘探中國法院（4）共同管轄、選擇管轄；合并管轄4、特殊問題（1）管轄權(quán)爭議與管轄權(quán)異議（經(jīng)審規(guī)定35，民訴法38）爭議：協(xié)商不成，報請共同的上一級法院異議：被告；答辯期內(nèi)；裁定可上訴（2）移送管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移（民訴法36、39，意見33）無有：不得拒絕，一次為限有無：上下級

9、貫通（3）指定管轄：移送；管轄權(quán)爭議；不方便管轄（4）當(dāng)事人、法院確定管轄的權(quán)利（力）當(dāng)事人：選擇管轄、協(xié)議管轄、管轄權(quán)異議法院：指定管轄、移送管轄、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移（5）管轄恒定一旦確定，不再變更：包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。（意34）三、當(dāng)事人1、訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力（其它組織問題）其他組織（意40）：個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；外商投資企業(yè)；分支機構(gòu)2、特殊情形下的當(dāng)事人確定（民訴意見第4151條）下屬機構(gòu)（意41）、雇傭（意42、45，人身9雇員因故意或者重大過失）、分立合并（意50）；個體工商戶（意46）、民事合伙（意47）；死亡人（精神損害賠償7）：配偶、父母、子女其他近親屬3、共

10、同訴訟（1）必要共同訴訟和普通共同訴訟（意見第5758條）訴訟標(biāo)的：共同同一種類構(gòu)成要件：當(dāng)然構(gòu)成法院、當(dāng)事人的態(tài)度可分性：不可分可分例以下屬于普通共同訴訟的是：a趙某在甲商場買了一個手機，在使用中手機發(fā)生爆炸，造成趙某及其朋友李某人身傷害，趙某與李某遂對甲商場提出侵權(quán)之訴b甲乙丙三人在路邊放鞭炮，丁經(jīng)過該路段，被鞭炮炸傷，但不能確定是誰的鞭炮炸傷，遂將甲乙丙均訴至法院c甲因為對學(xué)校的三個同學(xué)心有不滿，某日又見到這三位同學(xué)在一起，遂上前將三位同學(xué)打傷，這三位同學(xué)將甲訴至法院d王某起訴李某借款不還后，趙某聞訊趕來，也起訴李某借款不還，李某不愿意合并審理（2）必要共同訴訟的情形（第53條、意見43

11、、46、47、50、5256條）掛靠借證民事合伙分立保證繼承代理連帶財產(chǎn)共有（3）特殊案件1）繼承：應(yīng)當(dāng)通知；共同原告；是否放棄繼承權(quán)2）保證：一般保證的先訴抗辯權(quán)4、代表人訴訟（1）人數(shù)確定的代表人訴訟的代表人的產(chǎn)生：推選部分推選（自行參訴、另行起訴）(意見60)（2）人數(shù)不確定的代表人訴訟的代表人的產(chǎn)生：推選協(xié)商指定(意見61)（3）訴訟代表人的資格與權(quán)限:民訴法545553與必要共同訴訟（經(jīng)承認(rèn)后發(fā)生效力）、普通共同訴訟（不發(fā)生效力）的區(qū)別(4)人數(shù)不確定的代表人訴訟的特殊程序：公告登記程序；判決的預(yù)決效力(意見64)5、第三人(民訴法56、意見6566)無獨立請求權(quán)的第三人和有獨立請求

12、權(quán)的第三人之間的區(qū)別：區(qū)別有獨立請求權(quán)第三人無獨立請求權(quán)第三人1、參加訴訟根據(jù)不同對他人之間的訴訟標(biāo)的主張獨立的請求權(quán)與他人之間案件的處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系2、參加訴訟方式不同提起訴訟的方式參加申請參加或法院通知其參加3、訴訟地位不同處于原告的地位，享有原告的訴訟權(quán)利處于輔助人的地位，訴訟權(quán)利受到很大限制：無獨立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。第一，可以列為第三人參加訴訟的法定情形（合同法解釋第16條）（1）代位權(quán)訴訟（2）撤銷權(quán)訴訟（3）合同轉(zhuǎn)讓情形下

13、的第三人（合同法解釋第16、24、27、28條）（4）有保證的債務(wù)合同發(fā)生糾紛，債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。（擔(dān)保法解釋第127條）（5）人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時，涉及財產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。（婚姻法解釋(一)第16條）第二，不能作為第三人通知參加其訴訟的法定情形關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定第911條1）牽連管轄不能否定約定管轄、專屬管轄、約定仲裁2）產(chǎn)品質(zhì)量案件中，供貨方?jīng)]有責(zé)任3）一物數(shù)賣、善意取得6、代理人（民訴法57、意見6769）1）代理人的種類2）委

14、托代理人的資格-人民法院認(rèn)為不適合當(dāng)代理人的人3）代理權(quán)限（訴59）：上訴反訴；調(diào)解四、證據(jù)（一）基本理論1、證據(jù)種類（訴63）（1）物證與書證（2）鑒定結(jié)論：法定性（3）證人證言（證5358）1）證人資格：凡是知道案件情況的人和單位都有義務(wù)出庭作證。(訴第70條)未成年人、精神病人、殘疾人2）證人出庭作證原則可不出庭：年邁不便；特殊崗位；路途遙遠(yuǎn)；不可抗力（證56條）3）不能旁聽與可以對質(zhì)2、證據(jù)分類（1）本證與反證依照證據(jù)與證明責(zé)任之間的關(guān)系分類（2）直接證據(jù)與間接證據(jù)依據(jù)證據(jù)與案件事實的關(guān)系分類（3）原始證據(jù)和傳來證據(jù)依據(jù)證據(jù)的來源分類（二）最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定1、舉證

15、（1）舉證責(zé)任：預(yù)先規(guī)定；一方當(dāng)事人承擔(dān)；本證與反證1）合同糾紛的舉證責(zé)任分配（證據(jù)規(guī)定第5條）2）侵權(quán)及其他特殊情形下的舉證責(zé)任分配（ 證據(jù)規(guī)定第4、6、7條）甲與同事丙路過一居民樓時，三樓乙家陽臺上的花盆墜落，砸在甲的頭上，致其腦震蕩，共花費醫(yī)療費1萬元。甲以乙為被告訴至法院要求賠償，而乙否認(rèn)甲受傷系自家花盆墜落所致。對這一爭議事實，應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？a甲承擔(dān)舉證責(zé)任 b甲、乙均應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任 c乙承擔(dān)舉證責(zé)任 d丙作為證人承擔(dān)舉證責(zé)任違法行為（方法發(fā)明）過錯推定：建筑物/醫(yī)療侵權(quán)因果關(guān)系：環(huán)境污染/共同危險/醫(yī)療侵權(quán)免責(zé)事由：高度危險（受害人故意），動物（受害人過錯或第三人過

16、錯），環(huán)境污染，產(chǎn)品缺陷3）法院確定舉證責(zé)任的權(quán)力（證據(jù)規(guī)定第7條）（2）證明對象（證據(jù)規(guī)定9）1）絕對免證（自然規(guī)律和定理）與相對免證（眾所周知/推定/生效文書確認(rèn)）2）自認(rèn)（證據(jù)規(guī)定8、13、67、74）自認(rèn)三種形式：（訴訟過程中）明確表示承認(rèn)；不表態(tài)；當(dāng)事人在場的代理人表示自認(rèn)的撤回：辯論終結(jié)前，對方同意；有證據(jù)（脅迫或重大誤解；與案件事實不符）自認(rèn)的三點注意：身份（害他）不自認(rèn)；妥協(xié)無不利；推翻不認(rèn)證（3）法院調(diào)查收集證據(jù)依職權(quán)（證15）害他；程序依申請（證17）保存須職權(quán)；秘密和隱私；客觀不能（4）申請鑒定（證25、26、28）-當(dāng)事人的意思自治（5）舉證期限（證3336條）1）舉證

17、期限適用（必須）與確定（兩種方式：協(xié)商與指定）2）舉證期限的延長：可兩次延長，本院決定3）效力：增加/變更訴求/反訴舉證期限內(nèi)注意變更訴訟請求的例外（證35）法院與當(dāng)事人對法律關(guān)系的性質(zhì)或法律行為的效力認(rèn)定不一致4）“新的證據(jù)”的概念（證據(jù)規(guī)定第41、44條）一審程序：經(jīng)延期舉證二審程序：一審中申請調(diào)查收集證據(jù)（6）證據(jù)交換（證3740）適用：非必須確定（證據(jù)交換日）：協(xié)商與指定效力：視為公開質(zhì)證（認(rèn)可的證據(jù)）和出庭（證人）例以下哪些證人在開庭的時候可以不出庭？a某借款合同一案的關(guān)鍵證人劉某，已經(jīng)90多歲，身體欠佳，不能自行走動b某侵權(quán)糾紛一案的證人王某，系居住在大山深處，每次出山一次需要1個

18、月時間，但是去年國家已經(jīng)出資為他們配置了上網(wǎng)設(shè)備c在交通事故案件中，唯一目擊證人孫某在證據(jù)交換的時候已經(jīng)出庭d在北京開庭審理的建筑工程合同案件的證人趙某，系該合同履行中的主要施工人，已經(jīng)回到福建老家，由于臺風(fēng)肆虐，交通已經(jīng)中斷e某侵權(quán)糾紛一案的證人吳某，10歲，正在小學(xué)五年級讀書，準(zhǔn)備畢業(yè)考試，父母不愿意讓他出庭2、質(zhì)證原則例外（證據(jù)規(guī)定47、48）：保密的證據(jù)3、認(rèn)證證明力的確認(rèn)與認(rèn)定（1）下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)（證據(jù)規(guī)定第69條）：年齡智力不相當(dāng)，證人無因不出庭；證人有利害；視聽有疑點；復(fù)件無核對。（2）明顯優(yōu)勢證據(jù)（73）（3）不利證據(jù)的認(rèn)定（75）（4）證明力大小排序（

19、證77）：公文書一般大于私文書五、訴訟保障制度（財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行、強制措施）（一）財產(chǎn)保全1、幾種財產(chǎn)保全的區(qū)別：（民訴法92、93，意317、仲28）區(qū)別訴前財產(chǎn)保全訴訟中財產(chǎn)保全涉外 仲裁1提起的時間均可 仲裁中2提起的主體依申請依申請或者依職權(quán)依申請依申請3是否要提供擔(dān)保不同應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)?？梢载?zé)令其提供擔(dān)保涉外仲裁必須提供擔(dān)保4法院裁定的時限必須在48小時內(nèi)作出裁定情況緊急的，在48小時內(nèi)作出裁定5起訴時間 15日內(nèi)30日內(nèi)（無特殊延期規(guī)定）被申請人提供擔(dān)保的，予以解除2、財產(chǎn)保全的范圍（民訴法94，意見98、102）與本案無關(guān)的財物；擔(dān)保物；對第三人的到期債權(quán)；不能重復(fù)保全3、二審前（

20、意見103）一審法院采??；訴中4、仲裁中的財產(chǎn)保全被申請人住所地、財產(chǎn)所在地人民法院（基層和涉外中級）保全的管轄法院：訴前財產(chǎn)保全財產(chǎn)所在地；仲裁證據(jù)保全證據(jù)所在地法院（基層和涉外中級）（二）先予執(zhí)行1、先予執(zhí)行的適用的案件范圍：企業(yè)；財產(chǎn)和行為2、條件（民訴法97、98）：明確性、迫切性、有能力、依申請、訴訟中3、先予執(zhí)行的擔(dān)保與裁定（1）擔(dān)?？蓳?dān)保（民訴法98）；（2）范圍（意106）；（3）裁定程序經(jīng)過開庭審理（經(jīng)審規(guī)定16）（三）對妨害民事訴訟行為的強制措施1、害民事訴訟行為的構(gòu)成（第102、103條）訴訟過程中2、施的種類與適用（訴100、105，意117、112、157）拘傳必須到

21、庭的被告，兩次傳票拘留、罰款：院長批準(zhǔn)；提前解除；合并適用（四）期間與送達(dá)1、期間的一般理論（訴75）（1）期間的種類：法定期間和指定期間（2）期間的計算：1）計算單位：期間以時、日、月、年計算。2）計算方法：a、期間開始的時和日，不計算在期間內(nèi)。b、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。c、在途時間不包括在內(nèi)。（3）期間的順延（訴76）1）法定情形：因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的；2）當(dāng)事人申請；3）申請時間：在障礙消除后的十日內(nèi)；4）是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。（4）涉外民事案件的期間的延長（訴248、249）境內(nèi)無住所的當(dāng)事人，被告提交答辯狀、上訴期

22、、被上訴人提交答辯狀的期間均為30日，但是當(dāng)事人可以申請延期，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。兩點區(qū)別：1)這里申請延長期限沒有強調(diào)法定事由；2)期滿前申請。 2、送達(dá)（訴78、79）送達(dá)方式：直接送達(dá)、留置送達(dá)（拒絕）、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)。六、審判程序的啟動（一）一審程序的啟動1、起訴的條件（民事訴訟法第108條）應(yīng)當(dāng)注意四個問題：1)原告有利害關(guān)系：法律關(guān)系（訴訟標(biāo)的）的主體失蹤人的財產(chǎn)代管人；死亡人的近親屬；遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人；清算組織；著作權(quán)集體管理組織2）被告、訴訟請求都是要求明確或者具體，而不是要求正確。3）主管與管轄，要求的是“正確”。4）不符合起訴條件的處理：區(qū)

23、分不予受理與駁回起訴（適用時間；管轄）。2、不予受理和應(yīng)當(dāng)受理的特殊情形（1）主管，這是民事訴訟與仲裁的關(guān)系的一個重要方面。（意見145148）1）有協(xié)議不受理；2）開庭前提出要駁回；3）應(yīng)訴答辯可審理（2）一事不再理1）基本內(nèi)涵：對于同一案件已經(jīng)正在其他有管轄權(quán)的法院依法立案，或判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人起訴的，不予受理。2）不符合一事不再理的適用條件的兩種情形：（意見142、144）對于裁定不予受理、駁回起訴的案件人民法院準(zhǔn)許撤訴的案件（包括當(dāng)事人撤訴和人民法院按撤訴處理）3）一事不再理的兩個例外（意見150、152）判決不準(zhǔn)離婚或調(diào)解和好，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件

24、60; 增減撫養(yǎng)費案件（3）離婚、收養(yǎng)案件的特殊規(guī)定1）孕期男方不離婚：（婚34）2）撤訴、維持無新6月不受理，只對原告不對被告：（民訴法第111條）3）下落不明可離婚（意見151）（4）訴訟時效：注意訴訟時效消滅的是勝訴權(quán)，而不是起訴權(quán)。（意見第153條）200576對于下列哪些起訴，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或裁定駁回起訴？a. 甲起訴乙支付拖欠的貨款3萬元，但已超過訴訟時效b. 甲公司起訴乙公司支付房租20萬，但乙公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照c. 甲起訴乙離婚，訴訟過程中撤訴，兩個月后甲再次起訴離婚，但沒有提出新情況、新理由d. 甲、乙曾同居數(shù)年，乙曾經(jīng)書面允諾送甲一輛價值10萬以上的汽車，但一直未履

25、行承諾，甲起訴乙請求給付汽車3、反訴的條件1）本訴被告向本訴的原告提出2）牽連：事實牽連（訴訟請求具有對抗性）；牽連管轄甲地的張某與乙地的劉某之間發(fā)生糾紛，劉某占有一頭牛，張某認(rèn)為該牛屬于自己所有。張某向乙地人民法院起訴要求劉某返還這頭牛。下列各項能否構(gòu)成反訴？a劉某在開庭時提出該牛屬于自己所有，請求法院確認(rèn)牛的所有權(quán)屬于劉某b劉某提出自己占有該牛屬于善意取得c王某主張該牛屬于自己所有，向法院提出請求確認(rèn)自己享有牛的所有權(quán)d劉某認(rèn)為張某數(shù)次到自己家中要牛給自己造成名譽權(quán)的損害，遂向乙地法院起訴要求張某賠償自己的精神損失（二）二審程序的啟動1、上訴的提起條件（民訴法147149）時間、地點、人物

26、、事件（對象、行為）2、上訴人、被上訴人的確定（意見176、177）尤其注意必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的（三）再審程序的啟動1、人民法院啟動再審程序的方式（民訴第177條）人民法院啟動再審程序又有3個主體和途徑。（1）各級人民法院院長和本院審判委員會（2）上級人民法院（3）最高人民法院2、當(dāng)事人申請再審：條件與方式（1）對象條件不得申請再審的幾種文書： 1）離婚判決不能再審（訴183）。對財產(chǎn)問題：分為兩種情況（意209）：已經(jīng)處理的，再審；未處理的，另行起訴（子女問題可再審）【例】李大民（男）與張小麗（女）于1998年登記結(jié)婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因

27、，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區(qū)人民法院提起訴訟，請求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。法院判決準(zhǔn)予離婚，二審判決生效后2個月，張小麗的精神病治愈，她認(rèn)為判決存在錯誤，準(zhǔn)備申請再審，依照法律和司法解釋的規(guī)定，對她的何種請求法院不得再審？ a請求撤銷離婚判決b請求改變一、二審判決中已經(jīng)作出處理的夫妻共同財產(chǎn)分割c請求分割一、二審判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn)d提出不同意馬雨霞的代理行為，請求撤銷一審和二審判決2）再審維持的案件不能申請再審（意207） 3）非訟程序（特別程序、督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?/p>

28、不能申請再審；（2）實質(zhì)條件：民訴法第179條、第182條第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；（三）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的；（四）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；（五）對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（七）違反法律規(guī)定，管轄錯誤的；（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參

29、加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；（十）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；（十一）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；（十二）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；（十三）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。第一百八十二條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當(dāng)再審。（3）時間條件：（民訴法第184條，意見第204條）。第一百八十四條當(dāng)事

30、人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個月內(nèi)提出。（4）方式（第178條）第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。第一百八十條當(dāng)事人申請再審的，應(yīng)當(dāng)提交再審申請書等材料。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起五日內(nèi)將再審申請書副本發(fā)送對方當(dāng)事人。對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書副本之日起十五日內(nèi)提交書面意見；不提交書面意見的，不影響人民法院審查。人民法院可以要

31、求申請人和對方當(dāng)事人補充有關(guān)材料，詢問有關(guān)事項。第一百八十一條第1款人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起三個月內(nèi)審查，符合本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，裁定再審；不符合本法第一百七十九條規(guī)定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。3、檢察院啟動再審的主體、條件和程序（民訴法第187、188條）（1）主體：1）最高人民檢察院；2）上級人民檢察院（2）條件:【例】下列何種民事訴訟案件的生效判決，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴？（2004年卷三35題，單選）a某案的審判長在審理案件過程中犯交通肇事罪，作出民事判決后被追究刑事責(zé)任b某案的審判長在審理案件過程中接受一方當(dāng)事人價值200元的禮品

32、，但其判決認(rèn)定事實和適用法律正確c某案證人在訴訟過程中接受一方當(dāng)事人價值200元的禮品，但其證言是真實的d某案的生效調(diào)解書認(rèn)定的事實不正確（3）抗訴:向同級人民法院提起。人民檢察院提出抗訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。第一百八十七條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院

33、應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；?！纠磕呈〖资袡z察院根據(jù)某當(dāng)事人的申訴，發(fā)現(xiàn)甲市中級法院作出的二審判決適用法律確有錯誤。在此情況下，甲市檢察院應(yīng)如何處理？（2005年卷三41題，單選）a只能告知當(dāng)事人向法院申請再審b向甲市中級法院提出抗訴c向一審法院提出抗訴d提請上一級檢察院提出抗訴4、中止執(zhí)行第一百八十五條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。（四）撤訴1、撤回起訴（1）申請撤訴的條件（民訴法131）1）主體要件：申請人必須是原告，包括有獨立請求權(quán)第三人。2）撤訴的時間：案件受理后，判決宣告前。3）申請撤訴，是否準(zhǔn)許，由人民法

34、院裁定。注意：人民法院可以不準(zhǔn)許撤訴。（2）視為撤訴的情形（意見143、158、159；民訴法127）1）原告；2）有獨立請求權(quán)的第三人2、撤回上訴（民訴法156，意見190）3、二審中撤回起訴（意見191）七、審理程序（一）簡易程序的適用（民訴法第142146條、意168174）1、簡易程序的特點：口頭起訴、喇叭通知、當(dāng)即受理、當(dāng)時開庭、直接調(diào)解、獨任審判、一次開庭、當(dāng)庭宣判、三月結(jié)案。2、不得適用簡易程序的案件（簡1）起訴時被告下落不明的案件。發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件。共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序

35、的；3、審理程序（1）舉證期限（簡22）：當(dāng)事人雙方同時到基層人民法院請求解決簡單的民事糾紛，但未協(xié)商舉證期限，或者被告一方經(jīng)簡便方式傳喚到庭的，當(dāng)事人在開庭審理時要求當(dāng)庭舉證的，（2）簡易審理：公開；告知回避；書記員；法院印章簡易方式通知的效果（簡18）：未經(jīng)受送達(dá)人確定/其他證據(jù)證明收到不能缺席判決或按撤訴處理（3）簡易程序與普通程序的轉(zhuǎn)換（意見170、171；簡2）不可逆（有例外：自愿），審限從立案。4、判決宣告與送達(dá)（1）當(dāng)庭公開（意見172）宣判（簡27）（2）當(dāng)庭宣判、自取文書（簡2829）實際領(lǐng)取實際領(lǐng)取之日 郵寄送達(dá)：提前告知，留下地址沒有領(lǐng)取期限屆滿之日 收到之日；退回之日（

36、3）定期宣判：（簡31）宣判之日（4）文書簡化：（簡32）無爭議（調(diào)解/認(rèn)諾/自認(rèn)）、要保密（一方）、協(xié)議（二）法院調(diào)解自愿、合法、保密、靈活1、法院調(diào)解的適用（意81、92）（1）案件范圍（調(diào)2）：婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件除外（2）時機（調(diào)1、6）：答辯期滿后裁判作出前2、調(diào)解的進(jìn)行（1）主持人（調(diào)3、4）：有關(guān)單位和個人（協(xié)助；主持自愿）（2）告知回避（調(diào)5）（3）保密：申請不公開；背對背（調(diào)7）3、調(diào)解的結(jié)果（調(diào)9、10、11、17）靈活性：訴訟請求；民事責(zé)任；擔(dān)保；部分調(diào)解（未調(diào)解部分的自愿寫入調(diào)解書）合法性：（調(diào)12）法律/行政法規(guī)4、調(diào)解的效力（民訴法8990、調(diào)13、14、15

37、）（1）調(diào)解書的制作1）情形：和解、調(diào)解（調(diào)4）2）不制作調(diào)解書的情形：（訴90，調(diào)18）和好/維持的婚姻/收養(yǎng)；即時履行（2）調(diào)解協(xié)議生效1）生效的方式：a、傳統(tǒng)：調(diào)解書送達(dá)前可以反悔；調(diào)解書不適用留置送達(dá)、公告送達(dá)。（意96）b、提前生效：a自愿提前（調(diào)13，簡1416）；b未制作調(diào)解書的：調(diào)解筆錄經(jīng)簽章后即發(fā)生法律效力。2）不影響生效：訴訟費用；既不享有權(quán)利又不承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人不簽收調(diào)解書（無獨三、擔(dān)保人）（三）二審的審理1、二審審理范圍（民訴法151、審判改革35、38）1）僅限于對上訴請求和適用法律進(jìn)行審查例外：違反法律的禁止性規(guī)定2）被上訴人在答辯中要求變更或者補充第一審判決內(nèi)容的

38、，第二審人民法院可以不予審查。2、二審審理方式（民訴法152，意見188） 裁定上訴1）應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理； 上訴明顯不能成立2）原則上應(yīng)當(dāng)開庭審理例外不涉及事實問題 認(rèn)定事實清楚，法律錯誤 違反法定程序，影響公正3、二審中的調(diào)解調(diào)解不成的法院如何處理。1）人民法院在審理二審案件時，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成，應(yīng)及時判決（訴155）2）對于當(dāng)事人新提出的訴訟請求（意184）另行起訴3）發(fā)回重審（意182、183、185、189）一審與二審的區(qū)別（1）理由：發(fā)生民事爭議；不服一審裁判；（2）主體：爭議的主體；一審當(dāng)事人；（3）管轄：法律規(guī)定，當(dāng)事人確定；法律嚴(yán)格規(guī)定；（4）期限：無限制；上訴期；（5

39、）對象：民事爭議；一審裁判及當(dāng)事人不服部分的爭議；（6）裁判效力：不確定；生效（四）再審審理：1、審理法院法院啟動：審理可分為三種：自行再審、上級提審、指令再審。申請再審：第一百八十一條第2款 因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。檢察院抗訴：第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定情形之一的，可以交下一級人民法院再審。2、再審審理程序：生效裁決定程序，提審

40、當(dāng)然屬二審。（民訴法186）【再審的特點】（1）對象：生效裁判；（2）程序啟動：原判確有錯誤；（3）審理法院：生效審或上級；（4）裁決效力：依審理程序而定【例】根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，第二審程序與審判監(jiān)督程序具有下列哪些區(qū)別？（2006389）a第二審程序與審判監(jiān)督程序合議庭的組成形式不盡相同b適用第二審程序以開庭審理為原則，而適用審判監(jiān)督程序以書面審理為原則c第二審程序中法院可以以調(diào)解方式結(jié)案，而適用審判監(jiān)督程序不適用調(diào)解d適用第二審程序作出的裁判是終審裁判，適用審判監(jiān)督程序作出的裁判卻未必是終審裁判（五）訴訟阻礙1、訴訟中止與延期審理的區(qū)別（民訴法136、132）1）適用范圍不同（訴訟過程中

41、開庭活動）；2）適用效果不同（影響訴訟開庭）3）恢復(fù)審理上不同（法院不能決定能決定）；4）法定情形是絕對不同的：沒有到庭、回避、新證據(jù)、重新鑒定勘驗；主體不明確、不可抗力不能訴、他案為依據(jù)）2、訴訟終結(jié)中需要注意的是：所有情形中均因為當(dāng)事人的死亡；例以下情形中法院應(yīng)當(dāng)裁定訴訟終結(jié)的有：a趙某訴劉某人身侵權(quán)損害賠償一案在一審開庭時，劉某突然心臟病發(fā)作，不幸死亡b王大牛訴王小牛支付贍養(yǎng)費一案，法院一審判決后，王大牛不服提起上訴，但在二審開庭前不幸死亡，王大牛的妻子尚未表示是否繼承c王某訴趙某合同糾紛一案，在開庭審理時，王某提出趙某是該受案法院法官，該法院應(yīng)當(dāng)集體回避d周某訴李某離婚一案，一審法院判

42、決準(zhǔn)予離婚，李某不服提起上訴，在二審過程中，周某不幸死亡八、裁決1、一審中（訴138、139、129131，意見163）部分：錯誤與筆誤：補救方式不同缺席判決書送達(dá)（a一律公開宣告判決； b當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。c宣告判決時，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。d宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。）2、二審案件的裁判（民訴意見第181188條）二審可以調(diào)和解，裁定案件用裁定；法律錯誤應(yīng)改判，事實改判又重審；程序錯誤應(yīng)重審；當(dāng)離未離應(yīng)重審；不應(yīng)受理直接駁；應(yīng)當(dāng)受理要指令。（程序錯誤：回避、開庭審判、缺席判決意1

43、81）3、再審裁判：意見201：調(diào)解后，原判視為自動撤銷意見210：不應(yīng)受理直接駁，程序錯誤應(yīng)重意見211：遺漏當(dāng)事人，調(diào)解不成發(fā)回重審九、特別程序的若干問題管轄與救濟1、特別程序的特點（訴161）（1）注意獨任審理的例外：1）選民資格案件，2）重大、疑難的案件（2）一審終審。該程序?qū)徑Y(jié)的案件不適用上訴、再審程序，但可以作出新判決、撤銷原判決。（3）審限：應(yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。（訴163）（4）對象所在地基層法院管轄（訴164、166、167、170、174）2、選民資格案件特殊點（訴164、165）

44、3、宣告失蹤、死亡（訴168、169）4、認(rèn)定財產(chǎn)無主（訴175、176）失蹤人的財產(chǎn)代管人（意195）：誰申請 代管人申請?zhí)貏e程序 其他人申請普通程序十、非訟案件的適用（一）管轄1、督促程序：債務(wù)人住所地基層人民法院。（訴191）2、公示催告程序：票據(jù)支付地的基層人民法院。（訴195）（二）督促程序1、適用條件（訴191）（1）債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、或金錢內(nèi)容的有價證券。（2）已到期且數(shù)額確定。（3）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的。（4）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。注意：a、是指客觀上可以送達(dá)；支付令可以適用留置送達(dá)。b、債務(wù)人不在我國境內(nèi)的，或者雖在我國境內(nèi)但下落不明的，不適用督促程序。

45、（意218）2、督促程序中的債務(wù)人異議（訴193、194）（1）收到支付令之日起15日內(nèi)履行或在15日內(nèi)提出異議。（2）提出異議的方式：書面形式；口頭異議無效。（3）異議的內(nèi)容：必須是實體上的拒絕。如果只是表明自己無清償能力,不是異議。（4）異議的效果：無需審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。（三）公示催告程序1、適用條件（1）適用范圍（訴195、意226）1）按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)；2）依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項。（2）申請原因：票據(jù)被盜、遺失或者滅失。（3）申請人：票據(jù)持有人，指的是票據(jù)被盜、遺失或者滅失前的最后持有人。2、公示催告中的除權(quán)判決（訴199、200、

46、意233、234）（1）除權(quán)判決依催告申請人的申請作出（注意：需要再一次申請）；應(yīng)當(dāng)組成合議庭。（2）申請時間：公示催告申請人應(yīng)自申報權(quán)利期間屆滿的次日起一個月內(nèi)申請人民法院作出除權(quán)判決。（3）除權(quán)判決的效力：申請人可以依據(jù)除權(quán)判決，對票據(jù)義務(wù)人主張權(quán)利。（4）救濟利害關(guān)系人在除權(quán)判決作出后可以向作出判決的人民法院起訴，但注意兩個條件：1）因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報權(quán)利；2）自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)?！径酱倥c公示催告】（1）程序啟動：依申請，無答辯；（2）不開庭；（3）異議申報（形式審查）；（4）另行起訴十一、執(zhí)行1、執(zhí)行根據(jù)與執(zhí)行管轄（訴201、意256、執(zhí)2）：法院

47、文書；其他文書；一審法院；被執(zhí)行人住所地、財產(chǎn)所在地第二百零一條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。2、執(zhí)行開始：（訴206，意259265，執(zhí)18、19）（1）申請執(zhí)行：法定期限內(nèi)第二百一十五條申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未

48、規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。（2）移送執(zhí)行：民事制裁決定書，贍養(yǎng)/撫養(yǎng)/撫育費，刑事附帶民事；法院撤銷的執(zhí)行回轉(zhuǎn)，執(zhí)行擔(dān)保的恢復(fù)（3）委托執(zhí)行第二百零六條被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的，可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行結(jié)果及時函復(fù)委托人民法院；在三十日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。【例】北京a區(qū)的甲公司與上海b區(qū)的乙公司因合同糾紛訴至法院，a區(qū)人民法

49、院判決乙公司向甲公司賠償損失10萬元。判決生效后，乙公司未自動履行，甲公司遂向a區(qū)法院申請執(zhí)行。a區(qū)法院立案后委托乙公司所在地的b區(qū)人民法院代為執(zhí)行。b區(qū)法院接到委托執(zhí)行書后，發(fā)現(xiàn)乙公司早已資不抵債，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。對此，下列哪一種處理方法是正確的？（2004年卷三50題，單選）a由b區(qū)法院裁定中止執(zhí)行，并及時告知a區(qū)人民法院b由b區(qū)法院裁定終結(jié)執(zhí)行，并及時告知a區(qū)人民法院cb區(qū)法院應(yīng)及時函告a區(qū)法院，由a區(qū)法院裁定中止執(zhí)行db區(qū)法院應(yīng)及時函告a區(qū)法院，由a區(qū)法院裁定終結(jié)執(zhí)行（4）強制執(zhí)行第二百一十六條執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期

50、不履行的，強制執(zhí)行。被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強制執(zhí)行措施。3不予執(zhí)行的法定情形（民事訴訟法第213、214）4執(zhí)行中止和執(zhí)行終結(jié)的法定情形和裁定（民事訴訟法第232條、第233條、執(zhí)第102條）【例】根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，下列哪些情況下，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行？（2006年卷三87題，多選）a申請執(zhí)行人撤銷申請b據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷c追索贍養(yǎng)費案件的權(quán)利人死亡d案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出了確有理由的異議5執(zhí)行措施中的重點（1）代執(zhí)行（訴228）（2）遲延履行利息和遲延履行金（訴229）（3）新增措施：1）財產(chǎn)報告第二百一十七條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通

51、知履行法律文書確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。2）限制出境、征信記錄、媒體公布第二百三十一條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。6. 執(zhí)行救濟（1）執(zhí)行行為異議第二百零二條當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異

52、議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。（2）逾期執(zhí)行的救濟第二百零三條人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。（3）執(zhí)行異議：案外人；執(zhí)行中；中止執(zhí)行第二百零四條執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事

53、人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。7執(zhí)行和解（訴207、意266、執(zhí)8687）恢復(fù)執(zhí)行：不（完全）履行；申請；原文書【例】在執(zhí)行程序中，甲和乙自愿達(dá)成和解協(xié)議：將判決中確定的乙向甲償還1萬元人民幣改為給付價值相當(dāng)?shù)幕?、農(nóng)藥。和解協(xié)議履行完畢后，甲以化肥質(zhì)量不好向法院提出恢復(fù)執(zhí)行程序。下列哪一選項是正確的？（2007年卷三42題，單選）a和解協(xié)議無效，應(yīng)恢復(fù)執(zhí)行原判決b和解協(xié)議有效，但甲反悔后應(yīng)恢復(fù)執(zhí)行原判決c和解協(xié)議已履行完畢，應(yīng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)d和解協(xié)議已履行完畢，法院應(yīng)作執(zhí)行結(jié)案處理8執(zhí)行擔(dān)保（訴208、意268、270、執(zhí)85）：三方同意；暫緩執(zhí)行恢復(fù)10執(zhí)行承受（訴209）11代位申請執(zhí)行的適用（執(zhí)61、6369）（1）條件：被執(zhí)行人沒有其他財產(chǎn)；雙方都可以申請；（2）第三人異議（3）對第三人的措施:1）可強制執(zhí)行；2）連帶責(zé)任的適用； 3）不得再代位申請執(zhí)行。十二、涉外民訴中的特殊規(guī)定（一）涉外民訴管轄的特殊規(guī)定1、牽連（國內(nèi)）管轄。（民事訴訟法第241條）2、協(xié)議管轄（1）案件范圍：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛。（2）法院：與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院。（民事訴訟法第242條）3、應(yīng)訴管轄，這在國內(nèi)案件是不存在的。（民事訴訟法第145