國際私法蔣新苗作業(yè)習(xí)題簡答論述題

1、1四、簡答題（答案有的僅列要點或注意事項。以下各章均同）1簡述國際私法的調(diào)整對象。簡述國際私法的調(diào)整對象。1國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系。一般地說，凡有以下情況之一者，即構(gòu)成涉外民事關(guān)系：（1）作為民事關(guān)系主體的一方或各方均為外國自然人或法人，或無國籍人；（2）作為民事關(guān)系的客體或標(biāo)的是位于外國的物或財產(chǎn)，或需要在外國履行的某項義務(wù)；（3）作為民事關(guān)系的內(nèi)容即當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的法律事實（行為或事件）發(fā)生在外國。它包括涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系、涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、涉外婚姻家庭關(guān)系和涉外遺產(chǎn)繼承關(guān)系等。2法律沖突是怎樣產(chǎn)生的？法律沖突是怎樣產(chǎn)生的？2法律沖突在國際私法上是

2、指涉及兩個甚至兩個以上國家的民事關(guān)系，因它們的民事法律規(guī)定各不相同，卻都要求對該民事關(guān)系進行管轄或適用，從而造成的在法律適用上的沖突或抵觸。一般認(rèn)為，在處理涉外民事關(guān)系時之所以產(chǎn)生法律適用的沖突，有以下四個方面的原因：一是現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；二是所涉各國民法的規(guī)定不同；三是司法權(quán)的獨立；四是國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系，賦予外國人在內(nèi)國平等的民事權(quán)利地位，并在一定范圍內(nèi)承認(rèn)所涉外國法的域外效力。3簡述國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系的方法（或途徑）簡述國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系的方法（或途徑） 。 3解決涉外民事關(guān)系法律沖突問題，各國最早采用的辦法是通過沖突規(guī)范來指定各種不同性質(zhì)涉

3、外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。但是，這種解決途徑只指出有關(guān)的民事關(guān)系適用哪一個國家的法律，而沒有直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，因而它只起到“間接調(diào)整”的作用。另一種解決涉外民事關(guān)系法律沖突的途徑，就是有關(guān)國家通過國際條約，制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范，把彼此在民、商法上的分歧統(tǒng)一起來，并供締約國的當(dāng)事人直接用于有關(guān)民事關(guān)系之中，從而消除法律沖突，避免在不同國家的國內(nèi)法之間作選擇。4簡述國際私法主權(quán)原則和平等互利原則的基本內(nèi)容。簡述國際私法主權(quán)原則和平等互利原則的基本內(nèi)容。4國際私法的基本原則是指貫穿于國際私法各項制度中的共同指導(dǎo)思想或理論原則。一共有四項基本原則，但最主要的是主權(quán)原則和平等互利原則。主權(quán)原則本

4、是調(diào)整國際關(guān)系的最基本原則，但由于國際私法所調(diào)整的也是一種涉及不同國家立法、司法管轄權(quán)的關(guān)系的法律，因此，主權(quán)原則也是國際私法的一項基本原則。這一原則要求我們在處理涉外經(jīng)濟、民事關(guān)系時，必須貫徹獨立自主的方針，并尊重他國的主權(quán)，具體表現(xiàn)為任何主權(quán)國家都有權(quán)通過國內(nèi)立法或國際條約，規(guī)定自己的或自己可以接受的沖突法制度；各國除應(yīng)遵守國際習(xí)慣法的一些基本限制外，都有權(quán)制定自己的國際民事訴訟制度；并在未明示放棄國家及其財產(chǎn)的豁免權(quán)時，任何其他國家的國內(nèi)法院都無權(quán)受理以國家為被告或以其財產(chǎn)為標(biāo)的訴訟等。主權(quán)原則乃國際私法得以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。而平等互利原則則首先要承認(rèn)各國民商法處于平等地位，在需要適用外

5、國法時便應(yīng)予以適用；同時還要承認(rèn)內(nèi)外國人處于平等的法律地位，對他們的合法權(quán)利平等地加以保護。5簡述國際私法協(xié)調(diào)與合作原則的基本內(nèi)容。簡述國際私法協(xié)調(diào)與合作原則的基本內(nèi)容。5國際協(xié)調(diào)與合作原則要求在處理國際私法關(guān)系時，應(yīng)兼顧內(nèi)國國情及民商法的基本原則和國際上的普遍實踐與習(xí)慣做法，共同加強國際法律合作和國際私法秩序的建立。6簡述國際私法保護弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益原則的基本內(nèi)容。簡述國際私法保護弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益原則的基本內(nèi)容。6保護弱方當(dāng)事人權(quán)益的原則要求在處理國際私法關(guān)系時，不但要注意平衡不同國家的雇主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者、男人與婦女、父母與子女之間利益上的關(guān)系，而且要照顧發(fā)展中國家的利益。

6、7區(qū)際私法有哪些基本特征？區(qū)際私法有哪些基本特征？7解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法，它的特征主要表現(xiàn)在三個方面：首先，它與國際私法不是發(fā)生在同一層面的問題，區(qū)際私法只是在依國際私法規(guī)則指定應(yīng)適用某國法律作準(zhǔn)據(jù)法之后，才可能遇到的問題。其次，由于區(qū)際私法處理的是一國之內(nèi)不同地區(qū)的法律沖突，在多數(shù)情況下，不同地區(qū)法律近似性會更大，而且往往要受到中央憲法的制約，因而在法律選擇方面都比較寬松。再次，在國際私法中，國籍是屬人法的一個很重要的連接點，而在解決區(qū)際私法沖突時，國籍這個連接點完全不起作用。8怎樣理解法律的時際沖突？怎樣理解法律的時際沖突？8時際法律沖突是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、

7、前后法律之間的沖突?？梢姡傻臅r際沖突包括兩種情況，第一種情況是新舊法律的沖突。如中國 1950 年頒布的婚姻法規(guī)定五代以內(nèi)的旁系血親之間婚姻從習(xí)慣，而 1980 年婚姻法則禁止三代以內(nèi)的旁系血親之間結(jié)婚，現(xiàn)有一對 1979 年在中國結(jié)婚的表兄妹于定居美國多年后，男方 2003 年在美國提出婚姻無效的訴訟，這時美國法院不但得首先確定究竟應(yīng)適用中國法還是美國法的問題，而且如在確定應(yīng)適用中國法后，還要進一步確定得適用中國 1950 年的婚姻法（這時他們之間的婚姻將被認(rèn)為有效）還是適用 1980 年婚姻法（這樣他們之間的婚姻將被認(rèn)為無效） 。第二種情況是前后兩地法律的沖突，即動態(tài)沖突，如在適用物之

8、所在地法的情況下，某一動產(chǎn)在原所在地國屬于不可轉(zhuǎn)讓物，后來移到一允許轉(zhuǎn)讓這種物的國家，就需要確定究竟應(yīng)適用原所在地法還是后一所在地法來決定該物是否可轉(zhuǎn)讓的問題。五、論述題（答案有的僅列要點或注意事項。以下各章均同）1試結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者有關(guān)國際私法范圍的觀點，談?wù)勀阍谶@試結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者有關(guān)國際私法范圍的觀點，談?wù)勀阍谶@方面的認(rèn)識。方面的認(rèn)識。1國際私法的范圍，指的是國際私法所應(yīng)包括的規(guī)范的范圍或種類。關(guān)于這個問題，各國學(xué)說和立法都極有分歧，因此不宜采取絕對化的觀點。例如： （1）普通法系國家的國際私法學(xué)家多認(rèn)為國際私法就是沖突法，但實際上也把關(guān)于涉外民事案件管轄權(quán)的規(guī)范和外國民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行

9、的規(guī)范及其它一些程序規(guī)則都包括在國際私法之中。不過，他們反對把國籍問題和外國人民事法律地位規(guī)范歸入國際私法（但住所問題卻是它們國際私法的重要組成內(nèi)容） 。（2）大陸法系一些國家尤其是法國，卻對國際私法作廣義的理解，認(rèn)為它除了沖突規(guī)范外，還應(yīng)該包括適用于國際關(guān)系中私法主體的所有規(guī)范（如有關(guān)國籍與住所的規(guī)范）以及管轄權(quán)規(guī)范。近年來，也有些法國國際私法學(xué)家主張國際私法還應(yīng)包括統(tǒng)一實體私法。不過，他們?nèi)哉J(rèn)為法律適用規(guī)范是國際私法中最重要的規(guī)范。德國的學(xué)說一直認(rèn)為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，外國人民事法律地位規(guī)范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規(guī)范歸入民事訴訟法。 除了不宜采取絕對

10、化的觀點之外，還必須堅持發(fā)展的觀點。例如，在早先，國際私法只是以某些國家的國內(nèi)沖突法的形態(tài)存在。但后來，繼統(tǒng)一沖突規(guī)范出現(xiàn)之后，又出現(xiàn)了通過國際公約締結(jié)統(tǒng)一實體私法（即統(tǒng)一私法）的要求和趨勢，這就使國際私法在范圍上又增加了一個新的內(nèi)容。自 20 世紀(jì)末起，另一種主張把各國在國際民商關(guān)系中要求“直接適用的法”也包括在國際私法范圍中的理論，也開始張揚起來。 結(jié)合上述各種不同的理論，一般認(rèn)為，國際私法包括以下幾類規(guī)范：（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律規(guī)范。這種規(guī)范的效力是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的前提條件。如果一國立法不允許外

11、國人享有某方面的民事權(quán)利，那么在該國境內(nèi)就不會發(fā)生這方面的涉外民事關(guān)系，更不會發(fā)生涉外民事關(guān)系的法律沖突。 （2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時，指定應(yīng)該適用哪一國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。在今天，各國的國際私法仍以沖突規(guī)范為最基本、最主要的組成部分。（3）統(tǒng)一實體規(guī)范，也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體規(guī)范。 （4）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。國際民事訴訟程序規(guī)范即指規(guī)范司法機關(guān)在審理涉外民事案件時專門適用的程序的規(guī)范，國際商事仲裁程序規(guī)范即規(guī)范國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁程序的規(guī)范。22試論國際私法在我國對外開放中的重要作用。試論國際私法

12、在我國對外開放中的重要作用。2 （1）應(yīng)講到國際私法是國際經(jīng)濟民事交往發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物；（2）是保障國際經(jīng)濟民事交往關(guān)系中內(nèi)外國當(dāng)事人合法權(quán)益的重要法律手段；（3）是促進國家之間發(fā)展平等互利的經(jīng)濟關(guān)系的重要法律武器；（4）我國國際私法在對外開放中得到了重大的發(fā)展，同時也在對外開放中發(fā)揮著重要作用，在建立社會主義市場經(jīng)濟時更是如此。四、簡答題1簡述意大利法則區(qū)別說的基本觀點。簡述意大利法則區(qū)別說的基本觀點。1意大利法則區(qū)別說是由以巴托魯斯為代表的法學(xué)家們所提出來的。這一學(xué)說首先抓住了法律的域內(nèi)和域外效力這個法律沖突的根本點，把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯(lián)系的方面來進行探討：（1）城

13、邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人（包括非居民） 。 （2）城邦的法則能否適用于城邦以外的自己的居民。并把對這兩個問題的回答，完全建立在“物法”和“人法”的區(qū)分上，認(rèn)為凡屬物法，則必須在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用，但也只能在其管轄領(lǐng)域內(nèi)適用，而人法，只要不是那種“令人厭惡”的亦即對人不利的禁止性法則，是可以隨其居民之所至而適用于域外的。巴托魯斯為了區(qū)分哪種法則是物法哪種法是人法，從區(qū)分法則本身的性質(zhì)入手，借助法條詞語結(jié)構(gòu)分析，如認(rèn)為某一法條的主詞是物，屬于物法，某一法條的主詞是人，屬于人法，以至列出如法條規(guī)定不動產(chǎn)“由長子繼承” ，國其主詞是“不動產(chǎn)” ，是物法，反之如法條“長子繼承財產(chǎn)” ，因其主詞

14、是“長子” ，是人法這種結(jié)論等。2簡述優(yōu)利克簡述優(yōu)利克胡伯的三原則。胡伯的三原則。2在 17 世紀(jì)， “國家主權(quán)”這個近代國際法上的基本概念已經(jīng)提出來了。荷蘭的法則區(qū)別說學(xué)者們從這種主權(quán)觀念出發(fā)，認(rèn)為每一獨立主權(quán)國家，是必須要排除任何適用外國法的義務(wù)的，僅僅是出于一種“禮讓” ，而且必須與本國主權(quán)權(quán)力者的臣民的利益不相違背時，才可以承認(rèn)外國法的域外效力。胡伯把荷蘭禮讓學(xué)派的這種思想加以系統(tǒng)化，從而提出了他有名的三原則，就是： 1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在境外則無效； 2）凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民； 3）每一國家的法律如已在其本國的領(lǐng)

15、域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。3簡述杜摩洛蘭學(xué)說的基本思想。簡述杜摩洛蘭學(xué)說的基本思想。3杜摩蘭是法國法則區(qū)別說的代表人物之一，其主要貢獻是最先提出在契約關(guān)系中，應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣（法） ，后人把他的思想加以理論化而稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，甚至認(rèn)為，即使當(dāng)事人未作這種明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用哪一習(xí)慣法以支配契約的實質(zhì)要件和效力。他雖然也是贊成把法律作“物法” 、 “人法”區(qū)分的，不過他極力主張擴大“人法”的適用范圍，而縮小“物法”的適用范圍。

16、杜摩蘭的“意思自治”原則，后來逐漸成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項普遍接受的原則。4簡述薩維尼本座說的基本思想和重要貢獻。簡述薩維尼本座說的基本思想和重要貢獻。4薩維尼是“法律關(guān)系本座說”的創(chuàng)始人。他從普遍主義國際主義的立場出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律。他繞過法則區(qū)別說學(xué)者們喋喋不休的法律的域內(nèi)域外效力問題，而主張平等地看待內(nèi)外國法律，以便達到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能適用同一個法律，得到一致的判決，薩維尼建立這一理論的根據(jù)是，他認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)存在著一個“相互交往的國家的國際社會” ，并且存在著世界各國普遍通用的各種沖突規(guī)范。因為

17、在他看來，內(nèi)外國法律既然是平等的，而每一法律按其本身的性質(zhì)必定有其本座，只要找出法律關(guān)系的本座在哪個國家，就可徑自適用這個國家的法律，大可不必計較這個法律是內(nèi)國法還是外國法。 薩維尼的偉大的歷史功績主要表現(xiàn)在以下三個方面：首先，他在分析與探尋各種法律關(guān)系的本座所在時，主要是從法律關(guān)系的“重心”以及與法律關(guān)系存在最密切最重要的聯(lián)系出發(fā)的，盡管當(dāng)時他還沒有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念，并在確定這種本座時，也常常站在唯心主義的立場上。不過他到底終結(jié)了存在數(shù)百年的法則區(qū)別說，并且開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。以后許多國際私法學(xué)家雖然又相繼提出了“法律關(guān)系重心說” 、 “連接關(guān)系聚集地說” 、 “最密切聯(lián)系

18、說”等種種理論，但在實際上，均未完全脫離薩維尼方法論的影響。其次，他的這種學(xué)說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發(fā)展也產(chǎn)生了重大的影響。最后，他使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義國家主義的影響下解放出來，重新回復(fù)到普遍主義國際主義的軌道上。5簡述簡述 1804 年年法國民法典法國民法典關(guān)于沖突法規(guī)定的特點與影關(guān)于沖突法規(guī)定的特點與影響。響。51804 年法國民法典中關(guān)于沖突法的規(guī)定主要有以下三個特點：（1）在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍國法。 （2）它的第 3 條和其他一些條文，都是通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對什么問題適用法國法。如它的第 3 條關(guān)于警

19、察與治安的法律必須直接適用于法國境內(nèi)的一切人的規(guī)定，關(guān)于不動產(chǎn)的法律必須適用于法國境內(nèi)為任何人擁有的不動產(chǎn)的規(guī)定，關(guān)于法國人身份與能力的法律必須適用于境內(nèi)境外一切法國人的規(guī)定等，便都是這樣。這兩個方面的特點，都對以后許多國家的沖突法立法發(fā)生過重大影響。如用當(dāng)事人的本國法作屬人法后來被大陸法系各國所廣為接受；運用單邊沖突規(guī)范來規(guī)定沖突法為 1896 年德國民法施行法等所接受。 （3）法國民法典采取分散在有關(guān)編章中于規(guī)定實體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關(guān)沖突規(guī)范的立法方式，對以后許多國家（如比利時、西班牙、阿根廷等）的立法也發(fā)生過直接的影響。6當(dāng)今國際私法統(tǒng)一化運動的主要特點有哪些？當(dāng)今國際私法統(tǒng)一

20、化運動的主要特點有哪些？ 6國際私法統(tǒng)一化運動是指通過制定國際私法條約實現(xiàn)沖突法、程序法的國際統(tǒng)一和對實體民商法的國際統(tǒng)一。從當(dāng)今各重要國際私法會議通過的國際私法條約來看，較之早期的國際私法統(tǒng)一化運動，明顯表現(xiàn)以下幾個方面的特點：（1）從內(nèi)容上看，自第二次世界大戰(zhàn)后，統(tǒng)一國際私法的努力，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點，已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域，逐漸擴大及于國際經(jīng)濟、貿(mào)易關(guān)系與侵權(quán)行為責(zé)任這些新的領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢；（2）國際私法統(tǒng)一化運動，正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展；（3）在新的統(tǒng)一國際私法條約中，統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣。另外， （考生必須注意的是）（考生必須注意的是）

21、在統(tǒng)一國際私法中的各種條約中，已越來越多地規(guī)定公共秩序保留條款，這種靈活性的存在，有利于吸收更多的國家參加到統(tǒng)一國際私法的國際努力中來。7戴西既得權(quán)理論的主要內(nèi)容有哪些？戴西既得權(quán)理論的主要內(nèi)容有哪些？7戴西的“既得權(quán)說” 是建立在法律的嚴(yán)格屬地性基礎(chǔ)上的，依這種理論，法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的任務(wù)，既不能直接承認(rèn)或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國判決，但為了維護國際民事關(guān)系的穩(wěn)定與安全，法官又不能不承認(rèn)與執(zhí)行依外國法產(chǎn)生的既得權(quán)利。其主要內(nèi)容可概括如下：（1）英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權(quán)；（2）凡依外國法已有效取得的權(quán)利，一般均應(yīng)為英國法院所承認(rèn)和執(zhí)行；（3）但此

22、種承認(rèn)和執(zhí)行如與英國的成文法規(guī)定、公共政策、道德原則或國家主權(quán)相抵觸，可不予承認(rèn)和執(zhí)行；（4）判定某種權(quán)利是否已有效取得及其性質(zhì)，應(yīng)依產(chǎn)生此種權(quán)利的法律；（5）當(dāng)事人已協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關(guān)系的性質(zhì)。戴西的這一學(xué)說顯然是為了調(diào)和適用外國法和國家主權(quán)原則之間的矛盾而設(shè)想出來的，但結(jié)果使他自己陷入了更大的矛盾。許多學(xué)者曾一針見血地指出，一國政府既然負(fù)有通過它的法院承3認(rèn)并執(zhí)行外國法律創(chuàng)設(shè)的既得權(quán)的義務(wù)，實際上也就負(fù)有適用外國法的義務(wù)，因為保護某一依外國法已取得的權(quán)利，無異就是承認(rèn)并賦予該外國法的域外效力。五、論述題1試論當(dāng)代沖突法典新發(fā)展的主要表現(xiàn)。試論當(dāng)代沖突法典新發(fā)展的主要表現(xiàn)。

23、 119 世紀(jì)末，出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式。具有代表性的有 1896 年德國民法施行法和 1898 年日本法例 。目前，通過單行法規(guī)形式來規(guī)定沖突法更成了普遍的發(fā)展趨勢。如在歐洲，波蘭于 1965 年制定了新的國際私法，奧地利與匈牙利都于 1979 年公布了新的國際私法，1989 年瑞士新的國際私法也開始生效，等等。這些最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國際私法的國內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展，主要表現(xiàn)在：首先，國際私法的調(diào)整范圍擴大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。以 1896 年德國民法施行法為例，其關(guān)于法律適用的規(guī)定原本只有 20 多條，而且把物權(quán)和債權(quán)排除在外，未作規(guī)定，而 1986年德國

24、民法施行法增加了姓名、對合同當(dāng)事人的保護、扶養(yǎng)、遺囑繼承、債法等方面的大量內(nèi)容。其中債法在 1896 年的施行法中毫無涉及，而現(xiàn)在卻有 11 個條文規(guī)定契約之債，相當(dāng)詳盡。1987 年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)更多達 200 條，增加了有關(guān)勞動合同、消費合同、知識產(chǎn)權(quán)合同、產(chǎn)品責(zé)任、不正當(dāng)競爭、公司、破產(chǎn)與環(huán)境污染的求償權(quán)以及商事仲裁等新的規(guī)定。 其次，法律選擇的靈活性增加了。這是上述各國新法典所代表的又一重要走勢。例如：（1）它們大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。1896 年德國民法施行法曾大量采用單邊沖突規(guī)范，而現(xiàn)在的國際私法卻一反此種做法，主要采用雙邊沖突規(guī)范。 （2）大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)

25、范形式。如在法律行為的成立上，像 1961 年海牙遺囑處分方式法律沖突公約在遺囑方式上所倡導(dǎo)的允許在多個國家的法律中選擇其一加以適用的靈活處理方法已被許多國家在更廣泛的領(lǐng)域里所接受。 （3）一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強調(diào)（如 1971 年美國第二次沖突法重述 、1978 年奧地利國際私法 、1987 年瑞士聯(lián)邦國際私法等等） 。依據(jù)最密切聯(lián)系原則，許多國家的國際私法都允許法院可根據(jù)案件的具體情況，選擇那個連結(jié)因素最為集中的國家的法律作為有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在許多情況下，都不再受機械的、呆板的傳統(tǒng)沖突規(guī)范的約束。 最后，在法典的結(jié)構(gòu)上，一些新

26、的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣，有總則、分則部分，而且大都分別就案件的管轄權(quán)、法律適用及外國法院判決的承認(rèn)及執(zhí)行三個方面作出規(guī)定，從而大大擴大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨立部門法的地位。2試論我國國際私法長期落后的主要原因。試論我國國際私法長期落后的主要原因。 2 （1）我國雖然早在唐代就有了成文的沖突規(guī)范，但后來資本主義經(jīng)濟未能充分發(fā)展起來，涉外民事關(guān)系很不發(fā)達；（2）鴉片戰(zhàn)爭后我國又淪為半封建、半殖民地社會，主權(quán)尚不完整，因而盡管有 1918 年的法律適用條例之頒布，但并無多大實際意義；（3）中華人民共和國成立之后，又先后因帝國主義的封鎖和閉關(guān)鎖國思想的影響，涉外民事關(guān)系仍得不到

27、發(fā)展；（4）改革開放以后，我國堅定不移地實行開放政策，本世紀(jì)之初，又成為世界貿(mào)易組織（wto）的成員方，對外經(jīng)濟民事關(guān)系不斷發(fā)展，我國國際私法理論研究和立法司法實踐才有了強大的推動力。 四、簡答題 1沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上有何特點？沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上有何特點？1在邏輯結(jié)構(gòu)上，一般的法律規(guī)范包括有假定、處理（指或命令）或制裁（或后果）三個部分。而沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上只包括兩個部分，即“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法” 。例如“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”這條沖突規(guī)范，其中“侵權(quán)行為的損害賠償”是該沖突規(guī)范的“范圍” ， “侵權(quán)行為地法”是“準(zhǔn)據(jù)法” （或“應(yīng)適用的法律” ） 。 在性質(zhì)上，沖突規(guī)范具有

28、如下特點： （1）沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。一般的實體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而沖突規(guī)范卻是間接調(diào)整規(guī)范，只選擇某種涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國（或地區(qū)）法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，完成解決涉外民商事爭議的任務(wù)。 （2）沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。雖然它往往在訴訟中起幫助法官確定適用何國法律的作用，但它又不同于以訴訟關(guān)系為調(diào)整對象的一般程序法規(guī)范。因此，沖突規(guī)范是一種與一般程序規(guī)范和實體規(guī)范都有區(qū)別的特殊性質(zhì)的規(guī)范。2什么是什么是“與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律”？2 “與案件有最密切聯(lián)系的法

29、律”在 1978 年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)中稱“最強聯(lián)系” ，在 1971 年美國第二次沖突法重述中稱“最重要聯(lián)系” 。它是把各種客觀因素經(jīng)由法官的主觀判斷加以認(rèn)定的一種“準(zhǔn)據(jù)法表述公式” 。但它往往作為一項總的指導(dǎo)原則在有些國家的國際私法立法中發(fā)揮著至高無上的作用（如上述兩部法律） ，有時又作為一項對各種既定的沖突規(guī)范起校正作用的準(zhǔn)據(jù)法表述公式。如 1987 年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 15 條便分別規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律聯(lián)系更為密切，則可作為例外，不適用本法所指定的法律” 。所以，這一準(zhǔn)據(jù)法表述公式既可在制定有關(guān)沖突規(guī)范時預(yù)先由立法機關(guān)加以確定

30、（如奧地利、瑞士等國立法） ，亦可作為授權(quán)性規(guī)范在立法中交由法院在審判活動中去自主認(rèn)定。3連結(jié)點的法律意義何在？主要連結(jié)點有哪些？連結(jié)點的法律意義何在？主要連結(jié)點有哪些？3連結(jié)點又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何種法律所依據(jù)的一種事實因素。在準(zhǔn)據(jù)法表述公式中，連結(jié)點起著決定性的作用。其法律意義表現(xiàn)在：（1）從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關(guān)系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。所以，每一條沖突規(guī)范中都必須至少有一個連結(jié)點，這樣沖突規(guī)范才能發(fā)揮其特有的指定準(zhǔn)據(jù)法的作用。 （2）從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與某一法律之間存

31、在著內(nèi)在的、實質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。主要連結(jié)點有國籍、住所、習(xí)慣居所、營業(yè)所、行為地、物之所在地、法院地等等。4簡述屬人法的歷史演變。簡述屬人法的歷史演變。4自巴托魯斯法則區(qū)別說以來直到在 1804 年法國民法典頒布以前，歐洲國家一直是采用住所地確定屬人法的，因為當(dāng)時的歐洲國家尚處于封建割據(jù)狀態(tài)，內(nèi)部各地法律不統(tǒng)一，不得不用“住所地”來確定屬人法。而 19 世紀(jì)初以后，歐洲許多國家如法、德、意等國的內(nèi)部實現(xiàn)了政治和法律的統(tǒng)一，從而這為以本國法為屬人法提供了可能；同時，由于出現(xiàn)了本國國民大量向海外移民的情況，十分有必要從法律上繼續(xù)控制和保護這些海外移民。于是，1804 年法國民法典率先改用

32、國籍作為確定屬人法的連結(jié)點。但隨著資本主義經(jīng)濟在全球的擴張，資產(chǎn)階級追逐利潤的活動遍及全世界，如果無論一個人在何地為何種法律行為都要由其本國法加以調(diào)整，顯然是既不現(xiàn)實也不利于商業(yè)交往的，于是對本國法主義的批判便應(yīng)運而生，而且第二次世界大戰(zhàn)后，在歐洲又呈現(xiàn)出了恢復(fù)住所地為屬人法連結(jié)點的趨勢。而為了調(diào)和“本國法主義”和“住所地法主義”之間長期存在的矛盾，在許多國家的國際私法立法和國際公約中又越來越多地出現(xiàn)了采用“慣常居所地”作屬人法連結(jié)點的做法。 5簡述識別沖突產(chǎn)生的原因。簡述識別沖突產(chǎn)生的原因。 5識別沖突，是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關(guān)事實進行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異，這個問題

33、最早是由德國法學(xué)家卡恩和法國法學(xué)家巴丁提出。一般認(rèn)為，識別沖突的產(chǎn)4生主要有以下幾個方面的原因：（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同，從而導(dǎo)致適用不同的法律。 （3）不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。 （4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的法律概念。 6簡述單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范的聯(lián)系與區(qū)別。簡述單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范的聯(lián)系與區(qū)別。 6單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范既有區(qū)別又有聯(lián)系

34、。其區(qū)別是，雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應(yīng)以什么法律為準(zhǔn)據(jù)法。例如， “繼承適用死者死亡時的本國法”這條雙邊沖突規(guī)范就明確回答了涉外繼承關(guān)系應(yīng)以什么作準(zhǔn)據(jù)法這樣一個帶有普遍性的問題，而“德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國法”則只規(guī)定了德國人的繼承應(yīng)適用什么法律，而對于在德國有住所的外國人或其他外國人的繼承問題應(yīng)適用什么法律未作規(guī)定，從而留下了法律適用上的空缺。而單邊和雙邊沖突規(guī)范的聯(lián)系則表現(xiàn)在：任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應(yīng)的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關(guān)機關(guān)的解釋，也可以推導(dǎo)出與之相對應(yīng)的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩

35、者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范。 五、論述題1試述在實踐中需要采用不同類型沖突規(guī)范的意義和作用。試述在實踐中需要采用不同類型沖突規(guī)范的意義和作用。 1各國之所以常在沖突法的立法中同時采用不同類型的沖突規(guī)范，主要是因為各國對不同種類、不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系常采取不同的司法政策決定的。例如，國家在政策上需要對某類涉外民事關(guān)系加以嚴(yán)格控制時，它會用只指定適用內(nèi)國法或要求重疊適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范或重疊性沖突規(guī)范，而在國家認(rèn)為可以放寬對某類涉外民事關(guān)系的控制時，它便會采用雙邊沖突規(guī)范或者選擇性沖突規(guī)范來指定可適用的法律。在當(dāng)前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高，

36、主要還是由于經(jīng)濟全球化趨勢使國際社會共同體中的成員國的聯(lián)系更加緊密，需要國際私法提供更為便捷的解決糾紛的法律選擇方法。此外，國家還需要采用有關(guān)的輔助性規(guī)范來保證主要沖突規(guī)范的正確實施。例如當(dāng)獨立性沖突規(guī)范指定某種法律關(guān)系應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法或住所地法或營業(yè)所所在地法而又存在多重國籍、住所或營業(yè)所的情況時，哪些規(guī)定應(yīng)適用其中哪一國籍國法、住所地法或營業(yè)所所在地法的規(guī)范；在獨立性沖突規(guī)范指定適用侵權(quán)行為地法時，幫助確定究竟是侵權(quán)行為發(fā)生地還是損害結(jié)果發(fā)生地的規(guī)范；在獨立性沖突規(guī)范指定適用外國法時，是否僅因該外國法具有公法性質(zhì)而可排除其適用的規(guī)范。由于任何一個國家的沖突法均與其他許多國內(nèi)法一樣，往往

37、不可能就任何問題均有明確的規(guī)定，而必會有法律的缺漏，因而如1978 年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 1 條第 1 款便在總體上規(guī)定了彌補這種缺陷的一項原則，即“與外國有連結(jié)的事實，在私法上，應(yīng)依與該事實有最強聯(lián)系的法律裁判” ，也是一條輔助性沖突規(guī)范。2論識別的依據(jù)。論識別的依據(jù)。 2在沖突法制度中，識別是決定援用哪一沖突規(guī)范的前提。而識別應(yīng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行，主要由法官自由裁量。但為了不至讓法官進行“不誠實的識別” ，許多學(xué)者提出了種種不同的主張：（1）法院地法說。德國學(xué)者卡恩和法國學(xué)者巴丁主張的法院地法說認(rèn)為，受理案件的法院只應(yīng)依自己國家國內(nèi)法的同一概念與觀點來作出識別。其理由主要有：法院國所制

38、定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念的含義，均只能依照受理案件的法院所屬國家的國內(nèi)法的同一概念或觀點進行識別。否則便有損法院國的立法和司法主權(quán)。法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進行識別，簡便易行。識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他的法律可供適用。法院地法說在今天仍居主要地位，并出現(xiàn)了“新法院地法說” 。 “新法院地法說”與早先的法院地法說的區(qū)別是，后者主張只能根據(jù)法院地法的實體法中的法律概念或觀點進行識別，而前者則主張在識別時，法院地法也應(yīng)包括法院地的國際私法，因為對含有涉外因素的事實情況的識別與純國內(nèi)

39、案件畢竟有所不同，識別時不應(yīng)僅局限于內(nèi)國法上的概念或范疇。更何況在國內(nèi)法無對應(yīng)概念時，法官不借助國際私法上的概念便會束手無策。這種新法院地法說已得到了很多學(xué)者的支持。（2）準(zhǔn)據(jù)法說。法國的德波涅和德國的沃爾夫等主張的準(zhǔn)據(jù)法說認(rèn)為，用于解決爭訟問題的準(zhǔn)據(jù)法，同時也是對事實構(gòu)成的性質(zhì)進行識別的依據(jù)。因為準(zhǔn)據(jù)法是支配法律關(guān)系的法律，如果不依照準(zhǔn)據(jù)法去進行識別，盡管內(nèi)國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，結(jié)果也等于沒有適用。（3）分析法學(xué)和比較法說。德國的拉沛爾和英國的貝克特等主張的分析法學(xué)與比較法說認(rèn)為，識別只能依建立在分析法學(xué)和比較法研究結(jié)果之上的一般法理或共同概念與原則進行。（4）個案識別說。前蘇聯(lián)學(xué)者隆

40、茨和德國學(xué)者克格爾等人提出的“個案識別說”認(rèn)為，解決識別問題不應(yīng)有什么統(tǒng)一的規(guī)則或統(tǒng)一解決的方法，而應(yīng)具體問題具體分析。在適用沖突規(guī)范時，應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范的目的及當(dāng)事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益來決定。（5）功能識別說。德國學(xué)者紐豪斯提出的“功能識別說”認(rèn)為應(yīng)按各個制度在法律生活中的功能來定性。實際操作中，在大多數(shù)情況下，識別多得首先依法院地法進行。但不能只考慮法院地法，而應(yīng)從國際私法公平合理解決糾紛的角度，考慮將有關(guān)問題或事實情況歸入哪一法律范疇更符合其自身性質(zhì)和特征，更能兼顧“沖突正義”與“實質(zhì)正義” 。3試論沖突法中法律選擇的方法。試論沖突法中法律選擇的方法。 3沖突法的作用既

41、在于通過選擇，運用不同的連結(jié)點來構(gòu)成準(zhǔn)據(jù)法的表述公式（又稱系屬公式） ，對不同的法律關(guān)系或法律問題確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，因此運用哪些有價值的并具有可操作性的法律選擇方法，便成了國際私法中的一個十分重要的問題了。從歷史與實踐中看，最常用的方法有：（1）依法律的性質(zhì)選擇法律的方法。這種法律選擇的方法，實際上來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。早在 13、14 世紀(jì)，巴托魯斯便提出應(yīng)區(qū)別法律的“人法”和“物法”的性質(zhì)分別決定其領(lǐng)域內(nèi)或域外適用的效力。目前雖不再作“人法”和“物法”的劃分，但各國在解決法律選擇問題時，仍堅持公法和私法、強行法和任意法、屬人法和屬地法等等的區(qū)分，以決定應(yīng)適用的法律，所以仍是一個很重

42、要和很實用的方法。（2）依法律關(guān)系的性質(zhì)選擇法律的方法。這來源于薩維尼首創(chuàng)的“法律關(guān)系本座說” ，從分析法律關(guān)系的性質(zhì)入手，為每種法律關(guān)系確定應(yīng)適用的法律，并在制定沖突規(guī)范時大量采用雙邊沖突規(guī)范。（3）依最密切聯(lián)系原則選擇法律的方法。這是指對涉外民事法律關(guān)系應(yīng)綜合多方面的因素，適用與之有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。這種方法在晚近國際私法的立法與實踐中得到了越來越廣泛的運用。但為了減少法官在運用最密切聯(lián)系原則時的主觀任意性，目前許多國家的立法，一方面在制定沖突規(guī)范時，盡可能地選取與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的連結(jié)點；同時又規(guī)定，在法律規(guī)定的連結(jié)點不存在時或適用該連結(jié)點指引的法律明顯不合理時，法官即可以

43、依最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法，以適當(dāng)?shù)叵拗苹蜻m當(dāng)?shù)財U大法官的自由裁量權(quán)。（4）依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇。這一方法又可稱為“政府利益分析說” ，它最早是由美國學(xué)者柯里教授提出。他極力反對通過沖突規(guī)范來選擇法律，認(rèn)為應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，而代之以“利益分析”的方法，即對所涉各州的實體法所體現(xiàn)的“政府利益”進行直接的分析而決定究應(yīng)適用其中哪一實體法。（5）依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇。這也是一種主張結(jié)合沖突規(guī)范就有關(guān)國家的實體法規(guī)則直接進行選擇的方法。由美國學(xué)者凱弗斯提出。他認(rèn)為為達到“對當(dāng)事人公正”和“符合一定的社會目的”的標(biāo)準(zhǔn)，在進行法律選擇的過程中，首先是要審查訴訟案件和

44、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；其次要仔細(xì)比較適用不5同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；最后是衡量這種結(jié)果對當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會公共政策。（6）依有利于判決在外國得到承認(rèn)和執(zhí)行和有利于求得判決的一致決定法律的選擇。國際私法的一個重要目的在于求得涉外民事法律關(guān)系的穩(wěn)定性。如果一個判決需要到外國去承認(rèn)與執(zhí)行，則在法律選擇時就不得不考慮執(zhí)行地國有關(guān)的實體法和沖突法規(guī)則，以利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行。（7）依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。這種方法是 16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領(lǐng)域的一個法律選擇方法。但近年來，一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在侵權(quán)、婚姻家庭（如離婚）和繼承領(lǐng)域有限制地

45、采用意思自治原則。 這七種方法是最基本、最常用的方法。不過即使在同一個案件中，也往往不是單用某一種方法便可決定法律選擇的，因為宜綜合考慮上述多種法律選擇的方法，才能更好地實現(xiàn)國際私法的功能。4試論述連結(jié)點的選擇的新發(fā)展試論述連結(jié)點的選擇的新發(fā)展4傳統(tǒng)的沖突規(guī)范往往相當(dāng)簡單，對某一類法律關(guān)系只規(guī)定一個連結(jié)點。雖然這具有簡單明確便于適用的優(yōu)點，但卻愈來愈暴露出其不足。因而出現(xiàn)了對連結(jié)點進行軟化處理的趨勢。所謂連結(jié)點的軟化處理就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。軟化處理的方式與途徑是多種多樣的：(1)用靈活的開放性的連結(jié)

46、點取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵固的封閉性的連結(jié)點。對連結(jié)點的軟化處理，最早表現(xiàn)為在合同領(lǐng)域采用了意思自治原則。最密切聯(lián)系與意思自治原則一樣，也是極為靈活的一個開放性連結(jié)點。美國學(xué)者里斯在他主持編篡的美國第二次沖突法重述中，不但把最密切聯(lián)系作為合同成立準(zhǔn)據(jù)法表述公式的連結(jié)點，而且率先提出了在侵權(quán)糾紛中，也應(yīng)適用與案件或當(dāng)事人具有密切聯(lián)系州的法律。以最密切聯(lián)系作為連結(jié)點，現(xiàn)在已為許多國家采用。例如中國民法通則在合同和扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用就采用了最密切聯(lián)系作為指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點。(2)規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點以提高可選性。或在其最后附“內(nèi)容導(dǎo)向”或“結(jié)果導(dǎo)向”的指示，以求最可能達到某種“實質(zhì)正義”或立法者所追求的目的

47、的實現(xiàn)。在沖突規(guī)范中給范圍中的法律關(guān)系提供兩個或兩個以上的連結(jié)點，以增加連結(jié)點的可選性，也是連結(jié)點軟化處理的一種簡便常見的方法。如法國、英國、德國、日本等 20 多個國家參加的 1961 年遺囑處分方式法律沖突公約第1 條就規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：立遺囑人立遺囑時所在地；或立遺囑人作出處分或死亡時的本國法或住所地法或慣常居所地法；在涉及不動產(chǎn)遺囑時，則適用財產(chǎn)所在地法。至于支持實現(xiàn)某種“實質(zhì)正義”與目的的選擇性沖突規(guī)范，也已大量出現(xiàn)。如 1988 年瑞士國際瑞士國際私法法規(guī)第 94 條規(guī)定在遺囑處分時，只要該人依其住所地法或國籍法有此能力，則該人在任何地方均得處分

48、其遺產(chǎn)。(3) 對同類法律關(guān)系依不同性質(zhì)加以區(qū)分，規(guī)定不同的連結(jié)點。例如在合同領(lǐng)域，許多國家都把合同劃分為不同的種類并規(guī)定了相應(yīng)的法律選擇原則。這方面有代表性的是 1982 年的前南斯拉夫法律沖突法 ，它將合同首先區(qū)分為動產(chǎn)合同和不動產(chǎn)合同，然后在動產(chǎn)合同中依其性質(zhì)又劃分為 20 種合同，在當(dāng)事人未選擇應(yīng)適用的法律，而案件的具體情況也未指向其他法律時，對上述20 種合同分別規(guī)定了指引法律適用的不同的連結(jié)點(見該法第20、21 條)。由于法律關(guān)系的復(fù)雜性，因而把同一類法律關(guān)系依各自性質(zhì)加以區(qū)分，并規(guī)定不同的指引法律選擇的連結(jié)點，已為許多國家的立法所采用。連結(jié)點的這種由簡到繁，由單一向多樣的發(fā)展，

49、無疑應(yīng)視作是國際私法上的一種重大進步。因為它能使準(zhǔn)據(jù)法的選擇更切合于日趨復(fù)雜的法律關(guān)系的各種具體情況，從而使案件能得到更公正合理的解決。(4)對同一法律關(guān)系的不同方面進行分割，對不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。例如，各國均把法律行為的方式與內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)加以區(qū)分，分別用不同的連結(jié)點指引準(zhǔn)據(jù)法，便屬此種情況。采用分割方法，實際上相對地增加了連結(jié)點的數(shù)量，也不失為對連結(jié)點軟化處理的一種方法。而采用這種分割方法綜合所涉各國實體法而形成的法律，與羅馬帝國滅亡前曾出現(xiàn)過的由羅馬外事法官所采用的實體法方法是有些相似的。四、簡答題 1簡述反致產(chǎn)生的原因。簡述反致產(chǎn)生的原因。1反致之所以會產(chǎn)生，主要是因為對同

50、一法律關(guān)系各國規(guī)定了不同的連接點，并且因各國對其沖突法指引的外國法的范圍理解不同而發(fā)生的。但光有這兩個條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。如致送關(guān)系中斷，反致也無從產(chǎn)生，對缺乏致送關(guān)系的情況，常稱為沖突規(guī)范的積極沖突，而不缺乏致送關(guān)系的情況，則稱為沖突規(guī)范的消極沖突，反致只能在沖突規(guī)范的消極沖突在存在。此外，有時即使有關(guān)國家對于一法律關(guān)系規(guī)定的連接點相同，但對這同一連接點的解釋不同，也會出現(xiàn)反致。 2簡述反致制度的發(fā)展趨勢。簡述反致制度的發(fā)展趨勢。 2反致制度具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的作用，但它也確實帶來法理與實際操作上的困難，故一般是作為

51、例外而予以適用的，即反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施。即使采納這個制度的國家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。而在合同、侵權(quán)行為、法律行為有效性事項等領(lǐng)域一般不采用反致。此外，還應(yīng)看到，在現(xiàn)代沖突法體系中由于靈活性現(xiàn)代規(guī)則，如意思自治原則、最密切聯(lián)系原則和大量選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的采用，已使反致的重要性降低。而國際私法的統(tǒng)一化運動也將弱化反致的作用。例如，著名的本國法主義和住所地法主義的激烈對峙，曾是反致產(chǎn)生的一個主要原因，但近年來，各國在這一問題上已日趨協(xié)調(diào)，如一些歐洲大陸國家逐漸出現(xiàn)了以住所代替國籍作連結(jié)點的趨勢， “慣常居所”或“習(xí)慣居所”的概念

52、也已成為海牙國際私法會議喜歡采用的術(shù)語。英國著名國際私法學(xué)者莫里斯認(rèn)為，如果國籍與住所之沖突不若以前激烈，反致技巧之重要性亦隨之減少 3公共秩序的職能是什么？公共秩序的職能是什么？ 3現(xiàn)代國際私法中講到的公共秩序，其功能主要表現(xiàn)在排除外國法的適用上，即：一方面，在自己國家的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如果其適用的結(jié)果與自己的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用；另一方面，凡內(nèi)國法上的某些規(guī)定，由于其牽涉到國家或社會的重大利益，或道德與法律的基本原則，因而是必須直接予以適用的，就可以通過直接肯定內(nèi)國法必須適用的方式實現(xiàn)對某些外國法適用的防范或否定的作用，在這種情況下，可以根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)

53、范作何規(guī)定。公共秩序就是從這兩個方面來發(fā)揮其排除不利于自己國家重大利益和法律的基本理念的外國法的“安全閥”職能的。4簡評公共秩序多采客觀說（結(jié)果說）的理由。簡評公共秩序多采客觀說（結(jié)果說）的理由。4客觀說認(rèn)為，不應(yīng)僅憑外國法本身規(guī)定的內(nèi)容與法院地國公共秩序相悖就排除該外國法的適用，而應(yīng)視外國法適用的實際結(jié)果是否違反法院地國的公共秩序，因為外國法的內(nèi)容與法院地國公共秩序相抵觸并不一定導(dǎo)致適用該外國法的結(jié)果也與內(nèi)國的公共秩序相抵觸。較之“只要外國法本身之規(guī)定與法院地國的公共秩序相悖，即可排除外國法的適用”的主觀說，其合理性是顯而易見的。它既可以維護法院地國的公共秩序，又有利于個案的合理公正解決。5

54、國際私法立法中的公共秩序規(guī)定的方式有哪幾種？國際私法立法中的公共秩序規(guī)定的方式有哪幾種？ 5在國際私法的國際和國內(nèi)立法上，公共秩序的規(guī)定方式有以下三種：（1）直接限制的規(guī)定方式。這種方式是立法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違反內(nèi)國公共秩序，否則拒絕適用。 （2）間接限制的規(guī)定方式。這種方式只指出某些內(nèi)國法具有絕對強行性，或者必須直接適用，從而排除了有關(guān)外國法在內(nèi)國適用的可能。 （3）合并限制的規(guī)定方式。這種方式是在同一法典中兼用上述直接限制和間接限制的規(guī)定方式。6簡述運用公共秩序排除外國法后的處理方法。簡述運用公共秩序排除外國法后的處理方法。66在排除本應(yīng)適用的外國法后，過去一般是主張應(yīng)依法院地

55、法（內(nèi)國法）來處理有關(guān)案件。許多國家的國際私法立法也明確采用了這種做法。其中又可分為兩種做法：一是直接規(guī)定適用內(nèi)國法，而未作什么限制，如匈牙利等；另一種則對適用內(nèi)國法附加了一定的限制，如 1995 年意大利國際私法制度改革法第16 規(guī)定：在違反公共秩序的外國法不予適用的情況下，準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)就同一問題可能提供的其他連結(jié)因素來確定。如沒有其他連結(jié)因素，才適用意大利的法律。這種立法反映了在外國法被排除后，不能一概以內(nèi)國法取而代之的主張。持這種主張的學(xué)者認(rèn)為，如果在外國法被排除后，不分具體情況如何而一概以內(nèi)國法取而代之的話，會助長濫用公共秩序的錯誤傾向，而且也違背了本國沖突法的本意。 此外，還可運用分

56、割的方法，僅排除外國法中與內(nèi)國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關(guān)規(guī)定。另外，也有學(xué)者主張，在本應(yīng)適用的外國法被排除后，可拒絕審理案件，但這種做法，顯然是不妥的，故少見采用者。 7法律規(guī)避構(gòu)成的要件是什么？法律規(guī)避構(gòu)成的要件是什么？7法律規(guī)避有四個構(gòu)成要件： （1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖； （2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的規(guī)定； （3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等； （4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行

57、為達到了對自己適用有利的法律的目的。8外國法的查明有哪幾種不同的做法？外國法的查明有哪幾種不同的做法？8外國法查明的方法大體有三種不同的做法：（1）由當(dāng)事人舉證證明。英國、美國等普通法系國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。這類國家不是將外國法看成法律，而是視為當(dāng)事人用來主張自己權(quán)利的事實，因此應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容，就須由當(dāng)事人舉證證明，法官沒有依職權(quán)查明外國法內(nèi)容的義務(wù)。證明的方法可以是當(dāng)事人在訴狀中引用該外國法或請有關(guān)專家提供證言。當(dāng)雙方當(dāng)事人對該外國法的內(nèi)容有爭執(zhí)時，由法院斷定哪一方的主張是正確的。（2）法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。這類國

58、家將外國法視為和內(nèi)國法一樣的法律，并認(rèn)為法官應(yīng)該知道法律，所以應(yīng)由法官負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容。（3）法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。德國、瑞士等國家采取這種方法。這類國家主張對外國法內(nèi)容的查明既不同于查明內(nèi)國法的程序，也不同于查明事實的程序，原則上應(yīng)由法官調(diào)查認(rèn)定，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助查明外國法的義務(wù)。在這種做法中，更重視法官的調(diào)查。 9我國對外國法查明問題的具體規(guī)定是什么？我國對外國法查明問題的具體規(guī)定是什么？ 9我國法院在審理涉外民事案件時遵循“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則，當(dāng)依我國沖突規(guī)范的指定，應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法時，人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人也可協(xié)助提供。按照

59、我國的有關(guān)規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由于我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使、領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。 10構(gòu)成一個國際私法上的構(gòu)成一個國際私法上的“先決問題先決問題”所必須具備的三所必須具備的三個條件是什么？個條件是什么？ 10一般認(rèn)為，構(gòu)成一個先決問題，必須具備三個條件：首先，主要問題依法院地的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法；其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用

60、于先決問題的沖突規(guī)則和依法院地適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)果，從而使主要問題的判決也會不同。這三個條件缺一不可。五、論述題 1試評述對待反致的理論上的不同觀點。試評述對待反致的理論上的不同觀點。1對于在國際私法中是否應(yīng)采用反致制度，理論上頗有爭論。持反對意見者主要有以下理由：（1）采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸。因為既然本國沖突法已指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)由外國法調(diào)整，就表明該法律關(guān)系與該外國有更密切的聯(lián)系，如果接受反致有違本國沖突法的初衷。 （2）采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)。因為承認(rèn)反致就是將法律沖突的解決交