股東派生訴訟之主體研究

1、股東派生訴訟之主體研究【摘要】股東派生訴訟作為與直接訴訟相對(duì)的一種特殊訴訟形 態(tài)，其訴訟事由、股東訴權(quán)來(lái)源、公司以及其他股東的法律地位等問(wèn) 題，都是頗具爭(zhēng)議的。本文筆者從股東派生訴訟的主體角度出發(fā)，對(duì) 股東派生訴訟中所涉及的權(quán)利義務(wù)主體及其地位加以研究，以期對(duì)各 個(gè)主體的相關(guān)問(wèn)題作出合理解釋?！娟P(guān)鍵詞】股東訴權(quán)；被告范圍；公司地位；其他股東一、引言股東派生訴訟(shareholder derivative suit)是指當(dāng)公司 怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利吋， 具有法定資格的股東為了公司利益而以自己名義依法定程序提起的 訴訟。股東派生訴訟肇始于英美普通法。在英美普通

2、法時(shí)代，判例法 嚴(yán)格限制小股東的訴訟提起權(quán)，更不允許他們提起派牛:訴訟，這就是 著名的“福斯訴哈博特(foss v. harbottle)"規(guī)則，又稱(chēng)“多數(shù) 規(guī)則” (majoriety rule)或者"內(nèi)部管理規(guī)則” (internal managerment) 但在嚴(yán)格遵循這一規(guī)則之下法律出現(xiàn)了一個(gè)難題： 若公司控制者，包括股東、董事等高級(jí)管理人員侵害公司利益時(shí)，由 股東派牛訴訟也被成為“股東衍牛訴訟”或“股東代表訴訟”。見(jiàn)【美】羅伯特w 漢 密爾頓：公司法概論,李存捧譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第337頁(yè)；劉俊海:論股東的代表訴訟提起權(quán)，載王保樹(shù)主編：商事法論

3、集(第1卷)，北京大學(xué)出版社1999年 版，第845頁(yè)。于公司在侵害人控制之下而怠于起訴，小股東乂不能以自己名義起 訴，其結(jié)果是公司和小股東都遭受損害，而侵害人卻逍遙法外。為了 解決這一危機(jī)，英國(guó)法院通過(guò)發(fā)展一系列對(duì)“福斯訴哈博特(fossv. harbottle)"規(guī)則的例外規(guī)則而逐漸形成了股東派生訴訟，對(duì)其他 國(guó)家產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，并在美國(guó)得到全面發(fā)展。但是，英美法系國(guó)家的 股東派生訴訟多是對(duì)英國(guó)有關(guān)制度的移植，缺乏對(duì)其理論問(wèn)題進(jìn)行探 討，如股東訴權(quán)來(lái)源的正當(dāng)性、公司的訴訟地位等。我國(guó)在公司法修 改后引入了這一制度，但是這一訴訟形態(tài)的法律基礎(chǔ)和理論依據(jù)是什 么？難有定論，因此亟待研究

4、！二、股東派生訴訟之原告股東派生訴訟，顧名思義，股東應(yīng)該是訴訟的原告。而且實(shí)際上, 各國(guó)立法也規(guī)定股東為派生訴訟之原告，只是對(duì)股東資格做出了不 同的限制。(一)股東訴權(quán)z實(shí)體法基礎(chǔ)“訴權(quán)是當(dāng)事人因民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議或者處于不 正常狀態(tài)，從而請(qǐng)求法院了以裁判解決的權(quán)利。”“訴權(quán)必須具備程 序上和實(shí)體上的要件，否則訴權(quán)便不能正常行使和切實(shí)實(shí)現(xiàn)?！?2這 是民事訴權(quán)理論在民事訴訟界的通說(shuō)，因此在對(duì)股東訴訟進(jìn)行研究 時(shí)，筆者認(rèn)為也應(yīng)該從實(shí)體法和程序法兩方面進(jìn)行。比較各國(guó)理論學(xué) 說(shuō)，從實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)依據(jù)角度探究股東訴權(quán)的法理依據(jù)和正當(dāng)性權(quán) 李龍：“民事訴權(quán)論綱”，載于現(xiàn)代法學(xué)2003年第2期，

5、第89頁(yè)。原，具有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：1 債權(quán)人代位權(quán)說(shuō)該說(shuō)從股東股權(quán)債權(quán)化的理論出發(fā)，認(rèn)為股東的股權(quán)在現(xiàn)代公司 股權(quán)日益分散的情形下，己蛻化為對(duì)公司的債權(quán)（如利益分紅請(qǐng)求權(quán) 等）。為了保全債權(quán)，股東有權(quán)代位公司向損害公司利益者行使損害 賠償請(qǐng)求權(quán)。2收益權(quán)說(shuō)該說(shuō)認(rèn)為，從公司財(cái)產(chǎn)的角度來(lái)看，股東的實(shí)質(zhì)地位是受益人。 股東以其實(shí)質(zhì)地位可以要求公司行使訴訟提起權(quán)。如果公司拒絕了股 東的要求，即意味著公司違反了對(duì)股東負(fù)有的信義義務(wù)，股東因而可 代位公司起訴。3 股東權(quán)說(shuō)該說(shuō)基于公司所有權(quán)的二重構(gòu)造理論。依該理論，公司這一形態(tài) 的出現(xiàn)不過(guò)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果，公司的最終所有人仍 然是股東

6、。只是因?yàn)楣蓶|欲承擔(dān)有限責(zé)任，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，法律才將 公司擬制為獨(dú)立的人格，作為公司財(cái)產(chǎn)的所有者，而對(duì)股東的經(jīng)營(yíng)決 策權(quán)也同時(shí)加以限制。此時(shí)，股東之所有權(quán)并未消滅，而是以股東權(quán) 的形式繼續(xù)存在。換言之，股東在將他們的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)支配權(quán)讓渡給公 司以后，他們便得到一種由原始所有權(quán)轉(zhuǎn)換而來(lái)的產(chǎn)權(quán)，這就是股東周劍龍：h本的股東代表訴訟制度，載于王保樹(shù)主編：商事法論集（第2卷）， 法律出版社1997年版。周劍龍：h本的股東代表訴訟制度，載于王保樹(shù)主編：商事法論集（第2卷）， 法律出版社1997年版。權(quán)。從本質(zhì)上來(lái)看，盡管公司事業(yè)在法律上屬于作為法人的公司， 在經(jīng)濟(jì)上則屬于全體股東，股份意味著股東對(duì)公司事業(yè)

7、的觀念持份， 故股東權(quán)仍是介于收益權(quán)和所有權(quán)之間的一種權(quán)利形態(tài)。因而，從理 論上來(lái)說(shuō)，對(duì)公司利益的侵害，必然同時(shí)又是對(duì)股東權(quán)的侵害，股東 基于股東權(quán)被侵害的事實(shí)而享有對(duì)侵害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。此一請(qǐng) 求權(quán)即為派生訴訟中股東訴權(quán)的實(shí)體權(quán)源。筆者認(rèn)為，以上三種學(xué)說(shuō)都不能明示股東訴權(quán)實(shí)體法基礎(chǔ)的合理 根源。債權(quán)人代位權(quán)說(shuō)雖然看到了派生訴訟股東訴權(quán)與債權(quán)人代位權(quán) 的相似之處，但是碩是給兩者劃上等號(hào)，似乎有牽強(qiáng)z意。首先，債 權(quán)人代位權(quán)之行使是為了自己的利益，正如日本學(xué)者高橋宏志所言： 代位債權(quán)人“應(yīng)該作為本來(lái)的利益歸屬主體來(lái)予以對(duì)待”而股東行 使訴權(quán)是為了公司利益，公司才是訴訟的利益歸屬主體。其次，該

8、說(shuō) 的理論基礎(chǔ)是股權(quán)債權(quán)化。該理論從因?yàn)楝F(xiàn)代股份有限公司所有權(quán)與 經(jīng)營(yíng)權(quán)的進(jìn)一步分離，導(dǎo)致小股東除關(guān)心利益分紅外，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng) 管理漠不關(guān)心這一現(xiàn)象岀發(fā)，得出這一結(jié)論。但是“在現(xiàn)代公司股權(quán) 分散的同時(shí)也存在著股權(quán)集中的趨勢(shì)，小股東喪失對(duì)公司的控制權(quán)的 同時(shí)，大股東正加強(qiáng)著對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的控制。因此不能籠統(tǒng)地得出股權(quán) 債權(quán)化的結(jié)論?！弊詈?，公司法下的股東代位訴權(quán)與合同法下的債王衛(wèi)國(guó)：產(chǎn)權(quán)的法律分析，載于王保樹(shù)主編：商事法論集（第3卷），法律出版 社1999年版，第34-35頁(yè)。 【h】高橋宏志：民事訴訟法制度與理論的深層分析，林劍鋒譯，法律出版社2003 年12月版，第220頁(yè)。 王利明：論股份制企

9、業(yè)所有權(quán)的兩重構(gòu)造，載于中國(guó)法學(xué)1989年第1期。權(quán)人債權(quán)所處的法律環(huán)境，實(shí)現(xiàn)機(jī)理完全不同。債權(quán)人為保全其債權(quán) 所提起的代位訴訟其前提是債務(wù)人怠于行使對(duì)第三人的債權(quán)并因而 導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)不足以對(duì)債權(quán)人債權(quán)構(gòu)成充分擔(dān)保，此時(shí)債權(quán)人才可以行 使代位權(quán)。而在派生訴訟中，只要公司受到不法侵害而怠于起訴吋， 不論該侵害行為是否影響到股東分紅，從理論上講股東均可以提起派 生訴訟。收益權(quán)說(shuō)表面上看似乎合情合理，認(rèn)為股東代位行使公司訴權(quán)的 最終目的是為了自己的利益，因?yàn)橐坏┕臼芷淝趾?，股東的收益權(quán) 很可能也受到侵害，此時(shí)股東的收益權(quán)處于一種危險(xiǎn)的狀態(tài)，因而股 東享有訴權(quán)，有學(xué)者把股東的這種權(quán)利稱(chēng)作“形成中的權(quán)利

10、”。但是, 學(xué)者們似乎忽略了這樣一個(gè)問(wèn)題：利益作為衡量訴權(quán)的尺度，無(wú)利益 便無(wú)訴權(quán)。如果輕易允許當(dāng)事人以“形成中的權(quán)利”作為利益z根 據(jù)，賦予其訴權(quán)，那么濫訴也就是情理之中的事了，對(duì)另一方當(dāng)事人 毫無(wú)公平可言。訴訟當(dāng)時(shí)人有必要證明自己具有某種利益的（才能享 有訴權(quán)），且這種利益應(yīng)當(dāng)是確實(shí)的、具體的、是法律上正當(dāng)?shù)?、?經(jīng)產(chǎn)生的、現(xiàn)實(shí)的利益。而且，受益權(quán)是股東的11益權(quán)，而派生訴訟 是為了公司及全體股東的利益的共同利益，是股東共益權(quán)的體現(xiàn)。同 時(shí)，從因果關(guān)系上說(shuō)，股東受益權(quán)的損失與侵害人對(duì)公司的侵害行為 z間的關(guān)系太過(guò)間接。因此，拋開(kāi)股東地位的性質(zhì)而從受益人的地位 來(lái)為股東尋求訴權(quán)的法理基礎(chǔ)，亦

11、難周全。股東權(quán)是股東基于其出資而獲得的從公司取得經(jīng)濟(jì)利益的和參 與公司經(jīng)營(yíng)管理的法律地位。股東權(quán)說(shuō)因此簡(jiǎn)單地將股東權(quán)理解為股 東所有權(quán)的外在形式和變形物，認(rèn)為“公司的最終所有人仍然是股 東”，實(shí)際上是迷糊了所有權(quán)概念的法定性，否認(rèn)了公司作為獨(dú)立法 人所具有的單獨(dú)法人所有權(quán)，這勢(shì)必容易使人們將股東權(quán)誤解為所有 權(quán)，從而導(dǎo)致將公司視為合伙，將股東權(quán)視為合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的持 份，甚至將公司利益簡(jiǎn)單還原為股東個(gè)人利益，進(jìn)而抹殺股東權(quán)的團(tuán) 體性，不利于公司獨(dú)立利益和公司社會(huì)責(zé)任的確立。筆者認(rèn)為，股東 權(quán)基于法定或者章程的規(guī)定，是股東固有的權(quán)利，公司和董事等高級(jí) 管理人員都不能任意剝奪或限制。如果股東的這

12、種權(quán)利受到侵害，股 東可以i己名義直接捉起直接訴訟，而無(wú)須像派生訴訟那樣股東必須 盡“告知”義務(wù)。因?yàn)檫@種侵害對(duì)股東來(lái)說(shuō)是直接的具體的?；谝陨戏治觯P者認(rèn)為股東之所以擁有訴權(quán)，是基于“法律創(chuàng) 設(shè)” o通過(guò)比較各國(guó)立法也可以發(fā)現(xiàn)，股東此種權(quán)利，必須是在法律 明確規(guī)定下。法國(guó)學(xué)者說(shuō)道：“公司的一名或數(shù)名股東（參股人）可 以對(duì)由于公司委托人之行為給公司造成的損害請(qǐng)求賠償。參股人在這 種情況下所提起的訴訟正是他們擔(dān)心的'公司的訴權(quán)這里所涉及 的損失也是公司的損失，因此公司應(yīng)當(dāng)首先得到股東的訴訟通知。從 這里可以看出，這是一種真正的'代替訴訟'，是一種真正的'保護(hù) 他人

13、利益z訴'?！薄盀樗死孢M(jìn)行訴訟的資格產(chǎn)生于立法者做出 的決斷，也就是，完全由立法者的意志來(lái)決定。這方面的證明就是立 法者拒絕承認(rèn)'訴權(quán)方面的無(wú)因管理'。”現(xiàn)代公司中，大股東或 【法】讓文森、塞爾日金沙爾：法國(guó)民事訴訟法要義，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社, 第169頁(yè)。是公司高級(jí)管理人員通過(guò)各種手段控制公司，使公司成為他們謀取利 益的工具，公司就如一個(gè)傀儡。為了使公司真正為全體股東謀利益， 維護(hù)公司的獨(dú)立法人地位，此時(shí)股東無(wú)疑是最好的人選。因?yàn)楣咀?為一個(gè)自治性的營(yíng)利組織，任行政或司法機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)輕易干涉公司的 事務(wù)，否則將影響公司的止常決策運(yùn)行。而股東創(chuàng)設(shè)了公司這種法律

14、 上的擬人主體，其有必要也有需要使公司這種法律主體地位完整地存 續(xù)下去。一旦公司這種獨(dú)立法律地位受到威脅，股東就可充當(dāng)“公司 守護(hù)神”的角色。但是股東這種角色的充當(dāng)是在承認(rèn)公司法人獨(dú)立法 律地位前提下的，所以當(dāng)公司利益受到侵犯時(shí)，股東訴權(quán)之亨有必須 有正當(dāng)理由，否則就有越俎代庖之嫌。在法律沒(méi)有賦予股東訴權(quán)時(shí)， 股東若代公司行使訴權(quán)，顯然會(huì)導(dǎo)致“訴權(quán)的無(wú)因管理”，這是與現(xiàn) 代民事訴訟理論背道而馳的。為了解決這一沖突，法律才為股東創(chuàng)設(shè) 了這一訴權(quán)，在某種程度上說(shuō)這是法律苛以股東的一種責(zé)任。換言之, 股東之所以享有實(shí)體意義上的訴權(quán)是基于實(shí)體法的承認(rèn)或直接規(guī)定。 這也就不難理解為何各國(guó)對(duì)股東派生訴訟的

15、規(guī)定，包括起訴條件、利 益歸屬以及具體程序等方面都別具一格且詳細(xì)周密了，因?yàn)樗](méi)有 所謂的“先例”可循。(二) 股東訴權(quán)之程序法基礎(chǔ)正如前文所述，訴權(quán)必須具備程序上和實(shí)體上的要件。實(shí)體要件 意在解決訴訟標(biāo)的是否存在且合理的問(wèn)題，影響當(dāng)事人的勝訴權(quán)；而 程序要件所要解決的是當(dāng)事人是否適格及訴z利益是否存在的問(wèn)題， 解決當(dāng)事人是否擁有起訴權(quán)。股東派生訴訟中，股東想要?jiǎng)僭V的前提 是它必須有權(quán)提起訴訟，因此尋找股東訴權(quán)的程序法基礎(chǔ)也至關(guān)重 要。關(guān)于這方而的理論主要有以下三種：1訴訟擔(dān)當(dāng)理論h本學(xué)者兼子一博士認(rèn)為，股東派生訴訟的性質(zhì)為第三人訴訟擔(dān) 當(dāng)。訴訟擔(dān)當(dāng)是指在某些特殊情形下，由第三人替代通常情況

16、下的實(shí) 質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列對(duì)請(qǐng)求適格，即承認(rèn)笫三人有為他人的 利益作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的權(quán)能。在此種情況下，當(dāng)事人接受的判決 對(duì)原來(lái)利益歸屬人的效力，與他自己接受的判決一樣。依該觀點(diǎn)，訴 訟擔(dān)當(dāng)有三種情形：(1)對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)有管理權(quán)和處分權(quán)者；(2) 對(duì)特殊的提起派生訴訟的前提條件公司董事責(zé)任的免除請(qǐng)求從職務(wù) 上成為當(dāng)事人者；(3)任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，即本來(lái)的利益主體把自己 為其利益進(jìn)行訴訟的權(quán)能授予他人作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。股東派生 訴訟屬于第一種情形。根據(jù)這一觀點(diǎn)，在股東派生訴訟中，實(shí)體意 義上的訴權(quán)與程序意義上的訴權(quán)發(fā)生了分離，前者屬于公司，而后者 由原告股東享有。因此，股東的訴權(quán)乃是源

17、于特定情形下基于訴訟程 序上的需要法律的直接賦予。2 廣義當(dāng)事人理論傳統(tǒng)當(dāng)事人理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人是因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系發(fā)生糾紛，以自己的名義起訴，并受法院裁判拘束的利害關(guān)系人。 其主要的要求是民事訴訟當(dāng)事人必須是案件的直接利害關(guān)系人。而世 界各國(guó)民事訴訟法的立法趨勢(shì)則是拋棄利害關(guān)系當(dāng)事人概念，代z以【日】兼子一、竹下守夫：民事訴訟法，法律出版社1995年版，第54頁(yè)。純粹訴訟上的當(dāng)事人概念，即廣義當(dāng)事人概念。所謂純粹訴訟法上的 當(dāng)事人概念，是指當(dāng)事人確定的根據(jù)不是依據(jù)當(dāng)事人是否是實(shí)體權(quán)利 義務(wù)關(guān)系的主體，不是看當(dāng)事人是否是在客觀上實(shí)際享有實(shí)體權(quán)利， 承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的主體，而是以在形式上

18、是否向法院提起訴訟請(qǐng)求和請(qǐng) 求人在主觀上以誰(shuí)為相對(duì)人。3 訴訟監(jiān)護(hù)人理論該理論將原告股東視為公司的訴訟上的監(jiān)護(hù)人。換言之，公司由 于侵害人的控制而處于意志不自由狀態(tài)，已不是完全意義上的訴訟行 為能力人，難以行使自己的請(qǐng)求權(quán)，故由股東作為訴訟上的監(jiān)護(hù)人來(lái) 代行其請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，訴訟監(jiān)護(hù)人理論并未就股東訴權(quán)來(lái)源做出回答，相反, 它實(shí)際上否定了股東訴權(quán)，并錯(cuò)誤地界定了股東的訴訟法律地位。因 為，從理論上說(shuō)，監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，而訴訟代理人是 以被代理人的名義實(shí)施訴訟行為，進(jìn)行訴訟必須在被代理人的授權(quán)范 圍內(nèi)，所以監(jiān)護(hù)人在訴訟中并不擁有訴權(quán)，不具有當(dāng)事人的法律地位。 顯然，這與派生訴訟中股

19、東實(shí)際處于原告地位并享有訴權(quán)的法律實(shí)然 狀態(tài)是相悖的。對(duì)于前兩種理論學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為，廣義當(dāng)事人理論僅僅“以誰(shuí)之名義進(jìn)行起訴或被起訴之人”的定義對(duì)當(dāng)事人概念進(jìn)行形式化,顯得 張衛(wèi)平：民事訴訟法教程，法律出版社1998年版，第124-125頁(yè)。 hairy g honn & johnr alexandor:law of corporations, west publishing company, may 1983 1064。太空洞，“這種形式的當(dāng)事人概念對(duì)于'究竟何人應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)事人' 之問(wèn)題不能作岀任何指示”。廣義當(dāng)事人理論回答了 “何人是當(dāng)事 人”的問(wèn)題，這是當(dāng)事人問(wèn)題的

20、論述范疇，而訴權(quán)之程序要件所要論 述的是“何人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人” o因此，廣義當(dāng)事人理論混淆了上述兩 個(gè)概念，并不可取。筆者傾向于口本學(xué)者兼子一博士的訴訟擔(dān)當(dāng)理論。 下面筆者將從訴權(quán)程序要件的兩個(gè)方面來(lái)加以闡釋?zhuān)?當(dāng)事人適格。當(dāng)事人適格也叫正當(dāng)當(dāng)事人，它是指當(dāng)事人就特 定的訴訟標(biāo)的有實(shí)施訴訟的權(quán)能。兼子一博士對(duì)于當(dāng)事人適格的概念 論述如下，即“在何人成為當(dāng)事人時(shí)，法院以本案判決方式來(lái)對(duì)'請(qǐng) 求的妥當(dāng)與否'也即'作為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系存在與否'做出確 定才是必要且有意義的，而訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系人接受確定該請(qǐng)求存 在與否之判決的資格就被成為當(dāng)事人適格。”訴訟擔(dān)當(dāng)可以分為

21、法 律規(guī)定的法定訴訟擔(dān)當(dāng)與依權(quán)利義務(wù)主體之意思的任意訴訟擔(dān)當(dāng)，而 在前者的法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，又可以進(jìn)一步分為“為了擔(dān)當(dāng)人利益的訴 訟擔(dān)當(dāng)”與“為了權(quán)利義務(wù)主體利益的訴訟擔(dān)當(dāng)（職務(wù)上的當(dāng)事 人）”兩類(lèi)。兼子一博士認(rèn)為股東派生訴訟是為了擔(dān)當(dāng)人利益的法 定訴訟擔(dān)當(dāng)，且日本商法典第267條也是如此規(guī)定的。但是，雖 然筆者承認(rèn)股東派生訴訟是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，但這是“為了權(quán)利義務(wù) 主體利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)”。所謂的為了擔(dān)當(dāng)人利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng) 是指， 【丨i】高橋宏志：民事訴訟法制度與理論的深層分析，林劍鋒譯，法律出版社2003 年12月版，第208頁(yè)。 【li】兼了一：民事訴訟法。 【h】新堂幸木：新民事訴訟

22、法。第三人基于自己的利益或者自己代表方的利益而對(duì)訴訟標(biāo)的的權(quán)利 義務(wù)享有“管理處分權(quán)”,并基于這一管理處分權(quán)進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那?形。而為了權(quán)利義務(wù)歸屬主體利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)，是指當(dāng)訴訟標(biāo)的 之權(quán)利義務(wù)主體不可能或不適于進(jìn)行訴訟時(shí)，由法律規(guī)定的一般的應(yīng) 當(dāng)對(duì)歸屬主體負(fù)有保護(hù)職責(zé)之人進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?。正如前文?述，股東之所以能代位公司享有訴權(quán)，是基于“法律創(chuàng)設(shè)”，是法律 苛以股東的一種責(zé)任，股東訴權(quán)之行使是為了公司的利益，實(shí)體法中 也都規(guī)定公司是勝訴利益的歸屬主體。因此，筆者認(rèn)為，股東派生 訴訟是典型的為了權(quán)利義務(wù)歸屬主體利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。股東作為 訴訟擔(dān)當(dāng)人而成為適格的當(dāng)事人。2訴之利益。在

23、我國(guó)雖然沒(méi)有“訴之利益”之概念，也未把它作 為當(dāng)事人具有程序意義上訴權(quán)的要件，但是筆者認(rèn)為當(dāng)事人適格是從 “糾紛解決的必要性與實(shí)效性”之當(dāng)事人主觀層面來(lái)予以把握的概 念，而訴之利益則是從“糾紛解決的必要性與實(shí)效性”之請(qǐng)求客觀層 面來(lái)予以考慮的概念，研究訴z利益對(duì)尋求股東作為當(dāng)事人z訴權(quán)程 序法基礎(chǔ)也不可或缺。日本學(xué)者山木戶克己認(rèn)為，“原告能發(fā)動(dòng)訴訟（起訴）之基礎(chǔ)在于原告的必要與愿望，因此，在訴的許可性方面， 原告的利益（原告的訴訟實(shí)施利益）構(gòu)成訴的利益的主體、根基或軸現(xiàn)在包括我國(guó)的許多國(guó)家都規(guī)定股東派生訴訟的敗訴后果由股東承擔(dān)，勝訴利益歸公司所 有，且股東要承擔(dān)訴訟費(fèi)用。然而公司取得勝訴利益后

24、卻沒(méi)有對(duì)股東進(jìn)行補(bǔ)償z義務(wù)。這無(wú) 疑是現(xiàn)行法律的一個(gè)缺陷，違背了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)，因?yàn)樵谠V訟擔(dān)當(dāng)中，當(dāng)事人承受的判決 效力應(yīng)及于權(quán)利義務(wù)主體，而部分判決是冇利的還是冇害的。這種規(guī)定下，股東提起派生訴 訟可以說(shuō)不僅面臨著可能的風(fēng)險(xiǎn)，而且面臨著必然的“免費(fèi)勞動(dòng)”，對(duì)股東來(lái)說(shuō)缺乏相應(yīng)的 激勵(lì)機(jī)制。心，訴的利益應(yīng)當(dāng)明確被理解為'原告應(yīng)當(dāng)具有的利益與必要'或者'原告應(yīng)當(dāng)存在的利益與必要'”，“與作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律 關(guān)系內(nèi)容的實(shí)體利益以及原告勝訴利益不同，訴訟實(shí)施利益是指，作 為消除原告主張（原告判斷并主張自己存在著）實(shí)體利益所面臨的危 險(xiǎn)或不安之法律手段，原告來(lái)進(jìn)行訴

25、訟，進(jìn)而要求獲得本案判決的利 益與必耍，這種'利益與必耍'基于原告主張的實(shí)體利益陷于危險(xiǎn)或 不安而產(chǎn)生?！痹诠蓶|派生訴訟屮，實(shí)際是公司的實(shí)體利益陷于危 險(xiǎn)或不安，但當(dāng)公司處于大股東或高級(jí)管理人員的控制下時(shí)，公司的 意思機(jī)關(guān)不能止常做出符合公司利益之決策，公司不能或者不可能提 起訴訟。因此，在股東請(qǐng)求公司相關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟而被拒絕時(shí)，股東 作為法定訴訟擔(dān)當(dāng)人，基于法律的特殊規(guī)定，當(dāng)然可以以自己名義代 位提起派生訴訟。此種情況下，訴之利益基于公司的實(shí)體利益陷于危 險(xiǎn)或不安而產(chǎn)生，只是由股東代位加以保護(hù)，只要這種利益是正當(dāng)且 必要的，法院應(yīng)當(dāng)受理股東的起訴。(三)原告股東的資格限制雖然

26、從理論上來(lái)講，所有股東都有權(quán)提起派生訴訟，但如同每 個(gè)公民都享有結(jié)婚自由的權(quán)利，但不等于每個(gè)公民一出生即可結(jié)婚一 樣，公司法為了防止股東的惡意訴訟，都對(duì)原告股東規(guī)定了一定的限 制條件。比較兩大法系的各國(guó)規(guī)定，大陸法系主要體現(xiàn)為持股數(shù)量或 持股時(shí)間的要求；而英美法系則主要表現(xiàn)為一些原則和理論上的要 求，例如同時(shí)擁有股份原則、凈手原則以及公正代表原則等?！緃】山木戶克民事訴訟法論集。1 持股時(shí)間的限制在英美法系國(guó)家對(duì)此規(guī)定多為持股時(shí)間，如美國(guó)對(duì)股東原告資格 采取“當(dāng)時(shí)股份擁有原則”，即在侵害行為發(fā)生時(shí)即是股東，并且在 整個(gè)訴訟期間都應(yīng)保持股東身份。在大陸法系國(guó)家對(duì)此規(guī)定多為持股 期限，如h本商法典

27、規(guī)定，作為派生訴訟原告的股東必須連續(xù)持 有公司股份六個(gè)月以上。而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定這一期限耍達(dá)到一 年以上。這些限制是為了防止股東的濫訴或惡意訴訟，但實(shí)際執(zhí)行效 果并不好，顯得機(jī)械化。因此一些國(guó)家如美國(guó)創(chuàng)設(shè)了 “當(dāng)時(shí)股份擁有 原則”的例外情形：(1) “持續(xù)錯(cuò)誤原則”，即如果侵害行為發(fā)生 時(shí)不是股東，但在該侵害行為結(jié)束前取得公司股份，也有權(quán)提起派生 訴訟。(2) “公司無(wú)能原則”，即如果公司的所有股東以“當(dāng)時(shí)股 份擁有原則”都被禁止就同以一件侵害行為對(duì)同一被告提起派生訴 訟時(shí)，那么公司也就被禁止提起派生訴訟。例如，某個(gè)股東購(gòu)買(mǎi)了一 家公司的全部股份，然后使公司控告以前的控股股東在購(gòu)買(mǎi)前濫用了

28、 公司資產(chǎn)。這個(gè)原則的合理性部分原因是，原告支付的價(jià)格已經(jīng)反映 了被告過(guò)去不良行為的影響，任何補(bǔ)償都是飛來(lái)橫財(cái)。但該例外原則 有個(gè)例外之例外，即如果股東是在侵害行為發(fā)生后善意取得股份的， 股東仍可以提起派生訴訟，因?yàn)檫@時(shí)還讓其承擔(dān)大股東或公司高級(jí)管 理人員等的侵害行為就有失公平。2 持股數(shù)量限制股東派生訴訟具有代位性和代表性兩重屬性，因此有很多國(guó)家或 地區(qū)對(duì)持股數(shù)量做出了限制，以保證股東派生訴訟具有一定程度的代 表性。對(duì)此方面的規(guī)定主要有兩種形式：(1)實(shí)質(zhì)限制，即股東若 為達(dá)到法律規(guī)定的持股比例或數(shù)量，就不能提起派生訴訟。如在德國(guó), 只有持有公司己發(fā)行股份總數(shù)10%以上或雖未達(dá)到該比例但持股

29、總額 市值達(dá)到200萬(wàn)馬克以上的股東有權(quán)提起派生訴訟。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公 司法經(jīng)多次修改將持股比例的限制從10%降低為5%,直至現(xiàn)今的3%o 韓國(guó)公司法將這一比例確定為1%,對(duì)上市公司，韓國(guó)證券交易法規(guī) 定,持有發(fā)行股份總數(shù)0. 01%以上的股東就有權(quán)提起派生訴訟。(2) 程序限制，即要求未達(dá)到一定持股比例或數(shù)量的股東提起派生訴訟時(shí) 要提供擔(dān)保。如美國(guó)紐約公司法第627條規(guī)定，派生訴訟的被告有權(quán) 要求持有公司股票不超過(guò)5%且市場(chǎng)市值不超過(guò)50000美元的原告股 東提供擔(dān)保。但是現(xiàn)在有很多國(guó)家在逐步放寬或放棄這方面的限制， 如口本就規(guī)定股東不論出資多少都有權(quán)提起派生訴訟，法國(guó)也規(guī)定股 東可單獨(dú)提起派

30、生訴訟而不論其持股比例，美國(guó)一些州也有這一傾 向。因?yàn)橛性S多學(xué)者認(rèn)為股東派生訴訟提起權(quán)是單獨(dú)股東權(quán)，不論股 東持股比例或數(shù)量的多少，每個(gè)股東都享有此權(quán)利。況且，將股東派 生訴訟提起權(quán)視為單獨(dú)股東權(quán)，有利善意小股東提起訴訟，維護(hù)公司 止常運(yùn)行。但也有不少學(xué)者認(rèn)為股東派生訴訟提起權(quán)是少數(shù)股東權(quán)， 必須具有一定股份數(shù)額的股東才有權(quán)提起訴訟，否則可能會(huì)造成股東 濫訴現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，股東派生訴訟提起權(quán)究竟為何種性質(zhì)及應(yīng)如何 規(guī)定，應(yīng)視各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的具體情況而定，以維護(hù)公司正常經(jīng)營(yíng)為【韓】李哲松：韓國(guó)公司法，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年第1版，第150 頁(yè)。出發(fā)點(diǎn)。3 股東公正性耍求股東公正性

31、要求原告股東在提起派生訴訟吋必須公正且充分地 代表公司的利益，如美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第23. 1條規(guī)定:“若原告在行使公司權(quán)利時(shí)不能公止地、充分地代表公司利益，則不 能進(jìn)行派生訴訟。”為此，美國(guó)還創(chuàng)設(shè)了 “凈手原則”,即提起派生 訴訟的股東必須對(duì)董事的違法和不當(dāng)行為未為明確的贊成、批準(zhǔn)或默 認(rèn)。如果董事的違法和不當(dāng)行為發(fā)生后，股東已贊成、同意或默認(rèn)了 該種行為，則他因?yàn)榍啡薄凹儩嵉氖帧倍缓嘤写朔N訴訟提起權(quán)。加 拿大公司法也將“善意地為公司利益”作為開(kāi)始股東派生訴訟的條 件。但是“善意要件”并無(wú)具體內(nèi)容，從主觀角度判斷股東之公正性 難度很大，完全取決于法官的自由裁量權(quán)。在美國(guó)，法院一般會(huì)考

32、慮 以下5個(gè)因素：（1）原告并非真正利害關(guān)系當(dāng)事人z跡象；（2）原 告對(duì)于訴訟不熟悉怠于了解訴訟；（3）律師對(duì)于訴訟所行使的控制 程度；（4）原告得到的來(lái)到其他眾股東支持的程度；（5）原告代表 對(duì)于訴訟的任何個(gè)人承諾之缺乏。我國(guó)學(xué)者另辟蹊徑，從反面的角 度提岀了股東缺乏代表公正性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括：（1）原告股東提 起派牛:訴訟，是為了謀取與自己持股比例不成正比的私利或者是為了 謀取其所在公司的竟?fàn)帉?duì)手之利益；（2）股東曾參加、批準(zhǔn)或者默 許所訴的過(guò)錯(cuò)行為；（3）原告股東實(shí)施的其他使自身利益與其他股 東利益harry g henn & johnr alexander:lav of cor

33、porations, west publishingcompany ,1983 1064.或公司利益發(fā)生沖突的不當(dāng)行為。°筆者認(rèn)為，這種判定標(biāo)準(zhǔn)操作性 相對(duì)較強(qiáng)，可資借鑒。我國(guó)對(duì)股東派生訴訟資格限制主要體現(xiàn)在公司法第一百五十 二條：董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者 公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有 限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份 的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人 民法院提起訴訟；監(jiān)事有上述情形的，前述股東可以書(shū)而請(qǐng)求董事會(huì) 或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟

34、。筆 者認(rèn)為，在目前我國(guó)股東維權(quán)意識(shí)還不夠強(qiáng)，“搭便車(chē)”等現(xiàn)象的存 在，將股東持股數(shù)量作了比較低的限制，這符合現(xiàn)今的需求。但是我 國(guó)的規(guī)定過(guò)于機(jī)械，實(shí)際中有很多特殊情況，如公司本身成立不滿規(guī) 定的持股期限，不立即起訴將造成嚴(yán)重?fù)p失等緊急情況。因此，我國(guó) 公司法應(yīng)對(duì)此作出例外規(guī)定，以便其更具操作性。三、股東派生訴訟被告之范圍（一）各國(guó)規(guī)定之比較股東派生訴訟的被告是指對(duì)公司實(shí)施侵害行為而對(duì)公司負(fù)有民 事責(zé)任的當(dāng)事人。就被告的范圍而言，主要有兩種立法形式：一種為 自由式，主要著眼于對(duì)公司利益的全面維護(hù)。如美國(guó)公司法不僅把董 事及公司內(nèi)部其他人員納入被告范圍，也把公司外部第三人對(duì)公司劉俊海：論股東的代

35、表訴訟提起權(quán)，載于王保樹(shù)主編：商事法論集（第1卷）， 法律出版社1997版，第110112頁(yè)。的利益的損害籠罩在派生訴訟之下，其范圍與公司自身有權(quán)提起的訴 訟相同。另一種為限制式，注重發(fā)揮派生訴訟對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督 功能，預(yù)防股東濫訴。如日本將被告限制為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人 和清算人，以及就行使決議而接受公司所提供利益的股東和用明顯極 為不公正的發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者。我國(guó)臺(tái)灣公司法第二百一十四 條僅將被告限于公司董事。（二）影響被告之范圍1保障訴訟目的的順利實(shí)現(xiàn)。世界各國(guó)之所以規(guī)定股東派生訴 訟，其中一個(gè)重要的目的就是通過(guò)訴訟維護(hù)公司利益，避免公司利益 損失。其次就是加強(qiáng)對(duì)公司的監(jiān)督，防范和

36、糾正侵害人的侵害行為。 因此，在確定被告范圍時(shí)，應(yīng)保障訴訟目的的順利實(shí)現(xiàn)，全面維護(hù)公 司利益，使任何人侵害公司利益都要付出相應(yīng)的代價(jià)。2與公司白治的沖突。公司是一個(gè)獨(dú)立的法人，有著口己的意思 機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。在正常運(yùn)行狀態(tài)下，公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)公 司自身的經(jīng)營(yíng)狀況作出有利公司的決策。訴訟，作為公司治理的一種 外部救濟(jì)手段，如果超過(guò)性限度，勢(shì)必會(huì)妨礙公司的內(nèi)部治理，干擾 公司內(nèi)部機(jī)關(guān)作出正確的決策。因此，在確定被告范圍時(shí)，應(yīng)防止濫 訴、惡意訴訟的發(fā)生，否則公司將被漫天飛來(lái)的訴訟整得焦頭爛額， 怎會(huì)還有心思顧及公司經(jīng)營(yíng)？（三）股東派生訴訟之合理被告一個(gè)國(guó)家對(duì)對(duì)股東派生訴訟被告的確定到底是采取

37、自由式還是 限制式，取決于一個(gè)國(guó)家根據(jù)實(shí)際情況作出的立法價(jià)值取向。如果一 個(gè)國(guó)家內(nèi)的公詞受董事等高級(jí)管理人員以及外部第三人的侵害或控 制較多，而且股東對(duì)公司狀況比較淡漠時(shí)，筆者建議采用自由式立法。 這樣一方面有利于股東積極廣泛地起訴，對(duì)公司加強(qiáng)監(jiān)督；另一方面 也可以威懾公司的侵害或控制人，保護(hù)公司利益。而如果一個(gè)國(guó)家的 公司自治程度比較高，股東維權(quán)意識(shí)比較濃厚的情況下，筆者建議采 用限制式立法。因?yàn)檫@樣能有效防止股東濫訴，而且一個(gè)高度自治的 公司，他的內(nèi)部機(jī)關(guān)相對(duì)比較健全，公司自我監(jiān)督的能力比較強(qiáng)，無(wú) 須過(guò)度地采川外部監(jiān)督，否則那就可能造成監(jiān)督成本的浪費(fèi)。我國(guó)公 司法采取自由式立法，筆者認(rèn)為是

38、正確的，與我國(guó)冃前公司自治程度 不高，股東普遍對(duì)公司經(jīng)營(yíng)比較淡漠，“搭便車(chē)”或“短線投資”現(xiàn) 象的存在相符。四、股東派生訴訟中公司的法律地位（一）各國(guó)立法例在派生訴訟中，公司是不可或缺的當(dāng)事人，但公司應(yīng)居于何種訴 訟地位？對(duì)此各國(guó)立法有所不同，主要有兩種：1 英美國(guó)家。認(rèn)為法院判決的權(quán)利直接歸屬于公司，因此，公司 是派生訴訟中必要的當(dāng)事人，公司作為名義上的被告參加訴訟，只要 公司是派生訴訟中的一方當(dāng)事人，就能做出對(duì)公司有利的判決。“而 且，對(duì)案件做出的判決對(duì)公司而言將具有既判力，從而排除公司將壞 董事們清理出去后再對(duì)原來(lái)的被告以同樣的理由提出第二次訴訟的 可能性?！本唧w說(shuō)來(lái)，美國(guó)法院和英國(guó)法院

39、在實(shí)踐中的做法又有所施天濤：公司法論，法律出版社2006年7月第2版，第445頁(yè)。不同。在美國(guó)派生訴訟實(shí)踐中，公司明顯地居于雙重地位，即程序意 義上的訴訟地位和實(shí)體意義上的訴訟地位。一方面，公司由于拒絕以 自己名義就其損害提起訴訟，股東就將其作為被告，但它只是作為名 義上的被告而參加訴訟；另一方面，從實(shí)體意義上來(lái)看，由于法律所 判決的利益直接歸屬于公司，因此公司又是派生訴訟屮真正的原告。 但無(wú)論公司是程序意義上的被告還是實(shí)體意義上的原告，它都是訴訟 中的必要當(dāng)事人。在英國(guó)法院的派生訴訟實(shí)踐中，也將公司作為名義 上的被告來(lái)對(duì)待。公司作為訴訟中真正的原告，如果將實(shí)施侵害行為 的董事或其他侵害人作為

40、被告要求向公司賠償損失，收益的是公司而 不是股東。但如果由于董事會(huì)或股東會(huì)不同意而股東提起派生訴訟， 這時(shí)公司是無(wú)法以原告身份出現(xiàn)的，將其列為被告，目的是使公司受 到法院判決的約束，并從中獲得利益。2.h本等大陸國(guó)家。認(rèn)為公司不是必要的當(dāng)事人，公司可以要 求參加訴訟，但在訴訟中既不是原告也不是被告，而只是訴訟參加人, 作為原告股東一方的訴訟參加人參加訴訟。但是因其參加將使訴訟不 適當(dāng)?shù)乇贿t延或顯著加重法院的，法院可拒絕其參加訴訟。同時(shí)，股 東捉起訴訟后應(yīng)立即告知公司該訴訟。（二）公司應(yīng)有z法律地位對(duì)于公司在派生訴訟中的法律地位，我國(guó)公司法并未做出規(guī) 定我國(guó)學(xué)者對(duì)此的觀點(diǎn)也是迥異，有四種不同的觀點(diǎn)：（1）原告；（2）被告；（3）第三人；（4）證人。筆者認(rèn)為，第一，公司應(yīng)該 作為當(dāng)事人參加股東派生訴訟。理由有：一是公司與派生訴訟訴訟標(biāo) 的有直接利害關(guān)系；二是原告股東勝訴后利益歸屬于公司，將訴訟標(biāo) 的判歸當(dāng)事人以外的人是難以理解的；三是公司有必耍參與訴訟，有 助于法院查清案件事實(shí)。因?yàn)楣緦?shí)質(zhì)上是受害方，是最清楚案件真 相的；四是公司參與派生訴訟可防止原告股東