民法總論+第4講

1、班 天可2015年春季學(xué)期第一節(jié) 法人的概念第二節(jié) 法人的權(quán)利能力和行為能力第三節(jié) 法人機(jī)關(guān)第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅第五節(jié) 法人的外部關(guān)系第一節(jié) 自然人的特殊形態(tài)第二節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)第三節(jié) 個(gè)人合伙第四節(jié) 其他組織 無權(quán)利能力社團(tuán)第三節(jié) 法人機(jī)關(guān)法人不同于自然人，是法律的構(gòu)造物，想獲得法律上的生命，就必須由相應(yīng)的“組織機(jī)構(gòu)” 法人機(jī)關(guān)。法人機(jī)關(guān)不同于代理人，不能獨(dú)立于法人之外而單獨(dú)存在，是法人的構(gòu)成部分，與法人為同一人格。法人機(jī)關(guān)的構(gòu)成： （1）意思機(jī)關(guān)（權(quán)力機(jī)關(guān)） （2）執(zhí)行機(jī)關(guān)（代表機(jī)關(guān)） （3）監(jiān)督機(jī)關(guān)第三節(jié) 法人機(jī)關(guān) 一、意思機(jī)關(guān) 社員大會(huì) 全體社員或全體股東（公司）。法人的意思

2、通過社員大會(huì)決議形成。大決的決議方式由章程規(guī)定。 社員對(duì)法人有事務(wù)參與權(quán)和受益權(quán)（不是所有人都有）。相反，社員對(duì)法人有出資義務(wù)和忠誠義務(wù)。 注意！社員大會(huì)只是社團(tuán)法人的意思機(jī)關(guān)。一般認(rèn)為，財(cái)團(tuán)法人沒有成員，沒有意思機(jī)關(guān)，其意思已由捐助章程提前設(shè)定。第三節(jié) 法人機(jī)關(guān) 二、執(zhí)行機(jī)關(guān) 1、意思表達(dá)機(jī)構(gòu) 董事會(huì)（理事會(huì)） 社員大會(huì)是內(nèi)部意思機(jī)關(guān)，一般不能對(duì)外代表社團(tuán)執(zhí)行法律實(shí)務(wù)。負(fù)責(zé)對(duì)外交往的是“董事會(huì)”（基金會(huì)則稱“理事會(huì)”）。 2、意思表達(dá)模式： 1）董事會(huì)代表制，即全體董事共同代理（德國、瑞士）。 2）董事代表制，即每個(gè)董事均得代理（日本、臺(tái)灣）。 3）法定代表人制，即法定的一人代理（我國）。但

3、2005年公司法修改后制度有所緩和。民法通則第38條 依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。公司法舊第45條、68條、113條 董事長董事長為公司的法定代表人。基金會(huì)管理?xiàng)l例第20條 理事長是基金會(huì)的法定代表人。 公司法新第13條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。第三節(jié) 法人機(jī)關(guān) 三、監(jiān)督機(jī)關(guān) 監(jiān)事會(huì) 就監(jiān)督機(jī)關(guān)是否是法人的必設(shè)機(jī)構(gòu)，存在兩種立場： 1）非必設(shè)機(jī)構(gòu)（英美、日本） 2）必設(shè)機(jī)構(gòu)（德國、我國） 德國：有限責(zé)任公司非必設(shè) 股份有限公司必設(shè)

4、我國：無論是有限責(zé)任公司，還是股份 有限公司，監(jiān)事會(huì)都是必設(shè)機(jī)構(gòu) （公司法第52條、118條）。第三節(jié) 法人機(jī)關(guān)（四）疑問 1、董事會(huì)（理事會(huì)）真的只是執(zhí)行機(jī)構(gòu)（意思表達(dá)機(jī)構(gòu)）嗎？ 2、如果說法人的意思機(jī)關(guān)不能獨(dú)立于法人之外而單獨(dú)存在，是法人的構(gòu)成部分，那么法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)也一定要看做是法人的構(gòu)成部分嗎？ 這關(guān)系到法定代表人的超出法人經(jīng)營范圍的越權(quán)行為可否適用代理制度的問題（后述）。第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 一、法人的設(shè)立作為民事主體，法人的權(quán)利能力和行為能力始于法人的設(shè)立（ 自然人的出生）。法人能否獲得“生命”，取決于法律對(duì)其“出生”的態(tài)度以及“出生”的方式。法律對(duì)法人設(shè)立的態(tài)度可分為：

5、 1）特許主義；2）許可主義；3）準(zhǔn)則主義；4）任意主義；5）強(qiáng)制設(shè)立主義法人設(shè)立方式有：1）命令設(shè)立；2）發(fā)起設(shè)立；3）捐助設(shè)立；4）募集設(shè)立第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 一、法人的設(shè)立（一）法人設(shè)立的原則 1、特許主義（法人制度草創(chuàng)期） “ 一命令或一法律，設(shè)立一法人”（史尚寬） 2、許可主義（盛行至19世紀(jì)中葉） 除了滿足法人的實(shí)質(zhì)要件外，還需要主管官署的許可。是否允許設(shè)立，全憑官署的自由裁量。原則上，只有官署涉嫌權(quán)力濫用時(shí)，官署權(quán)力才受到限制。公益法人多采許可主義，因?yàn)槲覈鴮?duì)非營利法人持不信任態(tài)度。 我國實(shí)行許可主義的包括：1）社會(huì)團(tuán)體；2）民辦非企業(yè)單位；3）基金會(huì)；4）須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)

6、的公司。第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 一、法人的設(shè)立（一）法人設(shè)立的原則 3、準(zhǔn)則主義（最理想的制度） 滿足法人的實(shí)質(zhì)要件即得設(shè)立。主管官署沒有裁量權(quán)限，必須予以登記。在市場經(jīng)濟(jì)國家，對(duì)于公司的設(shè)立，原則上采取準(zhǔn)則主義。 我國采用準(zhǔn)則主義的有：1）無須批準(zhǔn)的公司（公司法第6條1款）；2）農(nóng)村合作社（農(nóng)民專業(yè)合作社法第10條）；3）個(gè)體工商戶（個(gè)體工商戶條例第4條2款）。 4、任意主義（罕見） 滿足法人的實(shí)質(zhì)要件即告成立，無須登記。 5、強(qiáng)制設(shè)立主義（適用于公法人）登記是法人成立的標(biāo)識(shí)第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 一、法人的設(shè)立（二）法人設(shè)立的方式 1、命令設(shè)立 對(duì)應(yīng)特許主義和強(qiáng)制設(shè)立主義。

7、適用于機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)等 2、發(fā)起設(shè)立 社團(tuán)法人的發(fā)起人認(rèn)購全部股份（公司法第78條2款）。適用于股份有限公司之外的私法人。 3、募集設(shè)立 1）社團(tuán)法人的發(fā)起人認(rèn)購一部分股份（ 公司法第78條3款）。適用于股份有限公司。2）財(cái)團(tuán)法人中，適用于公募基金會(huì)（基金會(huì)管理?xiàng)l例第3條）。 4、捐助設(shè)立 對(duì)應(yīng)財(cái)團(tuán)法人。適用于捐助人捐助全部資金的情形。第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 一、法人的設(shè)立（三）法人登記的意義 1、登記的創(chuàng)設(shè)效力 原則上，登記是法人的成立標(biāo)志。 在我國，大多公法人不以登記為成立要件。以登記為成立要件的是：1）企業(yè)法人和需要登記的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人（公司的情況，對(duì)比

8、公司法第7條）；2）民法非企業(yè)單位法人；3）基金會(huì)。 2、登記的宣示效力 如瑞士的非營利性社團(tuán)法人。我國沒有。 3、登記的公示意義和管制意義 在我國，管制意義大于公示意義（參照事業(yè)單位登記管理暫行條例第11條、社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例第17條）。第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 二、設(shè)立中的法人 公司法第95條 股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任:(一)公司不能成立時(shí), 對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;(二)公司不能成立時(shí), 對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款, 負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;(三) 在公司設(shè)立過程中, 由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的, 應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 公

9、司法解釋（三）第2條 發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 公司法解釋（三）第3條1款 第三條發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 三、法人的變更 法人變更，指法人主體地位的變更，包括法人的合并、分立、形態(tài)的變更事業(yè)目的的變更。例如，無限責(zé)任與有限責(zé)任之間的變動(dòng)等，在我國最典型的是國有企業(yè)的公司制改造。 重要的是

10、變更的公示： 民法通則第44條 企業(yè)法人分立、合并上或有其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。 第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 四、法人的終止 （一）法人的終止事由： 1）依法被撤銷；2）解散；3）依法宣告破產(chǎn)；4）其他原因（民法通則第45條）。 （二）清算程序 法人終止之前必須經(jīng)過財(cái)產(chǎn)清理程序，即清算（民法通則第40條）。 清算由主管機(jī)關(guān)或法院組織。 清算期間內(nèi)，除非為清算所需，法人不再與他人發(fā)生新的法律關(guān)系。 訴訟中，清算人取代原法人的主體資格（民通意見第62條2款，但有異議）。第四節(jié) 法人的設(shè)立、變更和消滅 四、法人的

11、終止 （三）法人終止的時(shí)點(diǎn) 注銷登記？ 民法通則第46條 企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。 問題：如果不注銷登記，法人的權(quán)利能力不消滅嗎？ 實(shí)際上，清算終結(jié)后法人已陷于死亡，登記并不反映法人的真實(shí)狀態(tài)。如果因登記尚存就認(rèn)為法人尚未終止，那么清算人的行為會(huì)歸屬于法人，而此時(shí)法人已不可能再承擔(dān)法律交往的后果。因此，為保護(hù)交易安全，法人的權(quán)利能力應(yīng)隨清算結(jié)束而消滅（朱慶育）。 第五節(jié) 法人的外部關(guān)系一、法定代表人的交易行為超出經(jīng)營范圍的，該行為的后果何時(shí)歸屬于法人？權(quán)利能力限制說（舊觀點(diǎn)） 就超越部分法人無權(quán)利能力+ 法定代表人是法人的內(nèi)部機(jī)關(guān) = 當(dāng)然無效行為能力限制說（梁慧星、方流芳）

12、 就超越部分法人有權(quán)利能力，但無行為能力+ 法定代表人是法人的內(nèi)部機(jī)關(guān) = “未確定的無效”代表權(quán)限制說 就超越部分法人有權(quán)利能力，也有行為能力+ 法定代表人是法人的代理人，但代理權(quán)受法律的限制= 適用代理理論，尤其是表見代理（朱慶育、合同法50條）第五節(jié) 法人的外部關(guān)系二、法定代表人的侵權(quán)行為，在什么情況下歸屬于法人？使用人責(zé)任（雇員的行為） 人身損害賠償解釋第9條、侵權(quán)責(zé)任法第34條、民訴意見第42條企業(yè)責(zé)任（法人自身的行為） 例如環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等。侵權(quán)責(zé)任法第41條以下、65條以下。法定代表人的責(zé)任（法定代表人的行為） 例如利用董事長身份對(duì)客戶進(jìn)行欺詐。民法通則第106條2款=侵權(quán)責(zé)

13、任法第6條。第一節(jié) 自然人的特殊形態(tài) 個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶 一、制度目的 1、自然人經(jīng)商，須取得商事資格。 在民商分立的國家，區(qū)別普通自然人和工商戶是因?yàn)榉蛇m用上不同；在民商合一的體制下，僅有對(duì)商人加以行政管理的價(jià)值（實(shí)際上是為了稅收的便利）。 至于農(nóng)村承包經(jīng)營戶制度，尚無行政管理的涵義，僅系解決農(nóng)民的商事地位問題而設(shè)（張俊浩民法學(xué)原理（上）。 2、問題：“在法律允許的范圍內(nèi)（民法通則第26條、27條）”？自然人的商事資格為什么要設(shè)限？第一節(jié) 自然人的特殊形態(tài) 個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶二、法律性質(zhì) 民法通則第29條 個(gè)體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)

14、營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。1、個(gè)體工商戶 法律地位與自然人幾乎重合。區(qū)別是經(jīng)營范圍和家庭成員間的連帶責(zé)任。 需要登記，辦理營業(yè)執(zhí)照。可以成為訴訟當(dāng)事人。2、農(nóng)村承包經(jīng)營戶 僅憑土地承包合同而成立，不需要登記。 不是獨(dú)立于自然人的訴訟主體。第二節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 一、概念 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第2條 本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。 1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與個(gè)體工商戶的區(qū)別細(xì)微個(gè)體工商戶的設(shè)立采準(zhǔn)則主義，而獨(dú)資企業(yè)目前仍采取許可主義。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)必須建立財(cái)務(wù)制度，個(gè)體

15、工商戶沒有要求。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以成為公司股東，個(gè)體工商戶不可以，只能以自然人的名義。第二節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 二、要件 1、投資人為1名自然人 2、有自己的名稱 3、相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營條件、和從業(yè)人員 三、對(duì)外承擔(dān)的責(zé)任 首先以企業(yè)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足時(shí)由個(gè)人承擔(dān)無限責(zé)任。第三節(jié) 合伙 一、概念 （一）狹義的合伙（所謂“個(gè)人合伙”） 兩人以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)（民法通則第30條）。例如律所。 起字號(hào)的合伙以核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人（民通意見第45條）。然而，民訴意見第47條。 （二）廣義的合伙 不營利為目的，包括小型工會(huì)、學(xué)生會(huì)等大

16、量中間組織。 不限于公民之間，包括合伙型聯(lián)營（民法通則第52條）。民通意見第45條 起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。民訴意見第47條 個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。第三節(jié) 合伙 二、特征 1、合伙的團(tuán)體性 合伙可以有自己的字號(hào)；合伙利益相對(duì)獨(dú)立（出資和盈余分配）。 某一合伙人的死亡、喪失行為能力或退伙不當(dāng)然引起合伙的解散。 2、合伙的人合性 合伙

17、建立在合伙人的密切人際關(guān)系的基礎(chǔ)上。 無特殊約定的，合伙人可以隨時(shí)退伙。 合伙財(cái)產(chǎn)在性質(zhì)上屬于共同共有（合有）。 3、合伙協(xié)議是合伙的形成條件 協(xié)議不是契約，而是合同行為（張谷）。 合伙財(cái)產(chǎn)屬共同共有：出資但沒有持份；退伙前沒有分割請(qǐng)求權(quán)。意思決定方式： a）原則 共同決定，成員一致同意（民法通則第34條、民通意見第51條） b）例外 合伙企業(yè)法第30條1款“多數(shù)決” c）例外的例外 合伙企業(yè)法第31條2款“一致同意”債務(wù)的承擔(dān)：對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)按協(xié)議或出資比例承擔(dān)債務(wù)。超出應(yīng)承擔(dān)額的，可以追償。共同經(jīng)營：“事業(yè)共同體的思想”。具體方式可以是資金、實(shí)物、技術(shù)性勞務(wù)（民通意見第46條）。單

18、選題（2009年真題）王東、李南、張西約定共同開辦一家餐館，王東出資20萬元并負(fù)責(zé)日常經(jīng)營，李南出資10萬元，張西提供家傳菜肴配方，但李南和張西均只參與盈余分配而不參 與經(jīng)營勞動(dòng)。開業(yè)兩年后，餐館虧損嚴(yán)重，李南撤回了出資，并要求王東和張西出具了餐館經(jīng)營虧損與李南無關(guān)的字據(jù)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A王東、李南為合伙人，張西不是合伙人 B王東、張西為合伙人，李南不是合伙人 C王東、李南、張西均為合伙人 D王東和張西所出具的字據(jù)無效答案：C第三節(jié) 合伙 三、合伙的類型 1、營利性合伙和非營利性合伙 我國只關(guān)注前者（民法通則第30條“合伙的定義”）。 2、個(gè)人合伙和合伙企業(yè) 前者不以書面協(xié)議和工商登

19、記為必要（民通意見第50條）。 前者被限制獨(dú)立訴訟主體資格。 意思決定方式不同（重要！）。 稅收上不同（？2008年關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知“先分后稅原則”） 3、個(gè)人合伙和合伙型聯(lián)營第三節(jié) 合伙 四、退伙和終止 （一）個(gè)人合伙的退伙 自由退伙 + 過錯(cuò)責(zé)任賠償 + 合伙期間債務(wù)的清償 民通意見第52條 合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，原則上應(yīng)予準(zhǔn)許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)等情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。 民通意見第53條 合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。第三節(jié) 合伙 四、退伙、合伙的解散 （二）合伙財(cái)