(完整word版)代位權(quán)制度功能演變

1、歡迎共閱代位權(quán)制度功能演變一、債權(quán)人代位權(quán)制度的原型及其演變（一）債權(quán)人代位權(quán)制度的原型債權(quán)人代位權(quán)，系債權(quán)人為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利之權(quán)利。近代民法中它最早出現(xiàn)在法國民法中（法國民法典第 11661166 條），而 后法國法系都確立了這一制度（意大利民法第 12341234 條、西班牙民法第 11111111 條、 荷蘭民法第13761376 條），而繼承羅馬法的另一法系德國法系的國家德國、瑞士 并未制定此制度，先后學(xué)習(xí)法國、德國的日本仍從法國移植了此制度，在其 影響下韓國及臺(tái)灣地區(qū)民法都仿效制定了這一制度（韓國民法第 404404、405405 條,臺(tái)灣民法第 24224

2、2、243243 條），我國合同法及司法解釋基本確立了這一制度。然 而，債權(quán)人代位權(quán)制度從產(chǎn)生之日起就在不斷改變，對(duì)于它的目的、功能及 實(shí)務(wù)操作甚至存在的必要性有諸多爭論，實(shí)有必要對(duì)這些問題作檢討分析。債權(quán)人代位權(quán)制度首先在法國民法中確立，但其源自何處卻無定論。據(jù) 日本學(xué)者考證，此制度主要源于羅馬法與日耳曼法。前者表現(xiàn)在破產(chǎn)中，破 產(chǎn)者的財(cái)產(chǎn)被概括性拍賣，財(cái)產(chǎn)受讓人也概括性承受其權(quán)利，法國習(xí)慣法上 對(duì)此有反映。而古日耳曼法規(guī)定無擔(dān)保債權(quán)人有對(duì)債務(wù)人總財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)， 因此當(dāng)其利害有受損之危險(xiǎn)時(shí)可行使債務(wù)人契約上的權(quán)利。法民法繼受于此 創(chuàng)設(shè)債權(quán)人代位權(quán)制度，于其民法第 11661166 條規(guī)定，如

3、有必要，債權(quán)人得行使 其債務(wù)人的一切權(quán)利及訴權(quán)。歡迎共閱債權(quán)人代位權(quán)制度的設(shè)立，目的在于防止債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少。因 債務(wù)人資產(chǎn)作為一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)時(shí)，是作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保的，其增減 狀況會(huì)影響到債權(quán)人之債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，故法律賦予債權(quán)人為維持責(zé)任財(cái)產(chǎn)之 穩(wěn)定而行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，權(quán)利行使所得皆歸入債務(wù)人一般財(cái)產(chǎn)，而不 是代位權(quán)行使人，這也稱為入庫規(guī)則。由此可見，債權(quán)人代位制度的最初的 目的是保全債權(quán)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，有學(xué)者稱之為債權(quán)人代位權(quán)制度的強(qiáng)制執(zhí)行 預(yù)備的功能。（二）債權(quán)人代位權(quán)制度功能的演變債權(quán)人代位權(quán)制度誕生本身就是對(duì)債的相對(duì)性的背叛，從一開始它就注 定要扮演“異端”的角色，就注定要

4、備受非議，隨著自身的不斷膨脹衍生出 一些有別于人們?cè)O(shè)計(jì)此制度應(yīng)有的功能時(shí)，債權(quán)人代位權(quán)制度又一次成為學(xué) 者們關(guān)注的焦點(diǎn)，它的目的、功能甚至存在的必要被重新審視。它的新發(fā)展 在日本表現(xiàn)得最為明顯，據(jù)學(xué)者研究它在日本有兩個(gè)明顯的發(fā)展趨勢，主要 表現(xiàn)在：一、由債權(quán)保全向債權(quán)回收發(fā)展。二、由金錢債權(quán)向特定之債的保 全發(fā)展。據(jù)傳統(tǒng)代位權(quán)制度，代位權(quán)行使的最終目的雖然是實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但它 保全的是全體債權(quán)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人代位權(quán)的行使的結(jié)果僅僅為任意清 償或強(qiáng)制執(zhí)行作好準(zhǔn)備，但日本在一判例中確立了在某些特殊情況下，債權(quán) 人代位權(quán)的行使可形成優(yōu)先效力的先例。當(dāng)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的金錢債權(quán)行使 代位權(quán)時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)

5、求第三人直接向自己清償，而后有向債務(wù)人返還的義 務(wù)，但就自己與債務(wù)人間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可主張發(fā)生抵消的效力。這在事實(shí) 上已形成優(yōu)先受償，代位權(quán)行使的優(yōu)先權(quán)原則首次出現(xiàn)。在這種情況下，債 權(quán)的保全與債權(quán)的實(shí)現(xiàn)合二為一了。我國立法受日本臺(tái)灣影響，立法上在幾 度徘徊后，終于沿著債權(quán)人代位權(quán)功能擴(kuò)張的路繼續(xù)前進(jìn)，并最終突破了日 本、臺(tái)灣民法走得更遠(yuǎn)，第一次徹底確立了優(yōu)先權(quán)原則，我國成了有代位權(quán) 制度的大陸法系國家中第一個(gè)完全確立此原則的國家。 后一趨勢主要表現(xiàn)在， 日本及臺(tái)灣歡迎共閱3在判例及實(shí)務(wù)上承認(rèn)除一般債權(quán)外某些特定債權(quán)也可行使代位 權(quán)。如不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記請(qǐng)求權(quán)、基于租賃的排除妨害請(qǐng)求權(quán)、共有者相互

6、履 行請(qǐng)求權(quán)、交通事故被害者代位加害者的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)，也被稱作代位權(quán)的 “他用”。二、債權(quán)人代位權(quán)制度功能演變的合理性分析對(duì)入庫規(guī)則的突破在多大程度上是合理的 ? ?抑或代位權(quán)制度本身的存在 從來就是不必要的 ? ?要回答這兩個(gè)問題， 我們必須首先確定， 債權(quán)人代位權(quán)制 度的存在是否僅僅因?yàn)樗茄a(bǔ)充民事保全執(zhí)行制度不完善的需要 ? ?因?yàn)橥?大陸法系的德國與瑞士并沒有設(shè)計(jì)債權(quán)人代位權(quán)制度。通過學(xué)者的研究，我 們可以肯定代位權(quán)最初是出于彌補(bǔ)民事保全執(zhí)行制度不完備而設(shè)立的。 德國、 瑞士的強(qiáng)制執(zhí)行制度完備，尤其是對(duì)債務(wù)人之動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)之執(zhí)行方 法及債權(quán)人對(duì)第三人之訴訟皆有明文規(guī)定，而法國民

7、法對(duì)此欠明文規(guī)定乃用 債權(quán)人代位權(quán)制度以補(bǔ)其不足。近年由于法國民事保全執(zhí)行制度的完備，尤 其是從 19931993 年 3 3 月 1 1 日起施行新民事執(zhí)行法將民事保全與執(zhí)行分離， 債權(quán)人代位權(quán)制度已無大用。但同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)注意到，日本、臺(tái)灣在有完備的民事 執(zhí)行制度的情況下，債權(quán)人代位權(quán)制度設(shè)立以來，在責(zé)任財(cái)產(chǎn)的保全上未充 分發(fā)揮其作用，但是判例學(xué)說認(rèn)定的在一定范圍內(nèi)的優(yōu)先權(quán)、形成權(quán)的代位 及代位權(quán)的“他用”等發(fā)揮著重要作用，使此制度在日本仍有現(xiàn)實(shí)意義。我國在合同法及關(guān)于合同法的司法解釋中詳細(xì)規(guī)定了此制度，并確立了 優(yōu)先權(quán)原則。有學(xué)者給予其極高評(píng)價(jià)，認(rèn)為是一種超越。我國民事執(zhí)行制度 在民訴法第

8、九章財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行即第二十二章執(zhí)行措施有概括性規(guī)定 （見第 9494 條、第 221221 條） ，內(nèi)容頗不完整。筆者認(rèn)為，確立債權(quán)人代位制度毫 無疑問是有必要的，我國民事立法剛剛起步，不論實(shí)體法還是程序法都還不 完善，且我國現(xiàn)行法律多從日本移植，代位權(quán)制度歡迎共閱于日本有其獨(dú)立價(jià)值，于 我國也同樣。其原因在于：一、行使代位權(quán)，手續(xù)簡便，可在取得執(zhí)行名義 前即達(dá)保全目的。二、某些特定債權(quán)無代位權(quán)制度便無從保全，如不動(dòng)產(chǎn)移 轉(zhuǎn)登記請(qǐng)求權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)利用權(quán)等。三、財(cái)產(chǎn)上保存行為的代位，是民事執(zhí)行 程序不可替代的。如中斷時(shí)效、登記請(qǐng)求權(quán)等。四、代位權(quán)是一種積極權(quán)利， 其行使可使糾紛于發(fā)生前得以解決，

9、可預(yù)先作到止息糾紛的目的。對(duì)于債權(quán) 人代位權(quán)制度優(yōu)先權(quán)原則的確立， 筆者認(rèn)為是法律適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物， 是補(bǔ)救代位權(quán)制度功能落空的捷徑，是對(duì)該制度的一次偉大重塑?？隙ㄋ?理由：1 1、平等原則的要求。民法是調(diào)整私的法，它賦予所有權(quán)利主體平等的權(quán) 利能力，所有權(quán)利主體平等地享有并行使自己的權(quán)利。民法上的平等僅僅是機(jī)會(huì)的平等， 它排斥結(jié)果的平等。結(jié)果平等與商品經(jīng)濟(jì)自身的邏輯是相矛盾，商品經(jīng)濟(jì)正 是利用競爭來提高資源配置效率的。 只有在堅(jiān)持機(jī)會(huì)平等的基礎(chǔ)上兼顧公平。 而入庫規(guī)則實(shí)質(zhì)上是忽視了各債權(quán)人在追求行使代位權(quán)時(shí)的機(jī)會(huì)差異，僅僅 關(guān)注代位權(quán)行使結(jié)果是否公平。也許是最初的設(shè)計(jì)者有鑒于代位權(quán)制

10、度突破了債的相對(duì)性原則而故意作了一次平衡，就民法本身而言應(yīng)當(dāng)追求機(jī)會(huì)的平等。2 2、意思自治原則的要求。 民法遵循意思自治原則， 自己意思， 自己責(zé)任。 自己責(zé)任指不論風(fēng)險(xiǎn)還是利益由行為者自己承擔(dān)。 入庫規(guī)則明顯違背此原則。 代位權(quán)的行使要付出很多的時(shí)間精力，而且最終是否成功是不確定的。據(jù)入 庫規(guī)則，若行使成功其利益歸于全體債權(quán)人，若失敗其代價(jià)由行為者自己承 擔(dān)，這根本上違背了意思自治原則。基于此，債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性會(huì) 受影響，甚而可能使代位權(quán)制度成為一頁空歡迎共閱5文。3 3、實(shí)務(wù)上的需要。據(jù)入庫規(guī)則，代位權(quán)行使僅僅為任意清償或強(qiáng)制執(zhí)行 或破產(chǎn)程序進(jìn)行預(yù)備，只能以訴訟方式行使代位權(quán)的情

11、況下，債權(quán)人要提出 代位之訴、撤銷之訴及給付之訴三個(gè)訴訟，為實(shí)現(xiàn)一個(gè)債權(quán)提起三個(gè)訴訟顯 得太過累贅，依優(yōu)先受償原則只需提起一個(gè)訴訟便可實(shí)現(xiàn)債權(quán)，較前一種方 式極為便捷。對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)制度發(fā)展的另一趨勢，即向特定債權(quán)發(fā)展亦應(yīng)予以肯 定。首先，從債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)看。目前對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)有諸多 看法，主要有代理權(quán)說（法國通說 ） 、從權(quán)利說、管理權(quán)說、債權(quán)權(quán)能說和救 濟(jì)權(quán)說。代理權(quán)說與管理權(quán)說均基于債權(quán)人代位權(quán)之目的在于保全全體債權(quán) 人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)即為債務(wù)人本人的利益行使權(quán)利，我國已經(jīng)確立優(yōu)先權(quán)原則， 債權(quán)人代位權(quán)的行使目的在于直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)，因兩說不可取。救濟(jì)權(quán)說沒有 反映代位權(quán)的本質(zhì)特征。

12、從本質(zhì)上看，代位權(quán)是法律賦予給債權(quán)的一種延伸 效力。因此，筆者贊同代位權(quán)是一項(xiàng)債權(quán)權(quán)能的觀點(diǎn)。所謂權(quán)能，是權(quán)利人為實(shí)現(xiàn)權(quán)利可以采取的各種措施和手段。同一權(quán)利可以有不同的權(quán)能，不同 權(quán)能也表現(xiàn)出不同作用和形式，是構(gòu)成權(quán)利內(nèi)容的有機(jī)組成部分。因此，此 項(xiàng)權(quán)利之根本在于維護(hù)債權(quán)人的利益。其次，關(guān)于特定債權(quán)能否作為保全的 對(duì)象的原因在于對(duì)債權(quán)人代位行使的利益應(yīng)歸屬于債權(quán)人還是全體債權(quán)人存 在分歧，基于現(xiàn)實(shí)代位權(quán)制度的目的在于維護(hù)行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益， 而不是全體債權(quán)人的利益，特定債權(quán)理所當(dāng)然可作為保全對(duì)象。二、優(yōu)先權(quán)原則下的代位權(quán)構(gòu)成條件及其行使歡迎共閱在肯定債權(quán)人代位權(quán)制度優(yōu)先權(quán)原則及特定債權(quán)的

13、代位權(quán)適用情況下， 債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件及行使都需要作出調(diào)整，下就這兩個(gè)問題作簡要分 析。（一）代位權(quán)的構(gòu)成要件1 1、債權(quán)人有代位的必要。 一般的代位權(quán)理論將此要件表述為有保全債權(quán) 的必要，我國司法解釋表述為“對(duì)債權(quán)人造成損害”，當(dāng)作相同理解，即如 果債權(quán)人不代位行使債務(wù)人的權(quán)利，其債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。若以字面意 思理解，損害既然已經(jīng)發(fā)生，保全債權(quán)自然有減少損害的效果，但避免損害 的發(fā)生更符合制度設(shè)計(jì)的目的。對(duì)于此條件建議我國立法以“債權(quán)人有代位 的必要”表述更為準(zhǔn)確。如前所述，擴(kuò)大代位權(quán)的適用是必要的，所以我們 應(yīng)當(dāng)正確理解何為“必要”，其一，所代位行使的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)的實(shí)現(xiàn) 息息相

14、關(guān)。這些權(quán)利可以是一般債權(quán)，也可以是特定債權(quán)，也可以是其它性 質(zhì)的非專屬于債務(wù)人的權(quán)利。 當(dāng)其保全的是以金錢給付為內(nèi)容的一般債權(quán)時(shí)， 自然應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人無資力為要件 ; ; 若是特定債權(quán)， 固然債務(wù)人有資力， 但與債 權(quán)能否實(shí)現(xiàn)無關(guān)時(shí)，無資力便不應(yīng)當(dāng)作為要件。其二，“必要”并不意味代 位行使是唯一的救濟(jì)或保全方式，當(dāng)與其它方式如民事程序法上財(cái)產(chǎn)保全競 合時(shí)，債權(quán)人可自行選擇方式。2 2、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)須合法代位權(quán)制度的宗旨是保全并最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這要求以合法有效的債權(quán)為 前提，且涉及的兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系都必須合法。由于優(yōu)先權(quán)原則確立，代位 權(quán)行使的結(jié)果是直接清償，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)“合法”作嚴(yán)格意義上

15、的理解。對(duì)于 因違法被確認(rèn)無效或被撤銷以及失去效力的債權(quán)當(dāng)然的不能作為代位權(quán)的基 礎(chǔ)。為了對(duì)優(yōu)先權(quán)原則進(jìn)行平衡， 我們對(duì)于已過訴訟時(shí)效或效力待定的債權(quán)， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制債權(quán)人代位權(quán)行使。已過訴訟時(shí)效的債權(quán)已經(jīng)成為自然債權(quán)，是否得到清償由債務(wù)人選擇。 當(dāng)債務(wù)人已作出不愿履行表示的，歡迎共閱7債權(quán)人不得 行使代位權(quán) ; ; 若債務(wù)人未作出不愿履行的表示， 債權(quán)人可以行使代位權(quán)，但債 權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 效力待定的債權(quán)指須經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)才能生效的債權(quán)。 債權(quán)效力確認(rèn)之前，行使代位權(quán)缺乏合法的前提，無異于將風(fēng)險(xiǎn)損失完全歸 于次債務(wù)人，這對(duì)次債務(wù)人也是不公平的。至于效力待定的債權(quán)，若形成權(quán) 為債務(wù)人享有

16、， 債權(quán)人可先代為行使其形成權(quán)， 再行使其代位權(quán) ; ; 若形成權(quán)為 其它人享有，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先行催告，再視結(jié)果確定是否可以行使代位權(quán)。3 3、債務(wù)人怠于行使對(duì)第三人的債權(quán)關(guān)于何為“怠于行使權(quán)利” ? ?我國最高人民法院司法解釋第 1212 條解釋 為：“債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式 向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期 債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！庇纱丝芍?，我國法律認(rèn)為只要存在債務(wù)人行使債權(quán)處于一 種消極的不作為狀態(tài)，而這種狀態(tài)與債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)有因果關(guān)系，即構(gòu)成怠于 行使，而不論其是否主觀故意，或有其它原因?；谏鲜龅耐瑯永碛?，我國 確立優(yōu)先權(quán)原

17、則， 對(duì)于行使代位權(quán)之條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。 考慮主觀因素是必要的，因?yàn)橛袀鶆?wù)人不行使自己債權(quán)的客觀情況即可提起代位訴訟使法律有過分保 護(hù)了債權(quán)人嫌。債務(wù)人不行使自己的債權(quán)不一定是出于延遲給付的惡意，不 排除在特定情況下為了使債權(quán)人滿意地獲得清償而怠于行使，有時(shí)積極的行 使也可能不利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！暗∮凇睉?yīng)當(dāng)包含兩層意思：一是有不行使權(quán) 利的事實(shí)，二是有故意不行使的主觀故意。具備這兩個(gè)條件時(shí)方形成“怠于 行使”，利于限制代位權(quán)的濫用。對(duì)于其它兩個(gè)要件即債權(quán)必須到期、債務(wù) 人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)并無太大爭議。（二）債權(quán)人代位權(quán)的行使歡迎共閱1 1、行使的方式傳統(tǒng)民法中，代位權(quán)的行使方式有兩種

18、，即裁判方式和徑行方式。裁判 方式即訴訟方式，徑行方式即非訴訟方式。日本民法典規(guī)定可以通過訴訟與 非訴訟兩種方式行使 , , 法國民法典排除了非訴訟方式， 只得以訴訟方式行使代 位權(quán)，我國法律為了對(duì)優(yōu)先權(quán)原則進(jìn)行平衡也只認(rèn)同訴訟方式。筆者認(rèn)為應(yīng) 當(dāng)肯定非訟行使方式，其原因在于：第一、以訴訟方式行使代位權(quán)的成本高 對(duì)證據(jù)要求嚴(yán)，債權(quán)人負(fù)有舉證責(zé)任，難度較大，債權(quán)人要獲悉債務(wù)人有到 期債權(quán)已不容易，再對(duì)此債權(quán)關(guān)系舉證實(shí)為不易。若債務(wù)人次債務(wù)人對(duì)代位 權(quán)的存在都異議，仍通過訴訟方式，有畫蛇填足之嫌。第二、有的權(quán)利不宜以訴訟方式行使。例如保存行為中的中斷時(shí)效，如果在提起訴訟以后已過時(shí) 效，則代位行使毫

19、無意義。第三、立法者為避免代位權(quán)的濫用，在對(duì)代位權(quán) 行使的條件規(guī)定不甚明確的情況下試圖以限制行使方式的辦法進(jìn)行平衡，其 合理與否值得商榷。正如筆者在上文已說明的，只要對(duì)條件嚴(yán)格規(guī)定，設(shè)置 一定的程序性義務(wù)，將是否濫用交由債務(wù)人去判斷并抗辯，廣泛的濫用是可 以避免的。如若果真有濫用的情況，還可賦予債務(wù)人撤銷權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。2 2、行使的范圍有代位權(quán)制度大陸法系國家民法對(duì)范圍的規(guī)定都很廣，除專屬于債務(wù)人 及依權(quán)利本身性質(zhì)不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利外皆可。我國關(guān)于合同法的司法解釋卻將 范圍限定在以金錢給付為內(nèi)容的一般債權(quán)內(nèi)。 我們既然有勇氣突破入庫規(guī)則， 在這一有著廣泛共識(shí)的問題上又何必太過謹(jǐn)慎。其范圍應(yīng)當(dāng)包涵債務(wù)人現(xiàn)有 的一切可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 1 1、債權(quán)，包括一般債權(quán)和特定債權(quán) ;2;2 、物上請(qǐng)求權(quán) ;3;3、 某些形成權(quán)，如解除權(quán)、撤銷權(quán)、選擇之歡迎共閱9債選擇權(quán)等 ;4;4 、抗辯權(quán) ;5;5 、某些保 存行為，如中斷時(shí)效、登記請(qǐng)求權(quán)等 ;6;6 、損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這里不僅僅指侵 權(quán)之債，還有基于瑕疵擔(dān)保責(zé)任