全面盤點破產清算的相關法律要點

1、全面盤點破產清算的相關法律要點編輯整理/廣東廣強律師事務所 陳琦1.     企業(yè)清算分哪幾種，分別基于哪些原因？答：清算分為破產清算和非破產清算兩種，其中破產清算主要規(guī)定在企業(yè)破產法，非破產清算則散見于公司法。破產清算的原因最通俗的說法就是資不抵債，準確的表述則是企業(yè)破產法第二條規(guī)定的“企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”。非破產清算的原因相對較多，主要規(guī)定在公司法第一百八十條和第一百八十二條，歸納如下：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；股東會或者股東大會決議解散；因公司合并或

2、者分立需要解散；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東依法請求人民法院解散公司，人民法院予以解釋的。 2.     企業(yè)“資不抵債”就一定要破產清算嗎？答：不一定。根據企業(yè)破產法，“企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”可以選擇和解、重整或清算三個程序。與破產清算不同的是，破產重整可以使面臨困境但有挽救希望的企業(yè)避免關門清算，從而獲得恢復生機的機會。和解是指人民法院受理破產案件后，破產程序終結前，債務人與債權人之間就延期償還和減免債務問題達成協(xié)議，中止破產程

3、序的一種方法。 3.     誰可以申請破產清算，或者破產重整、破產和解？答：破產清算申請人可以是債務人和債權人。此外，金融機構具有破產原因的，國務院相應的金融監(jiān)督管理機構亦可以提出破產清算。破產重整制度的申請人則較為廣泛。按照破產法的規(guī)定，重整程序的申請人分為兩種情況：一是破產案件受理前的初始重整申請，可以由債務人或者債權人提出；二是破產案件受理后，破產宣告前的后續(xù)重整申請，初始申請為債權人申請債務人破產清算的，債務人或者持有債務人注冊資本1/10以上的出資人可以提出。此外，金融機構具有破產原因或者有發(fā)生破產原因可能的，國務院相應的

4、金融監(jiān)督管理機構亦可以提出破產重整。破產和解申請人僅限于債務人。也就是說，當債務人不能清償到期債務而具備破產原因時，債權人依法有權向法院申請宣告?zhèn)鶆杖似飘a，而不能提起破產和解，至于債務人為了避免被宣告破產，可以向債權人提出破產和解的請求。 4.     破產清算、破產重整、破產和解在性質上有何不同？答：破產清算制度是通過宣告?zhèn)鶆杖似飘a后，由破產管理人對破產財產進行清算、評估、處理，并按照規(guī)定的程序和分配規(guī)則對破產財產進行分配，最終使債務人不復存在的一套制度。破產清算制度往往適用于那些無法通過重整或和解而繼續(xù)生存下去的公司。破產重整是指

5、不對破產企業(yè)立即進行清算，在法院主持下由債務人與債權人達成協(xié)議，制定重整計劃，規(guī)定在一定期限內，債務人按一定方式全部或部分償清債務，同時債務人可以繼續(xù)經營其業(yè)務，其著眼于積極預防破產，充分調動各方利害關系人的積極性，共同拯救陷于經營困境的企業(yè)，從根本上恢復債務人的生產經營能力，維持企業(yè)正常的生產經營秩序，實現(xiàn)企業(yè)價值的更生再造，在性質上具有債務清理和企業(yè)拯救的雙重目的。破產和解制度著眼于通過債權人與債務人的協(xié)商，減免債務數額及延緩債務履行期限，使債務人擺脫了經濟困難、避免破產，從而維護社會正常交易秩序，兼顧當事人個體利益與社會利益。 5.    

6、; 破產清算、破產重整、破產和解在適用條件上有何不同？答：破產和解和破產清算的適用條件是相同的，均是債務人不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務，或者是債務人不能清償到期債務，且明顯缺乏清償能力。而破產重整的適用條件則相對寬松，不僅在破產原因已經發(fā)生時可以申請重整，在債務企業(yè)有明顯喪失清償能力可能時，即是在存在破產可能情況下也可以申請重整。  6.     破產清算、破產和解和破產重整是通過什么方式來解決債權債務問題的？答：破產清算制度只是通過法律程序對債務人財產進行清算，并將可分配財產在有關權利人（主要是債權人

7、）間實現(xiàn)較為公平的清償，因而沒有更多的措施可以采用。破產和解制度是通過債權人與面臨被宣告破產的債務人之間就減免債務、債務的遲延履行等方面達成和解協(xié)議的方式實現(xiàn)的，可以采取的措施也較為單調，主要靠債權人的讓步，給債務人以喘息的機會從而獲得清償手段。企業(yè)重整制度的適用目標是企業(yè)擺脫經營困境，維持其正常經營秩序。為此，重整制度的措施較為豐富，只要法律沒有明確限制或者禁止的，原則上都可以實施，如可采取延期償還或減免債務的方式，還可采取無償轉讓股份，核減或增加公司注冊資本，將債權轉化為股份，向特定對象定向發(fā)行新股或公司債券，轉讓營業(yè)、資產等方法；此外還有重整方式的多樣靈活性，如當各個表決組不能一致以法定

8、多數通過重整計劃時，那么管理人可根據企業(yè)具體情況，決定將重整計劃提交法院強制批準。 7.     破產清算、破產重整、破產和解之間能夠轉化嗎？答：企業(yè)破產法規(guī)定了破產清算與破產重整、破產清算與破產和解之間的轉換，沒有規(guī)定破產重整與破產和解之間的轉化。   破產清算程序向重整程序的轉化破產法第70條第2款規(guī)定，“債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整”。參考最高人民法院關于企業(yè)破產法司法解釋理

9、解與適用，此轉化應滿足以下條件：請求權人僅限于債務人以及出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，債權人、管理人不得請求轉化。轉化請求的提出應在宣告?zhèn)鶆杖似飘a前。債務人必須具備重整能力，即債務人具有重整價值和再建希望。   重整程序向破產清算程序的轉化在六種情況下重整程序可以向破產清算程序轉化：債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務；債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的；重整計劃草案未獲通過且沒有獲得法院的強行批準，或者已經通過的重整計劃未獲

10、得法院的批準；債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。此轉化的規(guī)則如下：重整程序向破產清算程序轉換的請求權人原則上是管理人或者利害關系人，在特定情況下法院可裁定終止重整程序，宣告?zhèn)鶆杖似飘a。出現(xiàn)重整程序向破產清算程序轉換的法定轉換事由。轉換的效果：債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。   破產清算程序向和解程序的轉化債務人可以在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a宣告前，向人民法院申請和解。據此，該轉化的

11、基本規(guī)則是：轉化的請求權人為債務人，債權人、管理人不具有申請和解的權利；轉化的時間應在法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a之前?；谄飘a程序的不可逆性，破產宣告后，債務人不得再提出和解申請；轉化的條件是債務人應提出和解協(xié)議草案，和解申請經法院審查符合破產法的規(guī)定。   和解程序向清算程序的轉化和解程序在三種情況下可以向清算程序轉化：和解協(xié)議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可。因債務人的欺詐或者其他違法行為而達成和解協(xié)議。債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，和解債權人請求轉化的。據此，該轉化的特點是：有權轉化程序的主體是法院，在債務人不

12、能或者不執(zhí)行和解協(xié)議時，請求轉化的主體為和解債權人；轉化的時間應債務人的不同情形而定，既可以是和解協(xié)議草案未獲通過或者未獲法院批準時，也可以是和解協(xié)議生效后、和解協(xié)議執(zhí)行期間；轉化的法定事由，破產法作了明確規(guī)定。轉化效果是和解債權人在和解協(xié)議中作出的債權調整的承諾失去效力，但債權人因執(zhí)行和解協(xié)議計劃所受的清償仍然有效，債權未受償的部分作為破產債權，前述已受償的債權人只有其他同順位債權人同自已所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供擔保的繼續(xù)有效。和解程序與重整程序之間的相互轉換和解程序與重整程序之間能否轉換，對于此問題，我國破產法未作出明確規(guī)定，理論界和實務界存在不同的

13、觀點：一種觀點認為，鑒于破產和解程序和重整程序均屬于再建性程序，兩者具有基本相同的功能，一旦選擇就不能再進行轉換；另一種觀點認為，我國破產法沒有明確禁止這兩類程序間的相互轉換，也不存在相互之間轉換的障礙，因此，該兩類程序可以相互轉換。  8.     什么叫變價？破產清算中的變價該如何進行？答：變價是指將破產財產折價變現(xiàn)。企業(yè)破產法第一百一十二條第一款規(guī)定除債權人會議另有決議的，變價出售破產財產應當通過拍賣進行。根據企業(yè)破產法第一百一十一條之規(guī)定，破產財產變現(xiàn)通常經過以下程序：管理人提出破產財產變價方案并提交債權人會議討論。

14、破產宣告后管理人應及時擬訂破產財產變價方案，變價方案中一般包含待變價的財產總量、類別、財產估價、變價的原則和方式、變價的時間與進度安排、變價的預計費用、委托評估、拍賣機構的情況等與財產變價有關的內容。擬訂好的變價方案應提交債權人會議討論，債權人會議有職權表決通過破產財產的變價方案。破產財產變價方案應經債權人會議表決通過或人民法院裁定。債權人會議表決通過變價方案的具體條件為：出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權的二分之一以上（企業(yè)破產法第64條）。在變價方案未獲債權人會議通過的情況下，為提高破產案件的效率，人民法院有權在債權人會議一次表決未通過時即裁定（企業(yè)

15、破產法第65條）。管理人按照債權人會議通過的或人民法院裁定的破產財產變價方案實施財產變現(xiàn)。 9.     企業(yè)破產清算時進行估值的標準是怎樣的？答：首先，對于公司的資產負債表上的應收賬款等類似應該收取的部分，不能計算在內。其次，對于公司的負債、應付賬款等資產負債表上的負債部分，要全部計入應該償還。再次，對于公司的存貨要仔細的分析這家公司的業(yè)務類型，然后對存貨價值做折扣處理。如果是一家制造類的公司則可在公司快要破產的時候通過大減價的方式轉換為現(xiàn)金來償債。但是，對于某些特殊的行業(yè)，比方說生產飲料瓶子的公司在破產的時候，因為難以找到同樣一家

16、生產類似瓶子的公司來接貨，它的存貨的價值就很難變現(xiàn)了。然后，對于固定資產可以折價處理。比方說制藥業(yè)的廠房可以出售變現(xiàn)，生產藥品的機器可以折價處理。對于公司的辦公大樓可以賣出去抵債。最后，商譽、專利、知識產權、商標等無形資產在公司破產之后很難變現(xiàn)，所以我們不能再把它計入資產項。 10.   是不是只有企業(yè)資不抵債了才能申請破產清算？答：不是。人民司法刊登的（2009）錫破字第9號案件表明，即使在企業(yè)資能抵債的情況下也能對其進行破產清算。無錫中級法院認為：安信達公司雖然資產評估值大于債務總額，但資產的主要構成是固定資產，其中土地、房屋和主體設備是維系安信達公

17、司生存之根本，非經破產清算不能處分；而安信達公司的流動資產金額有限，不能滿足清償債務之需，符合不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力這一破產條件。依照企業(yè)破產法第二條第一款、第一百零七條第一款的規(guī)定，裁定宣告安信達公司破產。最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定第31條第1款規(guī)定，不能清償到期債務指的是債務的履行期限已屆滿且債務人明顯缺乏清償債務的能力，即包括停止支付的外觀事實和缺乏清償能力的內在原因。最高人民法院關于適用中華人民共和國企業(yè)破產法若干問題的規(guī)定(一)第四條第一項也規(guī)定，債務人賬面資產雖大于負債，但因資金嚴重不足或者財產不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務的，人民法院應當認定其明顯缺

18、乏清償能力。因此，在信用經濟高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，負債經營是正常的經濟現(xiàn)象，有些債務人盡管資不抵債，但仍能以企業(yè)信用、融資能力等維持并改善經營局面，扭轉虧損狀況而恢復償債能力。在這種情況下，資不抵債并不意味著達到破產界限。另一方面，有些債務人盡管資大于債，但其資產主要是固定資產，這些固定資產是企業(yè)賴以生存的生產資料，不能以之清償債務，而一旦將之變現(xiàn)償債，企業(yè)就喪失了經營能力，同樣陷于破產境地，而資不抵債僅僅是輔助判斷債務人是否缺乏清償能力的依據之一。 11.   破產財產具體包括哪些？答：最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定第六十四條規(guī)定，債務人

19、在破產宣告時所有的或者經營管理的全部財產、債務人在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產以及其它應由債務人行使的其它財產權利均是破產財產。具體而言，有幾類破產財產的性質需要特別說明：（1）      債務人與他人共有的財物分割或轉讓的財物是破產財產；（2）      開辦人補足投資所得的財產是破產財產；（3）      破產前受讓但未支付或未完全支付對價的財產、土地使用權是破產財產；（4）  

20、60;   已被采取民事執(zhí)行措施未被執(zhí)行或未執(zhí)行完畢的，或者執(zhí)行回轉的財產是破產財產；（5）      依代位求償權而得的債權是破產財產；（6）      未到期的債權； 12.   已經用以擔保的財物還屬于破產財產嗎？答：已經用以擔保的財物不屬于破產財產，但超償付后有剩余的部分屬于破產財產。企業(yè)破產法第一百零九條規(guī)定了破產程序中擔保物權人的優(yōu)先受償權：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享

21、有優(yōu)先受償的權利。”更為明確的是，最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定第七十一條第二項規(guī)定抵押物、留置物、出質物不屬于破產財產，但權利人放棄優(yōu)先受償權的或者優(yōu)先償付被擔保債權剩余的部分除外。 13.   企業(yè)的破產費用包括哪些？答：企業(yè)破產法第四十一條規(guī)定了企業(yè)的破產費用包括下列幾項：破產案件的訴訟費用；管理、變價和分配債務人財產的費用；管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。 14.   企業(yè)申請破產后產生的哪些債務為共益?zhèn)鶆眨看穑浩髽I(yè)破產法第四十二條規(guī)定企業(yè)破產申請被受理后產生的下列債務為共益

22、債務：因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；債務人財產受無因管理所產生的債務；因債務人不當得利所產生的債務；為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務；債務人財產致人損害所產生的債務。 15.   企業(yè)破產清算后按何順序償還債務？答：企業(yè)破產法第一百一十三條規(guī)定了破產財產清償的順序：第一位階：破產費用和共益?zhèn)鶆?；第二位階：破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)

23、規(guī)定應當支付給職工的補償金。破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算；第三位階：破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；第四位階：普通破產債權。 16.   企業(yè)已經進入破產程序，債權人還能否向人民法院起訴要求其償還？答：不能，只能請求確定債權。最高人民法院關于<中華人民共和國企業(yè)破產法>施行時尚未審結的企業(yè)破產案件適用法律若干問題的規(guī)定第9條第二款“債權人就爭議債權起訴債務人，要求其承擔償還責任的，人民法院應當告知該債權人變更其訴訟請求為確認債權”，即是對債權異議訴訟性質的明確認定。因此異議人在

24、訴訟請求中應寫明請求法院確認某某債權，而非請求判令某某債務人償還債務。 17.   破產財產導致人身傷害的，侵權賠償款是破產費用還是破產債權？答：屬于破產費用。從破產債權與破產費用的區(qū)別來看：破產債權是指基于進入破產程序前的原因而發(fā)生的，能夠通過破產分配由破產財產公平受償的財產請求權。破產費用是指破產程序開始后，為破產程序的進行以及為全體債權的共同利益而在破產財產的管理、變價和分配中產生的費用，以及為破產財產進行訴訟和辦理其它事務而支付的費用。由上述定義可以看出，破產債權和破產費用兩者最明顯的區(qū)別在于：前者是基于“破產宣告前”的原因而發(fā)生的;后者是基于“

25、破產程序開始后”的原因而發(fā)生的。換言之，破產債權產生于企業(yè)破產清算之前，而破產費用產生于企業(yè)破產清算期間。從產生的時間角度來看，由于破產財產導致人身傷害而形成的損害賠償產生于企業(yè)破產清算期間，故可以認定該筆賠償款應屬于破產費用。 18.   承受破產清算企業(yè)的房產，是否需要繳納契稅？答：債權人承受房產免繳契稅，安置破產企業(yè)員工的非債權人可減免契稅。根據財政部、國家稅務總局關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知（財稅20124號）文件的規(guī)定，企業(yè)依照有關法律、法規(guī)規(guī)定實施破產，債權人（包括破產企業(yè)職工）承受破產企業(yè)抵償債務的土地、房屋權屬，免征契稅；對非債

26、權人承受破產企業(yè)土地、房屋權屬，凡按照中華人民共和國勞動法等國家有關法律法規(guī)政策妥善安置原企業(yè)全部職工，與原企業(yè)全部職工簽訂服務年限不少于三年的勞動用工合同的，對其承受所購企業(yè)的土地、房屋權屬，免征契稅；與原企業(yè)超過30%的職工簽訂服務年限不少于三年的勞動用工合同的，減半征收契稅。 19.   破產清算中，是否所有債權都可以申報？答：不是。適格的債權須以財產為給付標的，以勞務或不作為為給付標的的債權不在此范圍，不能申報。此外，企業(yè)破產法明確規(guī)定職工債權不必申報，而是由管理人依職權調查并列出清單公示。 20.   法

27、定代表人在破產清算程序中有何義務和責任？答：企業(yè)破產法第十五條規(guī)定，法定代表人在破產清算過程中有以下義務：需要妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；需要根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；列席債權人會議并如實回答債權人的詢問；未經人民法院許可，不得離開住所地；不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。同時，因法定代表人本身即是董事、經理等高管，如其在企業(yè)破產中負有個人責任，根據公司法的規(guī)定將在三年內不得再擔任企業(yè)高管。21.   勞動者在公司清算完畢后才被認定工傷的該怎么辦？答：公司雖然清算完畢，但其在注銷之前仍然有民事主體資格，可以繼續(xù)向法院起訴對外主張債權，從而獲得新的資產，因此勞動者可以向法院請