不定時(shí)工作制常見爭議問題匯總

1、不定時(shí)工作制常見爭議問題匯總不定時(shí)工作制，它沒有固定工作時(shí)間的限制，是針對因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作性質(zhì)特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，需要連續(xù)上班或難以按時(shí)上下班，無法適用標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間或需要機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工而采用的一種工作時(shí)間制度，是中國現(xiàn)行的基本工作時(shí)間制度之一。在各行各業(yè)中，并不是每種工作都是朝九晚五這樣規(guī)定好上下班時(shí)間的，有些工作沒有固定的工作時(shí)間限制，而是等待老板或者客戶隨叫隨到， 工作起來不分晝夜。 例如企業(yè)高管、外勤人員、推銷人員、長途運(yùn)輸司機(jī)等，這些崗位的工作時(shí)間無法按照標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間進(jìn)行衡量，于是另外一種工作制順勢而生了不定時(shí)工作制。因?yàn)閯趧?dòng)法中缺少細(xì)則，不定時(shí)工作制在實(shí)踐當(dāng)中時(shí)常導(dǎo)致一些勞動(dòng)爭

2、議，例如員工績效難以考核，加班費(fèi)難以計(jì)算，甚至未經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施不定時(shí)工作制等。相關(guān)問題：問題一：不定時(shí)工作制沒有在勞動(dòng)合同中約定是否就無效？勞動(dòng)法第三十九條規(guī)定： “企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行三十六條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法”。這里的“其他工作和休息辦法”具體是指“不定時(shí)工作制”和“綜合計(jì)算工時(shí)工作制”兩種。勞部發(fā) 1994503 號勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法第四條規(guī)定“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（二）企業(yè)中的

3、長途運(yùn)輸人員、 出租汽車司機(jī)和鐵路、 港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。 ”第六條規(guī)定“對于實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)中華人民共和國勞動(dòng)法第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。 ”古某在單位從事裝卸工作，從工作性質(zhì)來看屬于規(guī)定的可以實(shí)行不定時(shí)工作制職工的范圍，化工廠可以為其申請不定時(shí)工作制。古某認(rèn)為，合同里

4、沒有注明企業(yè)就不能單方面實(shí)行不定時(shí)工作制，這種觀點(diǎn)是否正確？對此，法律沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng)合同法第八條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；第十七條規(guī)定，工作時(shí)間和休息休假是勞動(dòng)合同的必備條款，而且第三十五條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，筆者認(rèn)為，不定時(shí)工作制會(huì)切實(shí)影響勞動(dòng)者的利益，用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)告知，并且在勞動(dòng)合同中明確注明，由標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制等變更為不定時(shí)工時(shí)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書面形式與勞動(dòng)者協(xié)商一致。有

5、些地方就是如此規(guī)定的，例如江蘇省人社廳出臺(tái)的規(guī)范特殊工時(shí)制的相關(guān)通知，就要求企業(yè)今后申請?zhí)厥夤r(shí)制時(shí)，不僅要事先征得勞動(dòng)者的書面同意，還要在相關(guān)的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣合同中予以注明。問題二：法定節(jié)假日上班的，應(yīng)當(dāng)為不定時(shí)工作制的職工支付加班費(fèi)嗎？根據(jù)勞動(dòng)部頒布的工資支付暫行規(guī)定中第十三條規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，不執(zhí)行普通用人單位加班工資計(jì)算的相關(guān)規(guī)定。而各地區(qū)可以輔以出臺(tái)適合本地情況的地方法規(guī)。但是有些地方對此作出了明確規(guī)定，例如深圳市員工工資支付條例第二十條規(guī)定： “用人單位安排實(shí)行不定時(shí)工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之三百支付員工加班工資。

6、 ”但是在很多地方就沒有針對不定時(shí)工作制如何支付加班費(fèi)的具體規(guī)定，如果地方政府未出臺(tái)具體的地方法規(guī)，那么應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定來執(zhí)行，而按照工資支付暫行規(guī)定不定時(shí)工作制的沒有加班工資的，即使在法定節(jié)假日被安排工作。問題三：不定時(shí)工作制獲得許可后能否改變勞動(dòng)合同的約定？行政許可是一種授益性行政行為，按照行政法理論，授益性行政行為不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。不定時(shí)工作制許可“授益”的范圍，只是為用人單位與勞動(dòng)者對特殊崗位進(jìn)行“不定時(shí)工作制”協(xié)商提供了條件，并不能當(dāng)然地改變合同關(guān)于工時(shí)制的約定。而且，根據(jù)前述問題一的分析，由其他工時(shí)制變更為不定時(shí)工時(shí)制的，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致并采用書面形式，可見，不定時(shí)工時(shí)制的許可

7、決定不能改變勞動(dòng)合同的約定。問題四：改變標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制要與勞動(dòng)者協(xié)商嗎？有些用人單位針對某些工作崗位獲得不定時(shí)工時(shí)制的審批后，沒有變更原勞動(dòng)合同的約定，或者有些用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定了某些工作崗位實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制，但是在勞動(dòng)合同中做相應(yīng)的變更。這時(shí)，對某個(gè)具體的員工，他能否以勞動(dòng)合同沒有變更為由主張不定時(shí)工時(shí)制對自己不適用呢？根據(jù)勞動(dòng)合同法第十七條規(guī)定 “工作時(shí)間與休息休假”是勞動(dòng)合同必備條款，而且按照勞動(dòng)合同法第八條關(guān)于用人單位告知義務(wù)的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)就該崗位實(shí)行的是不定時(shí)工作制的情況對勞動(dòng)者進(jìn)行告知，并須與勞動(dòng)者協(xié)商一致，否則，有可能被視為欺詐而導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效。如果勞動(dòng)關(guān)系成立在前，并

8、且已經(jīng)約定為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制或約定不明確，而后勞動(dòng)行政部門許可該崗位為不定時(shí)工作制，這種情況下，用人單位要改變標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制為不定時(shí)工作制，屬于勞動(dòng)合同的變更。按照勞動(dòng)合同法第三十五條的規(guī)定，用人單位仍然要與勞動(dòng)者協(xié)商，并用書面形式變更勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)者不同意變更，只能按照勞動(dòng)合同約定的條款繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。筆者贊同上述觀點(diǎn)，另外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋 (二 )第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。因此，即使用人單位的規(guī)章制度與集體合同中約定了某工作崗位實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制，但是

9、如果勞動(dòng)合同中約定的時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制或其他工時(shí)制的，仍然應(yīng)當(dāng)按照原來的約定履行勞動(dòng)合同。但是根據(jù)目前的司法實(shí)踐，很多案例中，只要是用人單位取得行政許可的，法院都認(rèn)定該許可已經(jīng)變更了勞動(dòng)合同，按照不定時(shí)工作制的規(guī)定履行。問題五：不定時(shí)工作制員工是否存在遲到曠工？案例：老陳是 A 科技公司的高級業(yè)務(wù)經(jīng)理， 在 A 公司已經(jīng) 10 多年，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)及客戶接待等工作，需要經(jīng)常外出。早在幾年前，A 公司為部分崗位包括老陳在內(nèi)申請了不定時(shí)工作制，簽訂了協(xié)議書。2012 年 1 月，集團(tuán)空降了總經(jīng)理到A 公司，大力整頓A 公司，發(fā)文要求全體人員（包括不定時(shí)的高管人員）從2012年 2 月起每天按時(shí)（ 9 點(diǎn)）上班

10、，而且必須打卡考勤，否則嚴(yán)格按照考勤制度處罰。老陳并不在意， 2012 年 3 月，老陳突然收到公司的處罰通知書， 理由是老陳多次遲到、 甚至?xí)绻ぃ?并明確如再曠工，將立即解除勞動(dòng)合同。 2012 年 4 月，老陳由于無法改變 10 多年的習(xí)慣，多次不打卡，被 A 公司以“多次遲到，多次曠工”為由解除勞動(dòng)合同。老陳不服，遂申請勞動(dòng)仲裁。問題 ;A 公司解除老陳勞動(dòng)關(guān)系合理嗎？你的理由是什么？評析：根據(jù)勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法第四條規(guī)定： “企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因

11、工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工”法律法規(guī)規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的職工，是不受平時(shí)工作日延長工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和月度延長工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的限制；即不存在加班加點(diǎn)之說法。不定時(shí)工作制的本質(zhì)是，員工的累計(jì)的工作量大概也是每天8 小時(shí)左右，只是其工作很難在一段固定的連續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，其工作往往是分階段、分時(shí)段完成的；員工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分時(shí)間段內(nèi)工作。如果勞動(dòng)者有充分證據(jù)證明其工作時(shí)間客觀上確實(shí)明顯超出 8 小時(shí)，且此狀態(tài)是經(jīng)常性的，那么用人單位還是存在支付加班費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)（可能被認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的）！實(shí)行不定時(shí)工作制的單位，往往不要求員工登記考勤。如果一定要求“

12、不定時(shí)工作制”的員工進(jìn)行考勤登記，那么應(yīng)該在其出勤、工作的時(shí)候登記；而不應(yīng)該要求其跟普通員工一樣“朝九晚五”標(biāo)準(zhǔn)式地登記。否則，這些員工白天可能沒有工作任務(wù)，而晚上去工作的時(shí)候他們將可能要求加班費(fèi)。這樣反而對用人單位很不利！本案中，老陳的崗位實(shí)行了不定時(shí)工時(shí)制，不應(yīng)參照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)進(jìn)行打卡考勤。用人單位后面發(fā)文要求按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)去打卡，此做法未必對老陳有效，因?yàn)橛萌藛挝坏膯畏叫袨槲幢啬軐闺p方的約定勞動(dòng)爭議司法解釋（二）第十六條 。假設(shè)內(nèi)部發(fā)文具有法律效力，且老陳日后執(zhí)行該做法，那么將來老陳就有機(jī)會(huì)索賠加班費(fèi)，因?yàn)槠涔ぷ餍再|(zhì)決定了老陳肯定存在加班的狀態(tài)！用人單位應(yīng)衡量得失利弊！問題六：不定時(shí)工作制就是

13、可以隨意“加班”嗎？【案例】：今年 54 歲的老金是某鋼板加工公司的專職駕駛員。2007 年 9 月 28 日，公司向勞保局提出申請，要求對單位的6 名駕駛員實(shí)行不定時(shí)工作制，申請期從同年10月 1日至2008 年 9 月 30 日。第二天，勞保局作出批復(fù)，同意公司對老金在內(nèi)的6 名駕駛員實(shí)行不定時(shí)工作制，有效期為1 年，周一到周五7：00 19：00，以外算作加班時(shí)間。同時(shí)要求公司對于實(shí)行該制度的員工，應(yīng)在保障身體健康的基礎(chǔ)上，采用適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保員工休息休假的權(quán)利。為此，鋼板加工公司要求司機(jī)老金等人早上 7 點(diǎn)上班，晚上 7 點(diǎn)下班。對于公司的決定，老金卻不認(rèn)可。他認(rèn)為，公司采取

14、的每天工作 12 小時(shí)不定時(shí)工作制違法。雙方就此發(fā)生爭議，2008年 12 月 16 日，老金將同意公司實(shí)行不定時(shí)工作制的勞保局告上法庭，要求撤銷其對第三人某鋼板加工公司作出批復(fù)的具體行政行為。在庭審中，被告勞保局表示，自2002 年 9 月起，某鋼板加工公司就駕駛員崗位每年向勞保局申請不定時(shí)工作制，并經(jīng)審批同意。原告在2006 年時(shí)確認(rèn)公司對其等成功申請了不定時(shí)工作制，每位駕駛員須按照這個(gè)規(guī)章制度工作，周一到周五 7：00 19： 00，以外算作加班時(shí)間。所以，勞動(dòng)部門作出的批復(fù)具體行政行為合法，事實(shí)清楚，適用法律正確。第三人某鋼板加工公司認(rèn)為，原告老金起訴超過訴訟時(shí)效，他在進(jìn)入公司時(shí)就已知

15、道工作崗位的特殊，是實(shí)行不定時(shí)工作制的，如有異議，也早應(yīng)提起訴訟，現(xiàn)原告對已經(jīng)執(zhí)行完畢、已失效的具體行政行為起訴，顯然不合理。另外，公司對老金從來沒有實(shí)行考勤制度，原告所稱每天工作 12 小時(shí)沒有事實(shí)根據(jù)，公司定 7 點(diǎn)至 19 點(diǎn)為上班時(shí)間，是為了在此時(shí)間段外便于計(jì)算加班費(fèi)。法院審理后認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，應(yīng)向注冊地的區(qū)縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局提出申請，因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工，企業(yè)可以實(shí)行不定時(shí)工作制。司機(jī)老金等人從事駕駛員崗位，工作性質(zhì)具有一定的特殊性，公司據(jù)此向勞保局申請對駕駛員實(shí)行不定時(shí)工作制，符合規(guī)定。

16、勞保局在2007 年 9 月 28 日受理原告老金的申請后，進(jìn)行了審核，并于次日作出批復(fù)，同意公司對駕駛員實(shí)行不定時(shí)工作制，并強(qiáng)調(diào)該公司對于實(shí)行不定時(shí)工作制的員工，在保障其身體健康的基礎(chǔ)上，采用適當(dāng)?shù)墓ぷ鞣绞胶托菹⒎绞?，確保員工的休息休假的權(quán)利，該具體行政行為并無不當(dāng)。另外，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或起訴期限，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過 2 年。故原告老金的起訴未超過法定期限。至于某鋼板加工公司對原告等實(shí)行不定時(shí)工作制的員工是否采用了適當(dāng)?shù)墓ぷ鞣绞胶托菹⒎?/p>

17、式，是第三人對不定時(shí)工作制的執(zhí)行問題，不屬于本案審理范圍。據(jù)此，鑒于訴爭批復(fù)目前已自行失效，法院依法作出判決：駁回司機(jī)老金的訴訟請求。爭議焦點(diǎn)。 勞保局的批準(zhǔn)行為是否合法， 認(rèn)定事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確。 【評析】： 1、對司機(jī)老金能否實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制？根據(jù)原勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法 （勞部發(fā) 1994503 號）的規(guī)定 ,企業(yè)中的下列三類職工經(jīng)勞動(dòng)行政部門審批，可以實(shí)行不定時(shí)工作制：（ 1）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（ 2）企業(yè)中的長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分

18、裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊 ,需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；（ 3）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系 ,適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。根據(jù)上述分析，是可以對司機(jī)老金實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制的。 2、不定時(shí)工時(shí)制可以要求隨意“加班”嗎？憲法第四十三條規(guī)定： “中華人民共和國勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度。 ”根據(jù)原勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法第六條規(guī)定： “對于實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)中華人民共和國勞動(dòng)法 第一章、 第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。 ”因此，不定時(shí)工時(shí)制的員工，也有休息休假的權(quán)利，只是其休息是集中進(jìn)行或者輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等方式進(jìn)行的而已，并非可以讓他們?nèi)我饧影唷?對此，有些地方性規(guī)定也有規(guī)定，例如深圳市實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制審批管理