國際私法中比較方法作用思索.docx

1、一、引言國際私法主要是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象 , 以解決法 律沖突為中心任務(wù) , 以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范 , 同時也是包括規(guī)定 外國人民事法律地位的規(guī)范 , 避免或消除法律沖突的實體規(guī)范 , 以及 國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門的名稱。比較方法在國際私法學(xué)中的地位和作用是在國際法學(xué)的三個分 支國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法中最突出的 , 這一點已得到很多 學(xué)者的論證。我國著名的國際私法學(xué)李雙元教授就認為 , 比較的方法對于國際 私法來說 , 是與生俱來并具有特殊意義的 , 從其誕生起 , 它就直接建立 在比較法的基礎(chǔ)上。用比較的方法 , 廣泛研究外國法 , 是它自身得以

2、存在和發(fā)展的根 基。1 以德國學(xué)者拉沛爾為代表的國際私法的比較學(xué)派認為 , 國際 私法這個法律部門每天要處理的都是涉及各國法律制度的一些問題 , 因而各國不但要適用自己的內(nèi)國法 , 也要適用外國的內(nèi)國法 ; 他們在 考慮自己的沖突法制度時 ,也不能不考慮有關(guān)國家的沖突法制度 , 甚 至在許多情況下如反致、先決問題還要適用別國的沖突規(guī)則 ; 在考慮 自己的主權(quán)利益時 ,還要尊重別國的主權(quán)利益 , 以追求公正合理的國 際民事法律關(guān)系的發(fā)展。2 30 這一學(xué)派從肯定各國存在不同的沖突規(guī)則的事實出發(fā) , 采 取比較方法進行研究 , 以期發(fā)現(xiàn)其異同 , 并予以協(xié)調(diào)。他們還主張就各國的實體法進行比較研究

3、,這樣做 ,既有利于認 識國際私法的性質(zhì)和目的 , 也有利于找到合適的辦法使涉外民商事爭 議得到公平妥善的解決。3 81 比較法學(xué)者們也持基本相同的觀點 ,如朱景文教授認為 , 比 較法對于國際私法有巨大的作用 , 選擇本身意味著首先要進行比較。國際私法的內(nèi)容本身就使得各國必須考慮其他國家的法律規(guī)定 , 研究外國法 , 運用比較法。4 還有學(xué)者稱比較方法是國際私法之母。 另外國際私法的基本原則國際協(xié)調(diào)與合作也要求在作出國際私 法判決與裁決時應(yīng)該考慮其他國家的法律制度 , 而不能只局限于內(nèi)國 法律, 這當(dāng)然也要使用比較方法。筆者分別從以下幾個方面對比較方法在國際私法學(xué)中的地位和 作用進行分析。二

4、、比較方法在國際私法實踐中的作用一判斷是否存在真正的法 律沖突法院在處理一個含有多國因素的民商事案件時 , 如果所涉各國 民商法上的規(guī)定完全相同 ,適用其中任何一國的法律 , 都會得出相同 的判決結(jié)果 , 勢必難以出現(xiàn)法律沖突 , 自然也就談不上要進行法律選 擇了。5 此外,還存在各國法律對有關(guān)問題的規(guī)定表面上不同 , 但適用 的結(jié)果卻是一致的情況。上述兩種情況均可稱為法律的虛假沖突。 柯里在其政府利益分析說中也將法律沖突分為真實沖突和虛假 沖突兩種情況 ,并指出如果只有一個州對適用其法律有利益 , 而其他 州并無利益時 , 這就是一種 * 收稿日期 2009-04-18 作者簡介黃文旭 19

5、82-, 男,湖南邵陽人 ,華東政法大學(xué)國際法學(xué)專業(yè) 2008級博士研究 生, 研究方向國際經(jīng)濟法。虛假沖突 , 應(yīng)該適用與案件惟一有利益關(guān)系的政府的法律。 而要判斷各州的利益 , 則必須對各州的法律及政策進行比較分析。 雖然柯里的政府利益分析說實踐價值不大 ,且爭論較多 , 但前兩 種虛假沖突卻是客觀存在的。如果我們在適用沖突規(guī)范進行法律選擇之前對競相適用的外國 法進行比較分析 , 則可以判斷是否存在真正的法律沖突。如果存在真正的法律沖突 , 則適用沖突規(guī)范進行法律選擇 , 如果 存在的只是虛假沖突 , 則可以避免復(fù)雜的法律選擇程序 ,提高案件審 理的效率 , 也使當(dāng)事人對法律適用產(chǎn)生異議的

6、情況不復(fù)存在。二解決識別沖突解決識別沖突的依據(jù)有法院地法說、準(zhǔn)據(jù)法說、 分析法學(xué)說與比較法學(xué)說、 個案識別說、中間途徑說和功能定性說等。目前, 法院地法說仍在理論與實踐中占主導(dǎo)地位。但是 , 如果概依法院地法進行識別 , 則有可能導(dǎo)致有關(guān)的法律關(guān) 系本應(yīng)適用外國法的卻得不到適用 , 而本不適應(yīng)適用外國法的卻適用 了外國法 ; 其次,如果一概要求依法院地法進行識別 , 在法院地法無類 似于外國法概念的情況下如別居制度 ,在許多國家就不存在 , 就無法 進行識別。因此, 在無法依法院地法進行識別時 , 應(yīng)適用外國法律識別 , 這就 需要使用比較方法。而分析法學(xué)與比較法學(xué)說更是主張 , 識別應(yīng)依建立

7、在比較法研究 結(jié)果之上的一般法理或共同概念與原則進行。當(dāng)然,這只是一種理想的方法 , 目前各國法官的水平以及可資利 用的比較法研究成果還十分有限。但這也從另一方面說明了我們要在國際私法研究中加大比較研 究的力度。三確定外國人的民事能力需要使用比較方法在自然人的民事能 力發(fā)生沖突時 ,對其應(yīng)適用的法律 , 有三種不同的做法。一是適用該法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律 , 二是適用法院地法 , 三是適用當(dāng)事人的屬人法。目前大多數(shù)國家都采用第三種做法。但有學(xué)者認為 , 如果適用法院地法或法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法對案件的處 理更為公平合理 , 也不應(yīng)排除法院地法或有關(guān)法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國 法律。2266 要判斷何種法

8、律對案件的處理更為公平合理 , 就必須對這 些法律進行比較分析。四反致在確定了準(zhǔn)據(jù)法之后 ,要想使用反致 , 必須了解準(zhǔn)據(jù)法所 屬國的國際私法規(guī)定。廣義的反致還包括轉(zhuǎn)致、 間接反致和雙重反致 , 要運用這些制度 , 更要對有關(guān)國家的國際私法規(guī)定進行比較研究。此外,為了實現(xiàn)作為反致存在理由之一的判決的國際協(xié)調(diào) , 同準(zhǔn) 據(jù)法所屬國的國際私法的比較是重要的。6 五提供外國法的信息當(dāng)一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng) 適用某一外國法時 , 就需要查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容 , 以便 解決涉外法律糾紛 , 促進國際民商事交往的發(fā)展。僅僅提供外國法的信息也許不是真正意義上的比較方法 , 但也可 稱得上

9、是初級的比較方法。并且, 在獲得了外國法的信息之后 ,還需對其進行解釋和運用 , 才 能對案件作出判決。在對外國法進行解釋時 , 比較方法是不可缺少的。因為要正確地解釋外國法 ,需要對外國法律的起源、 價值、解釋、 程序以及外國的風(fēng)俗習(xí)慣進行研究 , 這樣才能做出與準(zhǔn)據(jù)法所屬國法 官同樣的判決。尤其是在外國法不能查明時 , 有一種學(xué)說認為應(yīng)適用與本應(yīng)適用 的外國法相似的法律。要尋找一種相似的法律 , 則非運用比較方法不可。 當(dāng)然,在實踐中 ,要法官對每一涉外案件中適用的外國法進行系 統(tǒng)的比較研究是不現(xiàn)實的 ,但作為研究國際私法的學(xué)者 , 則必須擔(dān)當(dāng) 起這個重任。六公共秩序國際私法上的公共秩序

10、, 主要是指法院在依自己的沖 突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時 , 因其適用的結(jié)果與法院所屬 國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸 , 而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。這里有一個法律比較的問題 , 即用法院地法相關(guān)的法律原則和規(guī)則來評價沖突規(guī)則指引的外國法但是, 僅僅用法院地法的標(biāo)準(zhǔn)來單方面地衡量和評價外國法規(guī)則 仍然表現(xiàn)了對外國法律體系的歧視和法院地法中心主義的傾向。我們應(yīng)該對沖突規(guī)則援引的外國法律規(guī)則和相關(guān)的本國法原則 或規(guī)則進行真正的比較法意義上的比較 , 即對兩者進行客觀的、中立 的、公正的比較 , 才能公正合理地解決現(xiàn)有的國際民商事法律糾紛 并且能改善

11、我們對本國法律制度的認識。7 此外 , 還有一種學(xué)說認為公共秩序有國內(nèi)公共秩序和國際公 共秩序之分。這里的國際公共秩序的確定本身就需要使用比較方法。 尤其是我國有學(xué)者提倡應(yīng)在國際私法中導(dǎo)入國際社會本位的觀 念 , 這必將使是否違反公共秩序的衡量標(biāo)準(zhǔn)注入許多國際公認的因素。要確定這種國際公認的因素 , 就必須對各國的法律和實踐進行比 較研究。本 word 為可編輯版本，以下內(nèi)容若不需要請刪除后使用，謝謝您的理解 篇一：重癥肺炎的診斷標(biāo)準(zhǔn)及治療重癥 肺 炎【概述】肺炎是嚴(yán)重危害人類健康的一種疾病，占感染性疾病中死亡率之首， 在人類總 死亡率中排第 56 位。重癥肺炎除具有肺炎常見呼吸系統(tǒng)癥狀外 ,

12、 尚有呼吸衰竭和其他系統(tǒng) 明顯受累的表現(xiàn) , 既可發(fā)生于社區(qū)獲得性肺炎 (community -acquired pneumonia, CAP), 亦可發(fā) 生于醫(yī)院獲得性肺炎 (hospital acquired pneumonia, HAP) 。在 HAP 中以重癥監(jiān)護病房 (intensive care unit ,ICU) 內(nèi)獲得的肺炎、 呼吸機相關(guān)肺炎 (ventilator associated pneumonia ,VAP) 和健康護 理(醫(yī)療)相關(guān)性肺炎(health care -associated pneumonia ,HCAP更為常見。免疫抑制宿主發(fā) 生的肺炎亦常包括其中。

13、 重癥肺炎死亡率高， 在過去的幾十年中已成為一個獨立的臨床綜合 征，在流行病學(xué)、風(fēng)險因素和結(jié)局方面有其獨特的特征， 需要一個獨特的臨床處理路徑和初 始的抗生素治療。重癥肺炎患者可從ICU綜合治療中獲益。臨床各科都可能會遇到重癥肺炎 患者。在急診科門診最常遇到的是社區(qū)獲得性重癥肺炎。 本章重點介紹重癥社區(qū)獲得性肺炎。 對重癥院內(nèi)獲得性肺炎只做簡要介紹?！驹\斷】首先需明確肺炎的診斷。 CAP 是指在醫(yī)院外罹患的感染性肺實質(zhì)（含肺泡壁即廣義上的肺間質(zhì) ） 炎癥 ,包括具有明確潛伏期的病原體感染而在入院后平均潛伏期內(nèi)發(fā)病的 肺炎。簡單地講 ,是住院 48 小時以內(nèi)及住院前出現(xiàn)的肺部炎癥。 CAP 臨床

14、診斷依據(jù)包括 : 新近出現(xiàn)的咳嗽、咳痰,或原有呼吸道疾病癥狀加重，并出現(xiàn)膿性痰；伴或不伴胸痛。 發(fā)熱。 肺實變體征和（或）濕性啰音。WBC 1099 X 10 / L或重癥肺炎通常被認為是需要收入ICU的肺炎。關(guān)于重癥肺炎尚未有公認的定義。在中華醫(yī)學(xué)會呼吸病學(xué)分會公布的 CAP 診斷和治療指南中將下列癥征列為重癥 肺炎的表現(xiàn)：意識障礙；呼吸頻率30次/minPaO25d、機械通氣4d）和存在高危因 素者 , 即使不完全符合重癥肺炎規(guī)定標(biāo)準(zhǔn) , 亦視為重癥。美國胸科學(xué)會 （ATS） 2001 年對重癥肺炎的診斷標(biāo)準(zhǔn)：主要診斷標(biāo)準(zhǔn) 需要機械通氣 ； 入院48h內(nèi)肺部病變擴大 50%;少尿（每日17

15、7卩mol/L（ 2mg/dl）。次要標(biāo)準(zhǔn)：呼吸 頻率30次/min;PaO2/FiO2 2007年 ATS 和美國感染病學(xué)會 （ IDSA） 制訂了新的社區(qū)獲得性肺炎治 療指南，對重癥社區(qū)獲得性肺炎的診斷標(biāo)準(zhǔn)進行了新的修正。主要標(biāo)準(zhǔn)： 需要創(chuàng)傷性機械通氣 需要應(yīng)用升壓藥物的膿毒性血癥休克。次要標(biāo)準(zhǔn)包括：呼吸頻率30次/min; 氧合指數(shù)（PaO2/FiO2） 20 mg/dL） 白細胞減少癥（WBC計數(shù)v 4X 109 /L） 血小板減少癥（血小板計數(shù)v100 X 10gL） 體溫降低（中心體溫v 36 C） 低血壓需要液體復(fù)蘇。符合 1 條主要標(biāo)準(zhǔn)，或至少 3項次要標(biāo)準(zhǔn)可診斷。重癥醫(yī)院獲得

16、性肺炎（SHAF）的定義與SCAP相近。2005年ATS和美國感染病學(xué)會（IDSA） 制訂了成人 HAP, VAP, HCAP 處理指南。指南中界定了 HCAP 的病人范圍 ： 在 90d 內(nèi)因急 性感染曾住院2d;居住在醫(yī)療護理機構(gòu)；最近接受過靜脈抗生素治療、化療或者30d內(nèi)有感染傷口治療；住過一家醫(yī)院或進行過透析治療。因為HCAP患者往往需要應(yīng)用針對多重耐藥（MDR）病原菌的抗菌藥物治療，故將其列入HAP和VAF的范疇內(nèi)?！九R床表現(xiàn)】重癥肺炎可急性起病，部分病人除了發(fā)熱、咳嗽、咳痰、呼吸困難等呼 吸系統(tǒng)癥狀外，可在短時間內(nèi)出現(xiàn)意識障礙、 休克、腎功能不全、肝功能不全等其他系統(tǒng)表 現(xiàn)。少部分

17、病人甚至可沒有典型的呼吸系統(tǒng)癥狀， 容易引起誤診。也可起病時較輕，病情逐 步惡化，最終達到重癥肺炎的標(biāo)準(zhǔn)。在急診門診遇到的主要是重癥CAP患者，部分是HCAP患者。重癥 CAF 的最常見的致病病原體有：肺炎鏈球菌、金黃色葡萄球菌、軍團菌、革蘭 氏陰性桿菌、流感嗜血桿菌等，其臨床表現(xiàn)簡述如下：肺炎鏈球菌為重癥 CAP最常見的病原體，占30%70%。呼吸系統(tǒng)防御功能損傷（酒 精中毒、抽搐和昏迷）可是咽喉部大量含有肺炎鏈球菌的分泌物吸入到下呼吸道。病毒感染和吸煙可造成纖毛運動受損， 導(dǎo)致局部防御功能下降。 充血性心衰也為細菌性肺炎的先兆因 素。脾切除或脾功能亢進的病人可發(fā)生暴發(fā)性的肺炎鏈球菌肺炎。多

18、發(fā)性骨髓瘤、低丙種球蛋白血癥或慢性淋巴細胞白血病等疾病均為肺炎鏈球菌感染的重要危險因素。典型的肺炎鏈球菌肺炎表現(xiàn)為肺實變、寒戰(zhàn)，體溫大于39.4 C,多汗和胸膜痛疼，多見于原先健康的年輕 人。而老年人中肺炎鏈球菌的臨床表現(xiàn)隱匿， 常缺乏典型的臨床癥狀和體征。 典型的肺炎鏈 球菌肺炎的胸部X線表現(xiàn)為肺葉、肺段的實變。肺葉、肺段的實變的病人易合并菌血癥。肺 炎鏈球菌合并菌血癥的死亡率為 30%70%，比無菌血癥者高 9 倍。金葡菌肺炎 為重癥CAP的一個重要病原體。 在流行性感冒時期，CAP中金葡菌的發(fā) 生率可高達 25%，約 50%的病例有某種基礎(chǔ)疾病的存在。呼吸困難和低氧血癥較普遍， 死亡 率

19、為64%。胸部X線檢查常見密度增高的實變影。 常出現(xiàn)空腔，可見肺氣囊，病變變化較快， 常伴發(fā)肺膿腫和膿胸。 MRSA（耐甲氧西林金葡菌）為 CAP中較少見的病原菌，但一旦明確 診斷，則應(yīng)選用萬古霉素治療。革蘭氏陰性菌 CAP重癥CAP中革蘭氏陰性菌感染約占 20%,病原菌包括肺炎克雷白 桿菌、不動感菌屬、變形桿菌和沙雷菌屬等。肺炎克雷白桿菌所致的CAP約占1%5%,但其臨床過程較為危重。 易發(fā)生于酗酒者、 慢性呼吸系統(tǒng)疾病病人和衰弱者， 表現(xiàn)為明顯的中 毒癥狀。胸部 X 線的典型表現(xiàn)為右上葉的濃密浸潤陰影、邊緣清楚，早期可有膿腫的形成。 死亡率高達 40%50%。非典型病原體 在CAP中非典型

20、病原體所致者占 3%40%。大多數(shù)研究顯示肺炎支原 體在非典型病原體所致 CAP中占首位，在成人中占 2%30%,肺炎衣原體占6%22%,嗜肺軍團菌占2%15%。但是肺炎衣原體感染所致的CAP,其臨床表現(xiàn)相對較輕，死亡率較低。肺炎衣原體可表現(xiàn)為咽痛、聲嘶、頭痛等重要的非肺部癥狀，其他可有鼻竇炎、 氣道反應(yīng)性疾病及膿胸。 肺炎衣原體可與其他病原菌發(fā)生共同感染, 特 別是肺炎鏈球菌。 老年人肺炎衣原體肺炎的癥狀較重, 有時可為致死性的。 肺炎衣原體培養(yǎng)、 DNA檢測、PCR血清學(xué)（微熒光免疫抗體檢測）可提示肺炎衣原體感染的存在。軍團菌肺 炎占重癥CAP病例的12%23%,僅次于肺炎鏈球菌，多見于男

21、性、年邁、體衰和抽煙者， 原患有心肺疾病、 糖尿病和腎功能衰竭者患軍團菌肺炎的危險性增加。 軍團菌肺炎的潛伏期 為 210 天。病人有短暫的不適、發(fā)熱、寒戰(zhàn)和間斷的干咳。肌痛常很明顯,胸痛的發(fā)生率 為 33%,呼吸困難為 60%。胃腸道癥狀表現(xiàn)顯著,惡心和腹痛多見, 33%的病人有腹瀉。不少 病人還有肺外癥狀, 急性的精神神志變化、急性腎功能衰竭和黃疸等。 偶有橫紋肌炎、 心肌 炎、心包炎、腎小球腎炎、血栓性血小板減少性紫癜。50%的病例有低鈉血癥,此項檢查有助于軍團菌肺炎的診斷和鑒別診斷。軍團菌肺炎的胸部X線表現(xiàn)特征為肺泡型、斑片狀、肺葉或肺段狀分布或彌漫性肺浸潤。有時難以與ARDS區(qū)別。胸

22、腔積液相對較多。此外，20%40%的病人可發(fā)生進行性呼吸衰竭,約15%以上的病例需機械通氣。流感嗜血桿菌肺炎 約占CAP病例的8%20%,老年人和 COPD病人常為高危人群。 流感嗜血桿菌肺炎發(fā)病前多有上呼吸道感染的病史, 起病可急可慢, 急性發(fā)病者有發(fā)熱、 咳 嗽、咳痰。 COPD 病人起病較為緩慢,表現(xiàn)為原有的咳嗽癥狀加重。嬰幼兒肺炎多較急重, 臨床上有高熱、 驚厥、呼吸急促和紫紺, 有時發(fā)生呼吸衰竭。 聽診可聞及散在的或局限的干、 濕性羅音，但大片實變體征者少見。 胸部X線表現(xiàn)為支氣管肺炎， 約1/4呈肺葉或肺段實變 影,很少有肺膿腫或膿胸形成?？ㄊ湘咦酉x肺炎（PCP） PCP僅發(fā)生于細

23、胞免疫缺陷的病人，但PCP仍是一種重要的肺炎，特別是HIV感染的病人。PCP常常是診斷AIDS的依據(jù)。PCP的臨床特征性表現(xiàn)有干 咳、發(fā)熱和在幾周內(nèi)逐漸進展的呼吸困難。病人肺部癥狀出現(xiàn)的平均時間為4周，PCP相對進展緩慢可區(qū)別于普通細菌性肺炎。PCP的試驗室檢查異常包括：淋巴細胞減少，CD4淋巴細胞減少,低氧血癥,胸部 X 線片顯示雙側(cè)間質(zhì)浸潤,有高度特征的 “毛玻璃 ”樣表現(xiàn)。但 30%的胸片可無明顯異常。 PCP為唯一有假陰性胸片表現(xiàn)的肺炎。【輔助檢查】1.病原學(xué)：診斷方法 包括血培養(yǎng)、 痰革蘭氏染色和培養(yǎng)、血清學(xué)檢查、胸水培養(yǎng)、支氣管吸出 物培養(yǎng)、或肺炎鏈球菌和軍團菌抗原的快速診斷技術(shù)。

24、此外,可以考慮侵入性檢查,包括經(jīng)皮肺穿刺活檢、經(jīng)過防污染毛刷（PSB經(jīng)過支氣管鏡檢查或支氣管肺泡灌洗（BAL）。 血培養(yǎng) 一般在發(fā)熱初期采集,如已用抗菌藥物治療,則在下次用藥前采集。采樣 以無菌法靜脈穿刺，防止污染。成人每次1020ml，嬰兒和兒童 0.55ml。血液置于無菌培養(yǎng)瓶中送檢。 24 小時內(nèi)采血標(biāo)本 3次,并在不同部位采集可提高血培養(yǎng)的陽性率。在大規(guī)模的非選擇性的因CAP住院的病人中，抗生素治療前的血細菌培養(yǎng)陽性率為5%-14%，最常見的結(jié)果為肺炎球菌。假陽性的結(jié)果，常為凝固酶陰性的葡萄球菌。抗生素治療后血培養(yǎng)的陽性率減半，所以血標(biāo)本應(yīng)在抗生素應(yīng)用前采集。但如果有菌 血癥高危因素存在時， 初始抗生素治療后血培養(yǎng)的陽性率仍高達15%。因重癥肺炎有菌血癥高危因素存在，病原菌極可能是金葡菌、銅綠假單胞菌和其他革蘭氏陰性桿菌，這幾種細菌培養(yǎng)的陽性率高， 重癥肺炎時每一位病人都應(yīng)行血培養(yǎng)， 這對指 導(dǎo)抗生素的應(yīng)用有很高的價值。另外，細菌清除能力低的病人（如脾切除的病人）、慢性肝病的病人、白細胞減少的病人也易于有菌血癥，也應(yīng)積極行血培養(yǎng)。 痰液細菌培養(yǎng) 囑病人先行漱口，并指導(dǎo)或輔助病人深咳嗽，留取膿性痰送檢。約 40%病人無痰，可經(jīng)氣管吸引術(shù)或支氣管鏡吸引獲得標(biāo)本。標(biāo)