清末民國時期刑法典建設中親屬倫理關系傳承及變革

1、清末民國時期刑法典建設中親屬倫理關系傳承及變革摘要清末民國時期刑法典建設中對于親屬倫理關系的傳 承與變革主要表現(xiàn)在親屬容隱從寬處理、親屬相奸從嚴治 罪、親屬相害區(qū)別對待、親屬侵財寬免處罰等方面。這種傳 承與變革首先是由巨大的傳統(tǒng)慣性和特定的歷史境遇造成 的，親屬倫理關系的固有特質(zhì)也預示了這種傳承與變革的某 種必然性。另外，這種親屬倫理關系在近代刑法中的傳承與 變革也為當代刑法的完善提供了歷史鏡鑒。關鍵詞清末民初刑法典親屬倫理關系傳承與變革 中圖分類號b82051文獻標識碼a文章編號 10071539 (2012) 04013905清末的法制變革是我國法制近代化的開端，民國時期則 是這種變革在輾

2、轉(zhuǎn)傳承中漸趨成型的重要階段。盡管我國的 法制近代化在半殖民地半封建社會的背景下帶有濃烈的時 代烙印和階級局限性，但在時局艱難、國運不昌的情況下， 畢竟取得了一系列的建設成就。對于這些建設成果予以理性 審視，不僅有助于正確認識整個律法體系，而且對于我國當 代的法制完善也不無裨益。限于篇幅，本文以刑法典建設過 程中親屬倫理關系的傳承與變革為關注對象。一、清末民國時期刑法典建設的基本線索宣統(tǒng)二年十二月二十五日（1911年1月25日），清政府 正式公布了我國歷史上第一部專門的刑法典一一大清新刑 律。盡管這部法典未及施行，清政府就垮臺了，但其為民 國時期的刑法典建設提供了藍本、奠定了重要基礎。南京臨 時

3、政府成立前后，就曾不同程度地援用清末的法律。1912年 3月10日，袁世凱在北京宣誓就任臨時大總統(tǒng)時也發(fā)布了暫 準援用前清法律及新刑律令，“現(xiàn)在民國法律未經(jīng)議定頒 布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條 應失效力外，余均暫行援用，以資遵守”。1912年3月30 日，北京政府公布了以大清新刑律為基礎經(jīng)簡單刪修而 成的暫行新刑律，隨即通令京外司法機關遵照施行。暫 行新刑律施行后，北京政府還曾兩度進行刑法典修訂的嘗 試。南京國民政府成立后，以北京政府時期的''刑法第二次 修正案”（1919年）為基礎，于1928年3月10日公布了中 華民國刑法（簡稱“民國舊刑法”，下同）

4、。該刑法頒布后, 為了適應國內(nèi)外形勢的變化以及受國外刑法理論和立法發(fā) 展的影響，國民政府又于1935年1月1日公布了新的中 華民國刑法（簡稱“民國新刑法”，下同）。當然，與北京 政府一樣，南京國民政府除了制定刑事基本法典外，也有許 多刑事單行法規(guī)與之并存，并同樣奉行特別法優(yōu)于一般法的 立法司法原則。二、清末民國時期刑法典建設中對于親屬倫理關系的傳承與變革親屬倫理關系是我國傳統(tǒng)倫理體系的基石和重要組成 部分，因而也是我國倫理法傳統(tǒng)著力維護和體現(xiàn)的一項基本 內(nèi)容。在步入法制近代化的征程中，無論是大清新刑律 還是整個民國時期的刑法典建設都在遠取法德、近鑒日本從 而不斷推動刑法進步的同時，也進行著如何

5、傳承與變革親屬 倫理關系傳統(tǒng)的持續(xù)探索和嘗試。具體而言，這種傳承與變 革主要表現(xiàn)在以下幾個方面。（-）關于親屬容隱從寬處理的法制傳統(tǒng)的傳承與變革 我國傳統(tǒng)法基于對親情倫理的維護，要求或允許犯罪人 一定范圍內(nèi)的親屬出于維護犯罪人利益的目的實施一些通 常有害于社會的容隱行為，或當此等行為發(fā)生后給予較輕的 處罰。這種容隱傳統(tǒng)主要體現(xiàn)在：第一，'親親得相首匿”； 第二，“漏泄其事及擷語消息”（在犯罪親屬即將遭捕時向 其通風報信令其逃走）；第三，“與囚金刃解脫”（幫助脫 逃）；第四，“過致資給”（在親屬犯罪時提供生活資助之 類）。其中，“親親得相首匿"是傳統(tǒng)容隱制的基本類型， 它源自孔

6、子''父為子隱，子為父隱，直在其中”的觀念，漢 代時形成為“親親得相首匿”的制度，到唐代時發(fā)展為'同 居有罪相為隱”，此制直至明清相繼傳承。除“三謀”等嚴 重犯罪外，犯罪人一定范圍內(nèi)的親屬對其犯罪行為予以窩藏 包庇一般不追究責任，甚至對本該容隱而不予容隱者追究刑 責。對于其他幾種情形，唐律、清律也均規(guī)定免罰。清末民國時期刑法典對于親屬容隱從寬處理傳統(tǒng)的傳 承與變革主要表現(xiàn)在以下六個方面。第一，親屬藏匿犯罪人、 脫逃人的，免除處罰（大清新刑律第180條、暫行新刑 律第180條、民國舊刑法第177條）或者減輕或免除處罰 （民國新刑法第167條）。第二，犯罪人的親屬湮滅、偽造

7、、 變造、隱匿證據(jù)的，減輕或免除處罰（法條依據(jù)與第一同）。 第三，證人、鑒定人、翻譯人對于案情有重要關系之事項意 圖保護自己或親屬之自由名譽而作虛假的證言、鑒定和翻譯 的，免除處罰（民國舊刑法第183條）。第四，知道親屬將 要實施嚴重犯罪而不報告者，免除處罰（民國舊刑法第162 條、第168條）。第五，親屬為依法逮捕、拘禁之人脫逃提 供便利的，可以減輕處罰（民國新刑法第162條）。第六， 為親屬收受、搬運、寄藏、購買贓物或為牙保者，免除處罰 （大清新刑律和暫行新刑律第401條、民國舊刑法第378條、 民國新刑法第351條）。（二）關于親屬相奸從嚴治罪的法制傳統(tǒng)的傳承與變革我國傳統(tǒng)法對于奸非行為

8、的處罰總體上有這樣一個特 點，即對于一般的奸非行為處罰相對較輕，但對于發(fā)生在親 屬之間的此等行為，由于其與倫理綱常不容，因而處罰明顯 趨重。如漢代時，對于常人之間的通奸行為，處三年徒刑。 但親屬相奸特別是親屬尊卑奸，因性質(zhì)惡劣被斥為“禽獸 行”，通常要處極刑。到了唐代，關于親屬相奸從嚴治罪的 規(guī)定進一步完善細化，如唐律疏議第411條規(guī)定：“諸 奸綢麻以上親及綢麻以上親之妻，若妻前夫之女及同母異父 姊妹者，徒三年；強者，流二千里；折傷者，絞。妾，減一 等?！钡?13條規(guī)定：“諸奸父祖妾、謂曾經(jīng)有父祖子者、 伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者，絞。即奸父祖 所幸婢，減二等?！睗h唐這種親屬相奸從

9、嚴治罪的規(guī)定，為 后世的宋、明、清諸朝所承襲，從而形成了親屬相奸從嚴治 罪的法制傳統(tǒng)。清末民國時期刑法典對于親屬相奸從嚴治罪傳統(tǒng)的傳 承與變革主要表現(xiàn)在以下三個方面。第一，親屬通奸一概歸 罪。對于非親屬之間的通奸行為，這一時期刑法典的規(guī)定可 以說是前嚴后寬，到民國舊刑法和新刑法時，已無關于“無 夫奸”的處刑規(guī)定，而只處罰有夫之婦與人通奸的行為（民 國舊刑法第256條和新刑法第239條）。與非親屬之間通奸 行為立法發(fā)展趨勢明顯不同的是，這一時期的刑法典對于親 屬通奸則是一概歸罪（大清新刑律和暫行新刑律第 290條、民國舊刑法第245條和民國新刑法第230條）。第二, 親屬強奸制刑不一。這一時期的刑法典對于親屬之間發(fā)生的 強奸行為的立法反差很大。民國舊刑法規(guī)定直系或旁系尊親 屬對于卑幼為強奸、猥褻行為者，“加重本刑三分之一”處 罰。第三，親屬相奸非公訴處理。大清新刑律和暫行 新刑律對于各種奸非犯罪原則上采取非公訴的處理方式。 如這兩部法律的第294條第1項規(guī)定：'第283條至第286 條之罪（即猥褻罪和強奸罪，筆者注）須被害人或其親屬告 訴乃論”；第2項規(guī)定有夫之婦與人通奸之罪須“本夫告訴 乃論，但本夫事前縱容或事后得利