風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)議之“對(duì)賭條款”的效力分析——以某案為例

1、風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)議之“對(duì)賭條款”的效力分析一一以某案為例風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)議之“對(duì)賭條款”的效力分析以某案為例四川君合律師事務(wù)所盧宇律師案情介紹：2007年11月1日，上訴人a投資公司與b公司和c公司（全部由b公司出資，外商獨(dú) 資）簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議約定如下內(nèi)容：1、a投資公司以現(xiàn)金4000力元人民幣對(duì)c公司進(jìn)行增資；2、增資后，c公司注冊資本金增加到400萬美元，a投資公司所投資4000萬元中相當(dāng) 于xx力美元部分作為注冊資金進(jìn)入c公司，其余投資計(jì)入c公司資本公積金；3、完成增資后，a投資公司持有c公司4%股權(quán)，b公司持有c公司96%。4、三方在協(xié)議中約定，增資后c公司2008年凈利潤不低于25

2、00萬元人民幣，如實(shí)際 凈利潤低于2500 ）元的，a投資公司有權(quán)要求c公司了以補(bǔ)償，如果c公司不能補(bǔ)償?shù)模?則由b公司進(jìn)行補(bǔ)償。補(bǔ)償金額=（1-2008年實(shí)際凈利潤/ 2500萬元）xa投資公司的投資 金額。該增資協(xié)議簽訂后，a投資公司與b公司將前述增資協(xié)議約定的內(nèi)容納入中外合資經(jīng) 營眾c冇限公司合同，該合同以及增資協(xié)議均取得商務(wù)部門批準(zhǔn)并完成c公司工商變更 登記。2008年度，c公司生產(chǎn)經(jīng)營凈利潤未達(dá)到約定的2500萬元，僅約為4萬元。據(jù) 此，a投資公司向法院起訴，要求c公司依照約定向其支付補(bǔ)償款。本案焦點(diǎn)根據(jù)木案事實(shí)，木案爭議的焦點(diǎn)為：協(xié)議與合同冇關(guān)c公司凈利潤未達(dá)到約定金額時(shí)， a公司

3、有權(quán)要求獲得補(bǔ)償?shù)募s定是否有效的問題，即各方約定的“對(duì)賭條款”是否有效。各方觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一：對(duì)賭協(xié)議約定違反公司法第20條和中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè) 法第8條規(guī)定，從而違反合同法第52條笫一款笫（五）項(xiàng)關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的 強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效的規(guī)泄，故刈賭協(xié)議無效。觀點(diǎn)二：a投資公司與b公司對(duì)c公司聯(lián)合投資的行為，屬于企業(yè)法人之間的聯(lián)營，對(duì) 賭協(xié)議約定實(shí)質(zhì)上使a公司固定收取冋報(bào)（即“保底條款”），明為聯(lián)營實(shí)為借貸。故依 據(jù)扱高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條第二項(xiàng)關(guān)于“企 業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn) 責(zé)任，不論盈

4、虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違 反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效” z規(guī)定，對(duì)賭協(xié)議無效。律師觀點(diǎn):一、該對(duì)賭協(xié)議是否違反公司法第二-i條第一款規(guī)定公司法第第二十條第一款規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行 使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地 位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。從本案事實(shí)看，似乎很難認(rèn)定為a公司濫用了 股東權(quán)利，并導(dǎo)致公司和債權(quán)人利益受損。但是，公司法第第一百六十七條關(guān)于利潤分配 的規(guī)定很明確，公司只有在有取得利潤并提取法定公積金后，方可進(jìn)行利潤分配。如果公 司并未實(shí)現(xiàn)利潤，

5、股東仍i口從公司分配利潤的，則不僅違反了公司法關(guān)于資本確定、資本 維持和資本不變的原則，同時(shí)還導(dǎo)致公司的資產(chǎn)降低，進(jìn)而影響公司和債權(quán)人的利益。本 案中，各方在合同和協(xié)議中約左，如果c公司不能實(shí)現(xiàn)2500的凈利潤的，則a投資公司 有權(quán)要求c公司給予補(bǔ)償，該約定實(shí)際上違反了公司法關(guān)于利潤分配原則的規(guī)定，應(yīng)屬無 效。二、該對(duì)賭協(xié)議是否違反屮外合資經(jīng)營企業(yè)法第8條規(guī)定中外介資經(jīng)營企業(yè)法第八條規(guī)定，介營企業(yè)獲得的凈利潤根據(jù)介營各方注冊資本的比例 進(jìn)行分配。該條規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定。但是，需要討論的是，合同法第五十二條規(guī)定的強(qiáng) 制性觀定是指效力性強(qiáng)規(guī)定。因此，依據(jù)小外合資經(jīng)營企業(yè)法第八條規(guī)定認(rèn)定該“對(duì)賭協(xié)

6、議”無效的前提是該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。根拯最高人民法院的司法解釋以及相關(guān) 司法文件的說明，筆考認(rèn)為，該規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于效力性規(guī)定。因此， 以該條作為認(rèn)定“對(duì)賭協(xié)議”無效的理由值得商榷。三、a公司是否冇權(quán)要求b公司支付補(bǔ)償款如前所述，a公司要求c公司支付補(bǔ)償款的協(xié)議依據(jù)無效，其不得向a公司主張支付補(bǔ) 償款。同時(shí)，根據(jù)協(xié)議約定，a公司的補(bǔ)償款請求權(quán)首先約束的是c公司，b公司支付補(bǔ) 償款的前提是“c公司不能補(bǔ)償?shù)摹?。從字而理解和各方真?shí)意思表示看，在c公司應(yīng)當(dāng) 支付但是不能支付的情形下，b公司才作為代償人代為履行該義務(wù)，該義務(wù)如同擔(dān)保，而 根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保有效以主債務(wù)有效為

7、前提。木案中，既然有關(guān)c公司支付補(bǔ)償款的 約圧無效，則主債權(quán)不存在，相應(yīng)b公司的擔(dān)保責(zé)任亦不存在。故，b公司無義務(wù)支付補(bǔ) 償款。四、該對(duì)賭協(xié)議是否為保底條款以及是否構(gòu)成借貸根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若t問題的解答（以下簡稱“問 答”）規(guī)定，聯(lián)營中的保底條款，是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享 聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利 潤的條款。木案中，協(xié)議約定c公司2008年度凈利潤須達(dá)到2500萬元，達(dá)不到的（實(shí)質(zhì) 上包括虧損），則c公司須補(bǔ)償，該條約定相當(dāng)于使a公司在c公司虧損吋有權(quán)要求抽回 投資或耍求分配利潤。但是，根據(jù)最

8、高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于聯(lián)營一方投資不參加經(jīng) 營既約定收回木息乂收取固定利潤的合同如何定性問題的復(fù)函規(guī)定，聯(lián)營當(dāng)事人簽訂聯(lián) 營合同，約定出資一方不參加經(jīng)營，除到期收回本息外，還收取固定利潤，又約定遇到不 對(duì)抗拒的特殊情況，雙方承擔(dān)損失，這類合同應(yīng)為聯(lián)營合同。因此，就本案而言，雖約定了利潤補(bǔ)償條款，但是如果協(xié)議屮約定有a公司和b公司按照岀資或者股權(quán)比例承擔(dān)公司 虧損的，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)問答規(guī)定認(rèn)定為保底條款。另外，該木案對(duì)賭條款z約定使的a公司實(shí)際上不論盈虧均收取固定利潤。但是，根 據(jù)問答的規(guī)定，界定為借貸關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備如下條件：1、出借方不參與經(jīng)營；2、出借方不 承擔(dān)任何虧損；3、按期收回本金；4、按期收取利息，但利息標(biāo)準(zhǔn)以木金為基礎(chǔ)確定。從 木案而言，難以認(rèn)定a公司未參與管理，畢竟其作為股東行使其股東權(quán)即構(gòu)成參與管理； 同時(shí)，如果協(xié)議中約定由a公司和b公司按照出資或者股權(quán)比例承擔(dān)公司虧損的，則不應(yīng) 認(rèn)定為借貸關(guān)系。另外，值得一提的是，對(duì)c公司增資擴(kuò)股是c公司的股東即b公司決定 的，因此，該投資款進(jìn)入c公司的依據(jù)是a公司和b公司間的約定，而非c公司與a公司 的約定，如果認(rèn)定為借貸，則實(shí)際上將投資款進(jìn)入的原因