《物權法》中“土地承包經(jīng)營權”條文設計研究

1、物權法中“土地承包經(jīng)營權”條文設計研究物權法中“土地承包經(jīng)營權”條文設計研究土地承包經(jīng)營權是一種新型用益物權，已成為中國物 權立法之重要內(nèi)容之一。全國人大常委會法工委物權法 （草案）已明確界定用益物權性質的農(nóng)用土地利用權名稱 為“土地承包經(jīng)營權”。針對該物權法（草案）中“土 地承包經(jīng)營權”條文設計，存在土地承包經(jīng)營權概念未界 定、標的物規(guī)定不甚明確、設立方式規(guī)定不科學、變更不盡合理和全面、承包地收回和調(diào) 整不規(guī)范、土地承包經(jīng)營權消滅種類不齊全等進行研究， 并借鑒國外永佃權和用益權等用益物權法律規(guī)范以及吸收 國內(nèi)理論研究之成果，全面系統(tǒng)地提出“'土地承包經(jīng)營權' 條文設計建議稿”

2、。該建議稿主要內(nèi)容包括土地承包經(jīng) 營權的概念、標的物、土地承包經(jīng)營權人、土地承包經(jīng)營 權的期限、土地承包經(jīng)營權的設立、土地承包經(jīng)營權的變 更、土地承包經(jīng)營權的流轉、土地承包經(jīng)營權的消滅?！娟P鍵詞】新型用益物權土地承包經(jīng)營權條文設計研 究建議稿中圖分類號文獻標識碼a1998年3月，中國物權法的起草正式拉開了帷幕，自 此以來，物權立法已成為民法學界關注的重點。xx年1 0 月22日十屆全國人大常委會第十二次會議再次審議了物 權法（草案），中國民法上一個新型的財產(chǎn)權利一一土地 承包經(jīng)營權，更是倍受關注。本文主要以全國人大常委會 法工委于xx年8月3日修改稿中華人民共和國物權法 （草案）第三編“用益物

3、權”第十一章“土地承包經(jīng)營 權” 110條文設計為主要研究對象，對此進行評析，提出 其不足，并提出物權法中“土地承包經(jīng)營權”條文設 計之建議稿，以便更好地切實維護農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人 的合法權益，同時供全國人大立法時參考。一、對物權法（草案）“土地承包經(jīng)營權”條文設 計評析（一）明確界定用益物權性質的農(nóng)用土地利用權名稱 為“土地承包經(jīng)營權”按照民法理論，為了對土地使用價值進行利用而從農(nóng) 用土地所有權中分離出來的享用權能（它一般包括占有、 使用、收益三大權能）一一“農(nóng)用土地利用權”可以表現(xiàn) 為兩種不同性質的財產(chǎn)制度2（）： 一種為物權制度，如傳 統(tǒng)的永佃權、用益權等；另一種為債權制度，如農(nóng)用土地

4、 租賃權。土地承包經(jīng)營權是在民法發(fā)展史上的一個前所未 有的民事權利，對土地承包經(jīng)營權的性質，我國學術界一 直存在爭論，主要集中在物權說與債權說兩種觀點之中， 事實上“土地承包經(jīng)營權屬于物權，屬于物權中的他物權, 屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權” 3 () 0 目前，依法建立和法律規(guī)范物權性質農(nóng)用土地利用權已成 為學術界的基本共識，但土地承包經(jīng)營權名稱是存是廢， 理論界仍存在各同不同的觀點：繼續(xù)保留土地承包經(jīng)營 權的名稱；改為“土地承包使用權”；改為“永佃權”; 改為“用益權”；改為“農(nóng)地使用權”；改為“農(nóng)用 權”；改為“耕作權”等4()。特別是改為“農(nóng)地使用 權”的理論界呼聲較高

5、，如1999年10月由中國社會科學院 法學所梁慧星教授主持的課題組提出的中國物權法草案 建議稿第四章“農(nóng)地使用權” 5(),又如xx年1月由 廈門大學徐國棟教授主持的課題組提出的綠色民法典草 案第二編“財產(chǎn)關系法”第五分編“物權法”第三題“他物權”第一章"用益物權”第五節(jié)“農(nóng)地使用權” 6 0;同時繼續(xù)保留“土地承包經(jīng)營權”的理論界響應者也 較多，如2000年12月由中國人民大學王利明教授主持的課 題組提出的中國物權法草案建議稿第三章“用益物 權”第二節(jié)“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權” 7(),又如武漢大學 孟勤國教授發(fā)表在xx年第5期法學評論上的中國物 權法草案建議稿第三章“占有權”第四節(jié)“

6、土地承包經(jīng) 營權” 8(),再如xx年9月浙江大學丁關良教授專著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權初論 中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營立 法研究第十章中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法草 案建議稿使用“土地承包經(jīng)營權” 9()。對此，全國人 大常委會法工委于xx年1月提出中華人民共和國物權法(供求意見稿)第十三章就用"土地承包經(jīng)營權”名稱； 全國人大常委會法工委于xx年12月17日提出中華人民 共和國民法(草案)第二編“物權法”第十三章同樣用“土地承包經(jīng)營權” 10()名稱；全國人大常委會法工委 于xx年8月3日修改稿中華人民共和國物權法(草案) 第三編“用益物權”第十一章仍用“土地承包經(jīng)營權” 1()名稱。物

7、權法中確立“土地承包經(jīng)營權”法律制度及 意義表現(xiàn)在：第一，有利于長期穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系， 保障黨在農(nóng)村的基本政策得到貫徹落實；第二，有利于農(nóng) 村土地承包經(jīng)營權人依法取得并擁有長期而有保障的用益 物權性質土地承包經(jīng)營權，調(diào)動其生產(chǎn)積極性；第三，有利于真正實現(xiàn)土地承包 經(jīng)營權的物權方式保護，維護農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人的合 法權益；第四，依法確立用益物權性質的土地承包經(jīng)營權, 有利于更有效地促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉；第五， 對土地承包經(jīng)營權實行物權方式保護，有利于保護農(nóng)用土 地長期用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；第六，與xx年3月1日生效的農(nóng) 村土地承包法進行了銜接，使 法律規(guī)范具有一貫性。（二）物權法（草案）“

8、土地承包經(jīng)營權”條文設 計框架初具合理物權法（草案）第三編“用益物權”第一章“士 地承包經(jīng)營權”（第125條至第136條）1（）共規(guī)定12個 條文，主要涉及土地承包經(jīng)營權人的權利、土地承包經(jīng)營 權的取得、承包經(jīng)營的期限、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的 方式、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉各類方式的形式要求和手 續(xù)要求、土地承包經(jīng)營權轉讓和互換的登記效力、土地承 包經(jīng)營權的變更形式、承包期內(nèi)承包地收回的限制和允許 條件、承包期內(nèi)調(diào)整承包地的限制和允許條件、土地承包 經(jīng)營權消滅、土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的收回、 國家所有的農(nóng)用地承包經(jīng)營等內(nèi)容。日本民法典第二編“物權”第五章“永佃權”（第 270條至第2

9、79條）11（）共規(guī)定10條文，主要涉及內(nèi)容: 永佃權的內(nèi)容、土地使用權的限制、永佃權的讓與和租賃、 租賃規(guī)定的準用、佃租的減免、永佃權的放棄、細租的滯 納和破產(chǎn)宣告、習慣的效力、永佃權的存續(xù)期限、地上權 規(guī)定的準用。意大利民法典第三編“所有權”第四章“永佃權” （第957條至第977條）12（）共規(guī)定21個條文，主要涉 及內(nèi)容：永佃權強制性規(guī)定、永佃權的期限、永佃權人的 權利、永佃權人的義務、支付地租、地租的變更、土地全 部或者部分滅失、稅款和其他負擔、永佃權人享有的處分 權、土地所有權人的先買權、轉讓永佃權或所有權時永佃 權人和土地所有人的權利和義務、轉佃、確認、永佃權的 消滅時效、購買永

10、佃土地所有權、收回永佃權、明示的解 約條款、永佃權人的債權人的權利、改良土地和附加物、 由永佃權人訂立的租賃契約、由法人設立的永佃權。瑞士民法典第四編“物權法”，第二部分“限制 物權”第二十一章“役權及土地負擔”第二節(jié)“用益權及 其他役權”之一 “用益權”（第745條至第775條）1 3（） 共規(guī)定31個條文，主要涉及內(nèi)容：（一）標的物。（二） 設定。（三）消滅。1、原因；2、期限；3、滅失物的賠償; 4、返還：義務，責任，費用，賠償請求權的消滅。（四）內(nèi)容。1、用益權人的權利：一般規(guī)定，自然孳 息，利息，轉讓；2、所有人的權利：監(jiān)督，擔保 請求權，保留用益權而將物贈與他人的或屬法律規(guī)定的 擔

11、保請求權，未提供擔保的后果；3、制作財產(chǎn)清單的義 務；4、費用的負擔：用益權的物的維修，保存及經(jīng)營, 用益權人支付利息的義務，保險。（五）特別情況。1、 土地：孳息，經(jīng)濟上的的用途，森林，礦山；2、 消費品及動產(chǎn)；3、債權：內(nèi)容，清償及新投資，讓 與的權利。法國民法典第二卷“財產(chǎn)以及所有權的各種變更” 第三編“用益權、使用權與居住權”第一章“用益權”（第 578第至第624條）14（）共規(guī)定57個條文，主要涉及內(nèi) 容分四部分：第一部分（第578條至第581條）內(nèi)容為用益 權的性質和概念、用益權設立方式、用益權的設立條件、 用益權標的物范圍；第二部分即第一節(jié)“用益權人的權利” （第582條至第5

12、 99條）；第三部分即第二節(jié)“用益權人的 義務”（第600條至第616條）；第三部分即第三節(jié)“用益權 的消滅”（第617條至第624條）。對照上述各國民法典對“永佃權”或“用益權”的法 律規(guī)范之內(nèi)容分折，物權法（草案）第三編“用益物權” 第十一章“土地承包經(jīng)營權”條文設計框架初具合理。（三）物權法（草案）“土地承包經(jīng)營權”條文設計 之不足和缺陷物權法（草案）將土地承包經(jīng)營權確立為用益物權, 采取物權方式保護，真正達到賦予土地承包經(jīng)營權人長期 而有保障的農(nóng)用土地利用權，切實維護土地承包經(jīng)營權人 的合法權益。但物權法（草案）關于“土地承包經(jīng)營權” 之法律規(guī)范的條文設計存在之不足主要表現(xiàn)在：1、土地

13、承包經(jīng)營權概念沒有作出法律之界定。物權 法（草案）第125條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人對其承包 經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利， 以從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。這里只對土地 承包經(jīng)營權人享有權利和從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領域的界定，不能 清晰地反映土地承包經(jīng)營權概念之實質內(nèi)涵。法律界定土 地承包經(jīng)營權概念是進行土地承包經(jīng)營權條文內(nèi)容設計之 關鍵，同時，目前理論界和實際中對“土地承包經(jīng)營權” 概念之理解差異甚大，不利于土地承包經(jīng)營權實現(xiàn)物權方 式之保護。中國臺灣民法第三編“物權”第四章“永 佃權”第8 42條規(guī)定：“稱永佃權者，謂支付佃租永久在他 人土地上為耕作或牧畜之權”。法國

14、民法典第578條規(guī) 定：“用益權是指，如同本人是所有權人，享用所有權屬于 他人之物的權利，但享用人應負責保管物之本體”。中國梁 慧星教授等中國物權法草案建議稿第2 30條規(guī)定：“農(nóng) 地使用權，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家 或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、收益的權利”。王利明 教授等中國物權法草案建議稿第271條規(guī)定：“農(nóng)村土 地承包經(jīng)營權是指以種植、畜牧等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的，對集 體所有的土地進行占有、使用、收益的權利”。孟勤國教授 中國物權法草案建議稿第169條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營 權，是指農(nóng)戶或其他自然人、法人基于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)目的經(jīng)營 集體土地或國有土地的占有權”。徐國棟教授等綠色民法

15、 典草案第548條第2款規(guī)定“農(nóng)地使用權是農(nóng)業(yè)目的的地 上權”和第3款規(guī)定“農(nóng)地使用權人通過支付土地使用費, 享有在他人的農(nóng)牧漁用地上耕作、養(yǎng)殖或畜牧的權利”。筆 者曾指出“根據(jù)農(nóng)村土地承包法規(guī)定，并結合民法中 物權法理論分析，農(nóng)村土地承包中的物權性質土地承包經(jīng) 營權，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得 的，對農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕 地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、'四荒'等農(nóng)村土地進 行占有，和以耕作、養(yǎng)殖、竹木或者畜牧為生產(chǎn)方式從事 種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)目的的生產(chǎn)經(jīng)營而使 用并獲得收益的權利，以及該依法承包農(nóng)村土地所形式權 利的處分

16、權” 15()。該概念概述雖然較全面，但不簡潔 扼要?，F(xiàn)根據(jù)物權法(草案)第2條第1款“本法所稱 物權，是自然人、法人直接支配特定物的權利”之規(guī)定， 并結合上述之概念，對土地承包經(jīng)營權定義如下：土地承 包經(jīng)營權，是指土地承包經(jīng)營權人以耕作、竹木、養(yǎng)殖或 者畜牧為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，并以從事種植業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、 畜牧業(yè)等為農(nóng)業(yè)目的，對國家或者農(nóng)民集體所有的農(nóng)用土 地直接支配的權利。這里“耕作”，是指為了取得植物收獲 物而在耕地等農(nóng)用土地上從事栽培等農(nóng)業(yè)活動；“竹木”， 是為了取得竹木收獲物而在林地等農(nóng)用土地上從事種植竹 木等農(nóng)業(yè)活動；“養(yǎng)殖”，是指為了獲取水產(chǎn)品而在養(yǎng)殖水 面等農(nóng)用土地上培育和繁殖水生

17、動植物等農(nóng)業(yè)活動；“畜 牧”，是指為了獲得牧畜產(chǎn)品而在草地等農(nóng)用土地上飼養(yǎng)牲 畜和家禽等農(nóng)業(yè)活動。同時，土地承包經(jīng)營權之概念不僅 適用農(nóng)村農(nóng)用土地的承包經(jīng)營，而且同樣適用國有農(nóng)場農(nóng) 用土地的承包經(jīng)營。2、土地承包經(jīng)營權標的物規(guī)定不甚明確。農(nóng)村土地 承包法第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體 所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地, 以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地”。這里“農(nóng)村土地”雖然進 行了法律界定，但與憲法第10條第2款“農(nóng)村和城市 郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集 體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”之 規(guī)定不相吻合，實際上憲法中的農(nóng)村土地范

18、圍更廣， 還包括宅基地、自留地、自留山、建設用地等。同樣，農(nóng) 村土地承包法中的“農(nóng)村土地”與土地管理法中的 農(nóng)用地也不一致，土地管理法第4條第2款規(guī)定“國 家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng) 用地、建設用地和未利用地?！焙汀扒翱钏Q農(nóng)用地 是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、 農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設用地是指建造建筑物、 構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、 交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等；未利用 地是指農(nóng)用地和建設用地以外的土地”。顯然，農(nóng)村土地 承包法中的農(nóng)村土地，不僅包括上述的農(nóng)用地，而且還 包括未利用地中的荒山、荒溝、荒丘

19、、荒灘等。物權法（草案）第125條提到“耕地、林地、草地”和第12 6條 提到“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地”，基本沿用農(nóng)村土地承包法的“農(nóng)村土地”。顯然，是不科學和容 易混淆的。物權法應規(guī)定土地承包經(jīng)營權標的物為“農(nóng) 用土地”，同時規(guī)定“農(nóng)用土地，是指耕地、林地、草地、 園地、養(yǎng)殖水面、“四荒”等依法用于農(nóng)業(yè)的土地”。其中 這里“園地”是指果園、桑園、茶園、咖啡園、橡膠園、 可可園等農(nóng)用土地；“四荒”是主要指用于農(nóng)業(yè)的荒山、荒 溝、荒丘、荒灘，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。3、土地承包經(jīng)營權的設立方式規(guī)定不科學。農(nóng)村土 地承包法第二章“家庭承包”第22條規(guī)定：“承包方自 承包合同生效時

20、取得土地承包經(jīng)營權”。該法第三章“其他 方式的承包”第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商 等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證 或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經(jīng)營 權?？梢?，物權性質土地承包經(jīng)營權的設立方式包括承包 合同生效和土地承包經(jīng)營權依法登記，其前提條件相應是 農(nóng)村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包兩種。物權 法（草案）第126條第1款“土地承包經(jīng)營權，自承包合 同生效時取得”和第3款“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等 方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，當事人要 求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng) 營權登記”之規(guī)定，存在以下問題：（

21、1）物權法（草案） 第126條第3款之內(nèi)容與農(nóng)村土地承包法第49條之內(nèi) 容規(guī)定相矛盾。農(nóng)村土地承包法第4 9條明確規(guī)定，通 過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、 荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記，承包方才取得物權性質土 地承包經(jīng)營權；而上述物權法（草案）第12 6條第3款 規(guī)定“當事人要求登記”屬任意性法律規(guī)范，而不屬于強 制性法律規(guī)范（強制性法律規(guī)范的立法條文表述應為“當 事人應當申請登記”或者"當事人必須申請登記”），顯然, 依該條第3款內(nèi)容之規(guī)定理解，登記與否，土地承包經(jīng)營 權人都取得物權性質土地承包經(jīng)營權。物權法（草案） 第126條之規(guī)定，按法律條文之內(nèi)容通說理解只規(guī)

22、定了土 地承包經(jīng)營權設立方式之一種，即“土地承包經(jīng)營權，自 承包合同生效時取得”與上述農(nóng)村土地承包法之規(guī)定 土地承包經(jīng)營權設立方式之兩種不吻合。如物權法（草案）第126條立法之真意應為土地承包經(jīng)營權設立方 式之兩種，則該條第1款應修改為“土地承包經(jīng)營權，自承 包合同生效時取得，但法律規(guī)定登記的除外”或“土地承 包經(jīng)營權自承包合同生效時或自登記時取得”。物權法（草案）第126條沒有提到“家庭承包”和“其他方式承 包”之名稱，實際上該條第2款“縣級以上地方人民政府 應當向土地承包經(jīng)營權人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或者林權 證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權”是與農(nóng) 村土地承包法第二章“家庭承包”第

23、23條第1款之內(nèi)容 相同；該條第3款是依據(jù)農(nóng)村土地承包法第三章“其 他方式的承包”第49條而設計的，顯然，該條文設計其表 意不清，是不科學的。4、物權法（草案）第十一章“土地承包經(jīng)營權”條 文設計，以家庭承包之內(nèi)容為核心，涉及范圍窄，不符合 法之普遍適用性之要求，造成法律適用之真空。主要存在 問題：其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權幾乎無法律 之適用。雖然在物權法（草案）第126條第3款中提到 “通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒 丘、荒灘等農(nóng)村土地”，即其他方式承包，但物權法（草 案）第127、128、1 29、130、132、133條等條文基本上 按農(nóng)村土地承包法第二章“家庭承

24、包”法律條文相關 內(nèi)容之設計，造成其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權無 法律規(guī)范之調(diào)整。國有農(nóng)場農(nóng)用土地承包經(jīng)營而形成的 土地承包經(jīng)營權無法律之適用。雖然物權法（草案） 第136條規(guī)定：“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照 適用本章的有關規(guī)定”，但該條文設計明顯存在以下不足： 第一，這里提的“農(nóng)用地”不科學，與土地承包經(jīng)營權標 的物不相吻合，見上文分析；第二，物權法（草案）第 126條的“農(nóng)村土地”和農(nóng)村土地承包法第2條的“農(nóng) 村土地”中已包括了農(nóng)民集體使用的部分“國家所有的農(nóng) 用地”物權法（草案）第136條,造成重復立法。5、物權法（草案）第13 1條土地承包經(jīng)營權變更條 文設計不科學和不全

25、面。土地承包經(jīng)營權變更，實指土地 承包經(jīng)營權客體與內(nèi)容之變更。物權法（草案）第131 條之規(guī)定不足之處：土地承包經(jīng)營權是完整的用益物 權，無法分割。物權法（草案）第131條第1款規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人有權將設立在該土地上的承包經(jīng)營權 予以分割”。如依該條分割，則甲取得部分土地承包經(jīng)營權, 同時乙取得剩余部分土地承包經(jīng)營權，顯然，違背物權的 完整性。該條文應修改為：“土地承包經(jīng)營權人可以依法將 其承包地分割。承包地分割后，應進行土地承包經(jīng)營權變 更登記”。這樣，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地 承包經(jīng)營權。物權法（草案）第131條只規(guī)定承包地 分割和毗連承包地合并而引起土地承包經(jīng)營權變更，

26、不夠 全面。實踐中，還應包括：第一，土地承包經(jīng)營權可因農(nóng) 用土地用途范圍內(nèi)的依法改變或合理改變而變更，但農(nóng)用 土地用途合理改變必須在農(nóng)用土地承包合同中有約定農(nóng)用 土地改變的用途范圍內(nèi)；第二，土地承包經(jīng)營權人依法轉 讓部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包經(jīng)營權 應辦理變更登記；第三，在農(nóng)用土地部分滅失時，不影響 實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權設立目的的，既存部分承包地上土地 承包經(jīng)營權應辦理變更登記；第四，同一發(fā)包方的家庭承 包中數(shù)個土地承包經(jīng)營權人結合為一個農(nóng)戶時，應辦理土 地承包經(jīng)營權變更登記；第五，作為土地承包經(jīng)營權人的 農(nóng)戶因新增人口按家庭承包方式取得承包地（因有的發(fā)包 方留有機動地等）的，應

27、辦理土地承包經(jīng)營權變更登記； 第六，作為土地承包經(jīng)營權人的法人合并，而引起合并同 一發(fā)包人內(nèi)承包地的，應辦理土地承包經(jīng)營權變更登記。6、物權法（草案）第132條關于承包期內(nèi)保留或收 回承包地條文設計不合理和不科學。該條設計之不足： 保留其土地承包經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權流轉內(nèi)涵混淆。 物權法（草案）第1 32條第2款規(guī)定：“承包期內(nèi)，土地 承包經(jīng)營權人全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應當按照土地承包 經(jīng)營權人的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權或者允許其依法 進行土地承包經(jīng)營權流轉”。從產(chǎn)權角度分析，土地承包經(jīng) 營權流轉包括物權性質的土地承包經(jīng)營權讓渡的流轉（如 轉讓、互換等）和物權性質的土地承包經(jīng)營權保留下的流

28、 轉（如出租等）。顯然，上述“保留其土地承包經(jīng)營權” 與“土地承包經(jīng)營權流轉”會產(chǎn)生重疊。應將“保留其土 地承包經(jīng)營權”改為“保留其承包地”符合立法之原意。 同時，該條已明確“應當按照土地承包經(jīng)營權人的意愿” 了，則物權法（草案）第132條第2款之規(guī)定則屬多余。 物權法（草案）第132條第3款規(guī)定了承包地可以 依法收回的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保 護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體 是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人 所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內(nèi)， 非經(jīng)其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。 法律賦予物權人絕對保護之特

29、性。此即所謂保護之絕對性 1 6 （）o因此，物權法（草案）第13 2條第1款規(guī)定： “承包期內(nèi)，發(fā)包人不得收回承包地”。但物權法（草 案）第132條第3款規(guī)定：“承包期內(nèi)，土地承包經(jīng)營權 人全家遷入設區(qū)的市，轉為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的 耕地和草地交回發(fā)包人。土地承包經(jīng)營人不交回的，發(fā)包 人可以收回承包的耕地和草地”，顯然，發(fā)包方可依該條款 依法收回承包地。按物權法理論分析，承包地依法收回其 結果，使承包地上的土地承包經(jīng)營權消滅，一方面不符合 國外永佃權消滅的法定理由（如日本民法典規(guī)定永佃權消 滅情形是：永佃權存續(xù)期限屆滿；永佃權的拋棄，即 永佃權人因不可抗力連續(xù)三年以上全無收益，或于五年

30、以 上期限內(nèi)，獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；佃租 的滯納、破產(chǎn)宣告，即永佃權人連續(xù)二年以上怠付佃租或 受破產(chǎn)宣告時，土地所有權人可以請求消滅永佃權；永 佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時, 土地所有權人可以依法請求消滅永佃權），也不符合國外 用益權消滅的法定理由（如德國民法典中規(guī)定用益權消滅 情形是：用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人的消 滅；用益權設定期限屆滿；用益權和所有權竟合； 用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權人的 告誡而繼續(xù)使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消 滅其用益物權）；另一方面因農(nóng)戶轉為非農(nóng)戶，而收回承包 地，勢必造成農(nóng)戶轉非農(nóng)戶缺乏資金

31、的有力支持，減緩其 進程。農(nóng)業(yè)人口轉為非農(nóng)業(yè)人口是歷史發(fā)展的必然，二次 大戰(zhàn)后很多歐洲國家40人口是農(nóng)民，現(xiàn)在只有2 ；日本二 戰(zhàn)結束時農(nóng)村人口還有90,現(xiàn)在只有4；韓國在20世紀50 年代時有60以上的人口是農(nóng)民，現(xiàn)在只有8左右；美國農(nóng) 業(yè)人口現(xiàn)在只有20中國目前60的人口在農(nóng)村，比較樂觀 的預期，到2 030年在農(nóng)村至少還會有30的人口 17 （）； 最后一方面如遇土地承包經(jīng)營權人全家遷入設區(qū)的市和轉 為非農(nóng)業(yè)戶口前依法實施了土地承包經(jīng)營權轉讓，實現(xiàn)作 為“合理經(jīng)濟人”（土地承包經(jīng)營權人）的土地承包經(jīng)營權 交換價值，從而會使該物權法（草案）第132條第3款 規(guī)定無法實施而使發(fā)包方依法收回承

32、包地落實。同時，又 如土地承包經(jīng)營權人已依法出租等（無須發(fā)包方同意，操 作無任何難度），在流轉期限內(nèi)能否收回承包地，顯然，法 律無理由支持收回，照樣使收回承包地落空。7、物權法（草案）第133條關于承包期內(nèi)依法調(diào)整 承包地的特殊情形，同樣與物權法中物權屬絕對權和物權 保護之絕對性相沖突。物權法（草案）第133條第1款 規(guī)定“承包期內(nèi)，發(fā)包人不得調(diào)整承包地”是充分體現(xiàn)土 地承包經(jīng)營權保護之絕對性的。但該條第2款規(guī)定：“承包 期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶 之間承包的耕地和草地需要適當調(diào)整的，必須經(jīng)本集體的 村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的 同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）

33、人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政 主管部門批準。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約 定”。顯然，發(fā)包方依該條款可依法進行調(diào)整。按物權法 理論分析，承包地依法調(diào)整其結果，使部分承包地上的土 地承包經(jīng)營權消滅，一方面同樣不符合國外永佃權消滅的 法定理由，也不符合國外用益權消滅的法定理由（見上文 分析）；另一方面賦予土地承包經(jīng)營權人長期而有保障的物 權性質土地承包經(jīng)營權的法律保證難以真正落實，影響土 地承包經(jīng)營權人對農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的信心，造成土 地承包經(jīng)營權人不敢或者不愿對農(nóng)用土地進行長期投資， 甚至進行掠奪式經(jīng)營，破壞地力；再一方面被調(diào)整而調(diào)整 出承包地的農(nóng)戶其合法權益如何得到法律保障，其往

34、往會 受到不同程度的侵害；最后一方面，如果調(diào)整承包地之前, 超過農(nóng)戶人均承包地數(shù)量的部分或全部承包戶都已依法進 行了土地承包經(jīng)營權轉讓，而受讓方都是本發(fā)包人以外的 農(nóng)戶，在這種情況下進行承包地調(diào)整是否公平、合理、科 學。可見，該條文立法設計與農(nóng)村土地承包法第27條 第2款相同存在許多問題15 （）,其結果在實踐中不具有 普遍可操作性。同時，該條款規(guī)定：“承包合同中約定不 得調(diào)整的，按照其約定”。雖然屬授權性或任意性法律規(guī) 范，但如果承包方提出“約定不得調(diào)整”，發(fā)包人有何理由 拒絕或者能拒絕？如果同一發(fā)包人中，一些“承包合同中 約定不得調(diào)整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調(diào)整內(nèi) 容或者約定可以

35、調(diào)整，其結果承包地如按該物權法（草 案）第133條第2款進行調(diào)整，同一發(fā)包人內(nèi)的土地承包 經(jīng)營權人（即農(nóng)戶）的地位是否平等，被調(diào)整承包地的部 分農(nóng)戶其合法權益是否被侵害？因此，承包期內(nèi)，因自然 災害嚴重毀損承包地等特殊情形理由存在時，不能采用調(diào) 整承包地方式予以解決，而應把未承包地、退回的承包地 作為其客體或引導通過土地承包經(jīng)營權流轉形式取得承包 地，其結果會更合情、合理、合法，農(nóng)戶更能接受，便于 使物權性質土地承包經(jīng)營權真正屬于絕對權和受到物權保 護之絕對性得到充分體現(xiàn)。8、物權法（草案）土地承包經(jīng)營權消滅條文設計單 一，不全面。上文已論述國外永佃權和用益權消滅的法定 理由，而物權法（草案）

36、第134條只規(guī)定：''土地承包 經(jīng)營的期限屆滿，土地承包經(jīng)營權消滅”。顯然是不夠全面 的。有下列情形之一的，土地承包經(jīng)營權消滅：（1）土地承 包經(jīng)營權期限屆滿；土地承包經(jīng)營權人死亡，無人繼承 或者繼承人放棄繼續(xù)、又無受遺贈人的；承包地依法征 收的；承包地被依法占用的；土地承包經(jīng)營權人依法 退包的；因承包地全部或部分滅失，致使土地承包經(jīng)營 權的設立目的無法實現(xiàn)的；發(fā)包人依法撤銷土地承包經(jīng) 營權的；土地承包經(jīng)營權人依法拋棄土地承包經(jīng)營權的; 發(fā)包人與土地承包經(jīng)營權人混同的。同時規(guī)定，土地承 包經(jīng)營權消滅的，發(fā)包人應當及時辦理土地承包經(jīng)營權注 銷登記。二、物權法“土地承包經(jīng)營權”該章

37、條文設計建議 稿第一條土地承包經(jīng)營權，是指土地承包經(jīng)營權人以耕 作、竹木、養(yǎng)殖或者畜牧為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，并以從事種植 業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、畜牧業(yè)等為農(nóng)業(yè)目的，對國家或者農(nóng)民 集體所有的農(nóng)用土地直接支配的權利。第二條土地承包經(jīng)營權可以設立于一切適于為農(nóng)業(yè)目 的而使用的農(nóng)用土地。本法所稱農(nóng)用土地，是指耕地、林地、草地、園地、 養(yǎng)殖水面、“四荒”等依法用于農(nóng)業(yè)的土地。這里園地是指 果園、桑園、茶園、咖啡園、橡膠園、可可園等農(nóng)用土地。 這里“四荒”是主要指用于農(nóng)業(yè)的荒山、荒溝、荒丘、荒 灘，也包括用于農(nóng)業(yè)的荒地、荒沙、荒草和荒水等。第三條土地承包經(jīng)營權人必須是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，包 括從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的自然人、

38、法人，但家庭承包的土地 承包經(jīng)營權人為發(fā)包人內(nèi)的農(nóng)戶。第四條設立土地承包經(jīng)營權，可以采取“人人有份、 公平分配”的家庭承包方式和招標、拍賣、公開協(xié)商等其 他承包方式。家庭承包方式因地制宜地適用發(fā)包人中具有社會保障 性質的農(nóng)用土地。在發(fā)包人以家庭承包方式發(fā)包本條第二款規(guī)定農(nóng)用土 地時，發(fā)包人內(nèi)的農(nóng)戶自愿放棄取得土地承包經(jīng)營權的， 應當事先向發(fā)包人提出書面聲明，并在該農(nóng)用土地承包期 內(nèi)無權再向發(fā)包人提出以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營 權。第五條設立土地承包經(jīng)營權的，當事人應當采取書面 形式訂立農(nóng)用土地承包合同。農(nóng)用土地承包合同自合同依 法成立時生效。農(nóng)用土地承包合同內(nèi)容一般包括：（一）雙方當事人的

39、名稱或者姓名、住所；（二）承包農(nóng)用土地的名稱、坐落、面積、質量等級;（三）承包期限和起止日期；（四）承包農(nóng)用土地的用途和農(nóng)用土地用途改變的范圍；（五）有無承包金及承包金支付方式；（六）雙方同意約定的其他事項；（七）違約責任；（a）解決爭議的方法。農(nóng)用土地承包合同約定的內(nèi)容不得與本法規(guī)定的土地 承包經(jīng)營權內(nèi)容相抵觸，否則，該農(nóng)用土地承包合同約定 的內(nèi)容無效。第六條農(nóng)用土地承包合同訂立后，當事人應當向縣級 以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。土地承包經(jīng) 營權自記載于登記簿之時而生物權效力。登記機構應當向 土地承包經(jīng)營權人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證 書。土地承包經(jīng)營權的設立，非經(jīng)登記不生

40、物權之效力?，F(xiàn)存土地承包經(jīng)營權未經(jīng)登記的，自本法實施起一個 月內(nèi)補辦登記手續(xù)，才生物權之效力。第七條土地承包經(jīng)營權可按戶擁有或者數(shù)人擁有，按 戶擁有人內(nèi)部和數(shù)人擁有人內(nèi)部及其與外部的法律關系， 準用本法有關所有權共有的法律規(guī)定。第八條土地承包經(jīng)營權的最短期限為二十年，最長期 限為九十年。其中：耕地的承包期為三十年。草地的承包 期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年； 特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政部門批準可以 依本法延長?！八幕摹钡某邪跒槲迨曛辆攀辍Ｆ渌r(nóng) 用土地的承包期為二十年。既存的土地承包經(jīng)營權，其期限短于二十年的，視本 條第一款規(guī)定之不同而延長為二十年以上；其期

41、限長于本 條第一款之不同規(guī)定的，縮短在不同規(guī)定之內(nèi)。第九條土地承包經(jīng)營權可因農(nóng)用土地用途范圍內(nèi)的依 法改變或者合理改變而變更，但農(nóng)用土地用途合理變更必 須在農(nóng)用土地承包合同中有約定農(nóng)用土地用途改變的范圍 內(nèi)。擅自改變或者不合理改變農(nóng)用土地用途的，不產(chǎn)生土 地承包經(jīng)營權變更之效力。第十條土地承包經(jīng)營權人依法轉讓部分承包地的，其 保留部分承包地上的土地承包經(jīng)營權應辦理變更登記。第十一條在承包地部分滅失時，不影響實現(xiàn)土地承包 經(jīng)營權設立目的的，既存部分承包地上的土地承包經(jīng)營權 繼續(xù)存在，如農(nóng)用土地承包合同有約定承包金的，應對此 承包金作合理的調(diào)整，同時，應辦理土地承包經(jīng)營經(jīng)營權 變更登記。第十二條土

42、地承包經(jīng)營權人可以依本條第二款之情形 將其承包地分割。承包地分割后，應辦理土地承包經(jīng)營權 變更登記。有下列情形之一的，可以將其承包地分割：（一）以農(nóng)戶為土地承包經(jīng)營權人而依法分戶的。（二）除農(nóng)戶為土地承包經(jīng)營權人外，土地承包經(jīng)營 權按份擁有人之間約定不得分割按份擁有承包地的，以維 持按份擁有關系的，應當按照其約定，但按份擁有人有重 大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不 明確的，按份擁有人可以隨時請求分割。因分割對其他按 份擁有人造成損害的，應當予以補償。（三）土地承包經(jīng)營權共同擁有人在共同擁有期間不 得分割共同擁有的承包地。解除共同擁有關系后，可以分 割共同擁有的承包地。（四）以

43、法人為土地承包經(jīng)營權人時，該法人分立需 分割承包地的。第十三條擁有同一發(fā)包人內(nèi)數(shù)塊相互毗連的承包地的 土地承包經(jīng)營權人，可將承包地合并。承包地合并后，應 辦理土地承包經(jīng)營權變更登記。第十四條同一發(fā)包人的家庭承包中數(shù)個土地承包經(jīng)營 權人結合為一個農(nóng)戶時，應辦理土地承包經(jīng)營權變更登記。第十五條作為土地承包經(jīng)營權人的農(nóng)戶因新增人口按 家庭承包方式取得新承包地的，應辦理土地承包經(jīng)營權變 更登記。第十六條作為土地承包經(jīng)營權人的數(shù)個法人合并，而 引起合并同一發(fā)包人內(nèi)承包地的，應辦理土地承包經(jīng)營權 變更登記。第十七條土地承包經(jīng)營權人可以依法采取轉包、出租、 入股、互換、轉讓、抵押、繼承、遺贈或者其他方式流轉

44、。第十八條土地承包經(jīng)營權流轉應當遵循以下原則：（一）堅持自愿、平等、有償、規(guī)范、依法的原則， 任何組織和個人不得強迫或者阻礙土地承包經(jīng)營權人進行 土地承包經(jīng)營權流轉；（二）不得改變土地所有權的權屬性質和主體種類；（三）不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途；（四）流轉的期限因流轉方式不同而規(guī)范確定，但不 得超過承包期的剩余期限；（五）流進方必須是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。第十九條土地承包經(jīng)營權轉包、出租、入股、代耕、 準占用等屬土地承包經(jīng)營權保留下的流轉，當事人之間應 簽訂土地承包經(jīng)營權流轉合同，應遵循合同法規(guī)定。第二十條同一發(fā)包人內(nèi)兩個土地承包經(jīng)營權人可以進 行土地承包經(jīng)營權互換。土地承包經(jīng)營權互換時，應辦理土地承包

45、經(jīng)營權變更 登記。未辦理登記，不生土地承包經(jīng)營權互換之效力。第二十一條土地承包經(jīng)營權人可以將全部或者部分承 包地通過轉讓轉移土地承包經(jīng)營權給其他農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者, 由該農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者同發(fā)包人確立新的承包關系，原土地 承包經(jīng)營權人與發(fā)包人之間該農(nóng)用土地上的承包關系即行 終止。土地承包經(jīng)營權轉讓的期限為原承包期的剩余期限。土地承包經(jīng)營權轉讓時，應辦理土地承包經(jīng)營權變更 登記。未辦理登記，不生土地承包經(jīng)營權轉讓之效力。原土地承包經(jīng)營權人應向發(fā)包人支付部分承包地或者 全部承包地上未支付的全部承包金。但無承包金約定的除 外。第二十二條土地承包經(jīng)營權人可以就土地承包經(jīng)營權 設定抵押。土地承包經(jīng)營權設定抵押時

46、，應辦理土地承包經(jīng)營權 抵押登記。因實現(xiàn)抵押權而取得土地承包經(jīng)營權的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營 者，應辦理土地承包經(jīng)營權變更登記。實現(xiàn)抵押權時，原土地承包經(jīng)營權人應向發(fā)包人交付 該承包地上未支付的全部承包金。但無承包金約定的除外。第二十三條土地承包經(jīng)營權人為農(nóng)戶或者自然人的， 其土地承包經(jīng)營權可以繼承。土地承包經(jīng)營權人為農(nóng)戶時，該農(nóng)戶剩余最后一名成 員死亡時才發(fā)生土地承包經(jīng)營權繼承。土地承包經(jīng)營權繼承時，原則上繼承人為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng) 營的自然人。該繼承人為多人時，在不損害土地承包經(jīng)營 權設立目的的，可對承包地進行合理分割；否則，應采取 折價分割。繼承人均為非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，未來也不從事農(nóng)業(yè)生 產(chǎn)經(jīng)營的，應在半年內(nèi)將土地承包經(jīng)營權轉讓給農(nóng)業(yè)生產(chǎn) 經(jīng)營者或將承包地退回發(fā)包人。土地承包經(jīng)營權繼承，應辦理土地承包經(jīng)營權變更登 記。否則，不生土地承包經(jīng)營權繼承之效力，視為土地承 包經(jīng)營權無人繼承。第二十四條土地承包經(jīng)營權人為農(nóng)戶或者自然人的， 其土地承包經(jīng)營權可以遺贈，該遺贈人應是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營 的自然人。土地承包經(jīng)營權人為農(nóng)戶時，該農(nóng)戶剩余