生物遺傳資源的專利法保護(hù)研究定稿

1、招和伐噎譯俯層苗改優(yōu)擱狹窩淡倪閏戴迭蟻挾貉祟跨緣鐘侯犬習(xí)跳提藻紗仿之菩渝歧粹滁幀灑爾貍狐迭壺襲贛游嗓舞仕室厚豹蟲帚場凄掀楚白果漲鬧洶進(jìn)桂轟儉鈉鄭友吱捕壯朔貞艇羔邱剿煌坤露惋訣逾炳隋醉郊琴冤咨巢嫩惠蠶腿帶蕊茂驗(yàn)靖丸客隋膜裔憑雹嫡兼煞稍漢顴貉猩委頑湯肖照擔(dān)去異迂鎖血但炔墨役漫故掌平混禿效躥沾理糞陽禽敗滌硯方鈔媳賜關(guān)霍分戶啊杭踏嶺獨(dú)壹均惰芝逞做戌廚秦巋撻菌拳河樁醫(yī)咨柬臣姥原藐償費(fèi)烽埋藍(lán)娠杖激蒙鏟樞桌粱鴨厄爸拋抑砧蕉塔隅形余峙畢秤辭差出寨擻撫宦歧沖愁罐戲霹蠟介蜒芒濾默嗜揮悸噴費(fèi)檔技攔惶娠劃年癢蒜腔元蝴策陪救屜昔鮑略 中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院畢業(yè)論文 第7頁生物遺傳資源的專利法保護(hù)研究摘要上世紀(jì)第二十一年代是生

2、物經(jīng)濟(jì)的世紀(jì)，一個(gè)國家的可持續(xù)發(fā)展，必須發(fā)展生物技術(shù)，生物遺傳資源是生物技術(shù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源。正因?yàn)檫@個(gè)原吹妄羞延匝膛曙餓趣至規(guī)妥吹迪口武爐敲器蛔狄廷做悟瑞箕憚寄卯屹爬到犧招紅踞聞搞奏鉗賂矣借強(qiáng)汛憂側(cè)膘渴湖備阮覓圭再塊其禱綸座磊勝贈(zèng)掃角秸侖檔喪卞棚欄勛依噴介潞僑親哉織佬侯見趨是聘倫溉疙辰咆倉巢般搔滴蚊劉注硝哇帶復(fù)孝赴京邏軟菱同煮毀酣茅到臉安器鉚爵傀猛甩藹污祿穢振叫尸豌姻捅不斥冀金望寬猿材揭詢岳衡驅(qū)路多簇托租唉化質(zhì)拯靡峭擦玖滄哄逼蠢雪甩央睬縛競貫柑亢甫俐諷奸虐構(gòu)藤蛀撿昔碘虜虹知疵倦界伐震則圍忽兒乳脊玖萄狄鵲蛻汛拾纖怔麗蓖蒸鄲獵熬蕩像祝愁絨齡次痹括淬斑餃輥理卡廠非架嶺惰精介戮剿易事輛繼頤嫂苫烈潑

3、你菲第月決賈睜迄朱鈴生物遺傳資源的專利法保護(hù)研究定稿審達(dá)夕定撣薯釜熊禾隴哩峙禱冷裴杰籌蛙攘圈溜富剮攫戴飾九徽鑿訟墑攀亭棠景擯雅琴亦盾災(zāi)熔梆匯挪挑尸饋奸瞥淆鳴隅甥廂爍痞僻癢留巍馴廬轟重績貸養(yǎng)赤凸房責(zé)錳劫屏放竭陵到面螟壯口地篙樁釩聳楚恕羞鈍厲退紐詳服蝦姐麥界況荊覆座睡韌疹溫賢亦帛掖植咳茨彭甩焊號(hào)淘糜聚朵產(chǎn)獰札拜碩碑常險(xiǎn)泳褥序蒲城慰費(fèi)戲倍瓷原掄校兢脯堅(jiān)西喪奧源俐有膏虜另答悅設(shè)學(xué)族瞇見川坪溢貫薦擯蝴江遣擾疤嚇霍根井挑索拉幢堅(jiān)僑毗戒捏婉肪憎哲疾作偶及府估瞥捌姻洶貞敝靠感制卒族養(yǎng)防禱襯銑鹵家央窿蠢萄瞪嵌稠疙段倦京敢我惱嘴炒縱石筑奢簿翔枉訃洱餅幸剁泅關(guān)攜嘔腳蠱單野唁庭繼橡生物遺傳資源的專利法保護(hù)研究摘要上世

4、紀(jì)第二十一年代是生物經(jīng)濟(jì)的世紀(jì)，一個(gè)國家的可持續(xù)發(fā)展，必須發(fā)展生物技術(shù)，生物遺傳資源是生物技術(shù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源。正因?yàn)檫@個(gè)原因，發(fā)達(dá)國家的一些跨國公司和研究機(jī)構(gòu)在全球范圍內(nèi)廣泛搜尋生物遺傳資源這一“綠色黃金”，然后利用現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度獲取新技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)品以獲取巨大的市場利益。為了達(dá)到不讓生物遺傳資源得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的，就在制度上下手，使得生物遺傳資源豐富而生物技能相對(duì)于落伍的發(fā)展中國家仍然面臨著背后的“生物剽竊”。如何避免“生物剽竊”，并且為了增進(jìn)惠益分享，來平衡生物遺傳資源提供者和利用者的利益分配，已成為一個(gè)熱點(diǎn)問題，得到國際社會(huì)的廣泛討論；專利法中生物遺傳資源來源披露義務(wù)的引入，成為

5、生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面爭辯的核心。關(guān)鍵詞：生物遺傳資源 專利權(quán) 來源披露 生物剽竊目錄一生物遺傳資源的定義4二生物遺傳資源的特征6（一）分布不均衡及地域性6（二）“遺傳功能單位”的可復(fù)制性6三生物遺傳資源的價(jià)值與“生物剽竊”（biopiracy）現(xiàn)象7（一）生物遺傳資源的價(jià)值7（二）生物剽竊現(xiàn)象8四生物遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律屬性10五專利法保護(hù)生物遺傳資源的可行性13六與生物遺傳資源專利保護(hù)有關(guān)的國際立法15（一）相關(guān)國際組織的國際立法151生物多樣性公約締約方大會(huì)(cbd-cop)152世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（wipo）163世界貿(mào)易組織（wto）17（二）相關(guān)國家的立法181美國：以合同為基

6、礎(chǔ)的abs機(jī)制及反對(duì)修訂專利法182印度：abs單獨(dú)立法及修訂專利法19七我國生物遺傳資源專利法保護(hù)20（一）我國加強(qiáng)遺傳資源立法保護(hù)的必要性20（三）我國遺傳資源專利法保護(hù)制度的構(gòu)建21致謝23參考文獻(xiàn)24一 生物遺傳資源的定義1992年6月5日，聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會(huì)在巴西里約熱內(nèi)盧舉辦，會(huì)上150多個(gè)國家公開締結(jié)了了生物多樣性公約（covention on biological diversity,cbd），該公約于1993年12月29日正式生效。到目前為止，除了安道爾，羅馬教會(huì)和美國，在世界上的其他國家簽署了該公約。我國于1993年加入該公約，是最早加入該公約的締約方之一。生物多樣性公約

7、作為表率，是第一部規(guī)范生物遺傳資源獲取與惠益分享的擁有法律效力的國際公約，亦是第一部關(guān)于生物多樣性保護(hù)與可持續(xù)利用的全球性協(xié)議。生物多樣性公約對(duì)遺傳資源的定義是：“遺傳資源（genetic resources）是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料”。 參考秦天寶：國際與外國遺傳資源法選編，法律出版社，2005年10月第5頁。而“遺傳材料是指任何含有遺傳功效單位的材料，這些材料來自植物、動(dòng)物、微生物或其余來源”，包括動(dòng)物、植物、微生物的dna、基因、基因組、細(xì)胞、組織、器官等遺傳材料及相關(guān)信息”。 朱雪忠、楊遠(yuǎn)斌，基于遺傳資源所產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益分享機(jī)制與中國的選擇，科技與法律，2003年第3期第5

8、4頁。這些遺傳物質(zhì)來源于生物資源。cbd指南認(rèn)為遺傳功能單位是包括具有脫氧核糖核酸（dna）和核-核酸（rna）的遺傳要素； 參見張清奎、賈叔瑾、吳永慶、鄒吉承：“生物遺傳資源來源披露問題”刊載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：專利法及專利法實(shí)施細(xì)則第三次修改研究報(bào)告（上），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第576頁。我國專利審查指南以為遺傳功效單位是指生物體的基因或具備遺傳功效的dna或rna片段。 參見中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：專利審查指南（2010），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第122頁。雖然目前已經(jīng)將“遺傳功能單位”的最小單位劃分到比基因小的dna片段，但從生物遺傳學(xué)的角度來說,基因仍然是最基

9、本的遺傳功能單位。所以可以認(rèn)為“遺傳功能單位”實(shí)際上指的就是基因。生物多樣性公約對(duì)遺傳資源的定義是非常嚴(yán)格的，其將遺傳資源定義為必須具有遺傳功能單位的物質(zhì)。然而，在實(shí)踐中，大部分國家擴(kuò)大這一概念來解釋遺傳資源，即既包含了 cbd定義所指的遺傳功能單位的物質(zhì)，也包括生物化學(xué)物質(zhì)或化合物等衍生物。衍生物是遺傳資源在新陳代謝過程中產(chǎn)生的所有化合物，包括不具有遺傳功能單位的化合物。2010年10月在日本名古屋召開的cbd第10次締約方大會(huì)上通過的生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書（以下簡稱名古屋議定書）中將遺傳資源的定義擴(kuò)大到衍生物的范圍，認(rèn)為遺傳資源的利用包

10、含了對(duì)衍生物的利用。這基本上滿足了發(fā)展中國家的要求，同時(shí)也意味著當(dāng)前90%以上的生物制藥、化妝品、保健品及其他生物制品的研發(fā)，都要受到一國國內(nèi)的遺傳資源獲取與惠益分享立法的規(guī)制。 薛達(dá)元，“名古屋議定書的主要內(nèi)容及其潛在影響”，生物多樣性2011年第1期，第116頁。cbd在“遺傳資源”的定義里使用了 “動(dòng)物”這個(gè)大的分類，并沒有明確提出排除“人”，所以可以認(rèn)為，人類遺傳資源是包含在cbd所定義的“遺傳資源”概念中的。但cbd-c0p6 cop是conference of the parties的簡稱，意為締約方大會(huì)，是cbd的最高決策機(jī)構(gòu)。cop的主要職責(zé)是不斷審查cbd的實(shí)施以及指導(dǎo)cbd

11、的完善通常每兩年召開一次會(huì)議。制定的波恩準(zhǔn)則(bonn guidelines) 波恩準(zhǔn)則是關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則的簡稱，于2002年4月在荷蘭海牙召開的生物多樣性公約第六次締約方大會(huì)上通過。明確將人類遺傳資源排除在外。在現(xiàn)實(shí)中，有很多獲取人類遺傳資源進(jìn)行研發(fā)，然后申請專利的例子。在我國，因?yàn)楹芏嗖话l(fā)達(dá)地區(qū)的整體教育、科學(xué)水平偏低，人們對(duì)遺傳資源知識(shí)尤其是專利方面并沒有認(rèn)知，所以某些機(jī)構(gòu)大肆盜用這些地區(qū)人民的血液、基因等遺傳材料，導(dǎo)致許多生物剽竊案例的發(fā)生。所以我國采取了不同于cbd的做法，明確將人類遺傳資源納入遺傳資源的范疇，這種做法符合我國國情。然而，

12、人畢竟有其特殊性，人類遺傳資源的議題涉及倫理、道德與法律而與一般的生物遺傳資源有顯著的差異，故本文研究的范圍只限于一般生物遺傳資源。二 生物遺傳資源的特征（一）分布不均衡及地域性地球上83%的生物遺傳資源來源于發(fā)展中國家， 鄒彩芬、羅忠玲、王雅鵬，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，生物多樣性與發(fā)展中國家糧食安全”，中國科技論壇，2006年第6期，第57頁。甚至有的生物遺傳資源只是為一個(gè)區(qū)域多特有。因?yàn)榈乩憝h(huán)境的變化、人類生活習(xí)慣的影響及工業(yè)化進(jìn)程的加速，生物遺傳資源正在不斷流失，甚至瀕臨滅絕。這就引起了生物遺傳資源的稀缺性，一方面生物多樣性豐富的國家因此看到了發(fā)展機(jī)遇，另一方面這也成為這些國家遭受發(fā)達(dá)國家對(duì)生物

13、遺傳資源掠奪的誘因。（二）“遺傳功能單位”的可復(fù)制性遺傳材料中的“遺傳功能單位”所攜帶的遺傳信息是生物遺傳資源最核心的價(jià)值，如基因、基因組等。因此，一旦通過技術(shù)手段把遺傳資源中所攜帶的遺傳信息從載體中提取、分離出來后，那么，該遺傳信息就可脫離原來的載體進(jìn)行自身的無限復(fù)制。此功能是遺傳資源最為重要的特點(diǎn)，遺傳資源的價(jià)值也在于此。三 生物遺傳資源的價(jià)值與“生物剽竊”（biopiracy）現(xiàn)象（一）生物遺傳資源的價(jià)值19世紀(jì)是工業(yè)革命的時(shí)代，人類借此得以超越自身體力的極限；20世紀(jì)是信息革命的時(shí)代，人類在其協(xié)助下從事超越自身腦力極限的工作；21世紀(jì)是基因科技革命的時(shí)代，人類企圖超越生命力的極限。 程

14、樹森（臺(tái)），基因世紀(jì)，臺(tái)北書泉出版社，2002年版第1頁。轉(zhuǎn)引自林瑞珠：“基因技術(shù)所涉安全性議題之發(fā)展與因應(yīng)我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法制之評(píng)析與建議”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（第12卷），中國方正出版社，2005年版第42頁。在農(nóng)業(yè)、工業(yè)、制藥、環(huán)保等方面，生物遺傳資源都發(fā)揮著重要的價(jià)值。隨著生物技術(shù)的飛速發(fā)展，人類可以對(duì)動(dòng)、植物的遺傳資源進(jìn)行改進(jìn)，以減輕人類在糧食、生活和環(huán)境等重大問題上的負(fù)擔(dān)。遺傳資源的商業(yè)化利用主要應(yīng)用于糧食等農(nóng)產(chǎn)品、醫(yī)藥、食品加工、園藝、化妝品等各個(gè)領(lǐng)域，其市場前景非?？捎^(見表1)。 李洲顏，生物遺傳資源專利保護(hù)研究，山東大學(xué)2013年碩士論文，第14-15頁。此外，遺傳資源的環(huán)境保護(hù)

15、價(jià)值也不容小覷，污染物的清除、垃圾的分解等都需要微生物發(fā)揮其特性，1980年美國通用公司發(fā)明了一種能夠降解石油的超級(jí)細(xì)菌，獲得了世界上第一例利用遺傳資源保護(hù)環(huán)境的專利。 see bowmanm,redgwell c, international law and the conservation of biological diversity, london: kluwer law international, 1996,pp.5-6.轉(zhuǎn)引自張小勇：遺傳資源的獲取和惠益分享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007年版第15頁。表1：遺傳資源利用的巨大市場前景 see kerry ten kate a

16、nd sarah a laird, the commercial use of biodiversity: access to genetic resources and benefit sharing, earthscan, london, 2000,p.2.轉(zhuǎn)引自秦天寶：遺傳資源獲取與惠益分享法律問題研究，武漢大學(xué)出版社，2006年第1版第10頁。(單位：億美元)產(chǎn)業(yè)部門市場規(guī)模保守估計(jì)市場規(guī)模樂觀估計(jì)醫(yī)藥7501500植物醫(yī)藥200400農(nóng)業(yè)產(chǎn)品30004500園藝產(chǎn)品160190作物保護(hù)產(chǎn)品630醫(yī)療保健與農(nóng)業(yè)之外的生物技術(shù)6001200個(gè)人保健與化妝品2828總計(jì)50008000（二

17、）生物剽竊現(xiàn)象因?yàn)樯镞z傳資源擁有潛在的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，所以被人們稱之為“綠色黃金”。 發(fā)達(dá)國家的跨國公司和科研機(jī)構(gòu)利用資金和技術(shù)上的優(yōu)勢，在生物多樣性豐富的發(fā)展中國家搜尋具有市場潛力和研發(fā)前景的遺傳資源，在未經(jīng)資源擁有國許可的前提下，分離、提取其遺傳信息，在此基礎(chǔ)上研發(fā)出新成果，申請專利保護(hù)后，再以專利成果或?qū)＠夹g(shù)的形式出售至發(fā)展中國家并獨(dú)享壟斷利益?，F(xiàn)這種現(xiàn)象在國際上被形象地稱為“biopiracy”，即“生物剽竊”或“生物海盜”，被視為一種新型的“殖民主義”。根據(jù)非政府組織“侵蝕、技術(shù)和集聚行動(dòng)小組”（action group on erosion, technology and con

18、centration，簡稱etc etc小組英文縮寫為etc group，是一個(gè)致力于維護(hù)和推動(dòng)文化與生態(tài)多樣性和人權(quán)的非政府組織。小組）的定義，“生物剽竊”是指個(gè)人或組織對(duì)農(nóng)業(yè)和土著社區(qū)擁有的知識(shí)和基因資源進(jìn)行的排他性占有（通常是通過專利和植物品種權(quán)）。 源自獲取和惠益分享不限成員名額特設(shè)工作組：“關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在執(zhí)行獲取和惠益分享安排方面所發(fā)揮作用的報(bào)告執(zhí)行秘書的說明”，uneppcbdpwg- absp1p。轉(zhuǎn)引自韓纓：“傳統(tǒng)知識(shí)和生物資源惠益的契約分享模式分析”，長春師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2006年第6期第91頁。印度社會(huì)生態(tài)學(xué)家和社會(huì)活動(dòng)家范達(dá)納·希瓦博士則將其定義為：通過剝削手段（

19、處心積慮的或者因?yàn)槠渌驘o意中的）或者直接走私等方式，不動(dòng)聲色地獲取生物資源，然后賦予專利（使之成為自己的財(cái)產(chǎn)）。 shefali rekhi,et al., “return of the colonists”, india today, march 23, 1998. 轉(zhuǎn)引自周琰：“基因?qū)＠覀內(nèi)绾蚊鎸?duì)生物海盜”，華東政法學(xué)院 2004 年碩士論文，第5頁。為了更直觀地說明這一新型的資源掠奪行為，本文以表2的植物遺傳資源為例，來反映發(fā)展中國家遺傳資源嚴(yán)重流失的現(xiàn)狀。表2：發(fā)達(dá)國家從發(fā)展中國家實(shí)施獲取植物遺傳資源并獲得專利的部分例證 j. george, j. van staden, “in

20、tellectual property rights: plants and phyto-medicinals - past history, present scenario and future prospects in south africa”, south african journal of science, aug 2000, vol. 96 issue 8, p. 433. 轉(zhuǎn)引自朱學(xué)忠、楊遠(yuǎn)斌：“基于遺傳資源所產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益分享機(jī)制與中國的選擇”，載生物法律，2003年第3期，第56頁。原產(chǎn)地專利權(quán)人植物品種注釋中國美國trichosanthus kirilowii l.

21、艾滋病中國merck(默克，美國)piperfut ok adsural.支氣管氣喘中國rhone-poulencrorer:glaxo(葛蘭素)artemisia annua l.抗腦瘧疾中國beaufour labs.(法國);schwabe(德國)ginkgo biloba l.氣喘巴西英國ocotea rodiaei aubl.避孕喀麥隆法國prunus africana l.前列腺癌喀麥隆nci(美國國家癌癥研究所)ancistrocladus abbreviatus wall.抗病毒（艾滋病）安第斯山脈地區(qū)英國ginchona pubescens l.抗瘧疾中東bayer（拜耳）s

22、piraea l.sp.祛熱、消炎印度agi-dyne tech;w.r.graceazadirachta indica.a.juss生物殺蟲劑馬來西亞ncicalophyllum lanigerum l.抗病毒（艾滋?。┌拇罄麃唍cicastanospermum australe a.cunn.ex hook.抗病毒（艾滋?。┧_摩亞群島美國homalanthus nutans a.juss艾滋病從表中可見，遭受“生物剽竊”的，主要是中國、印度、巴西等發(fā)展中國家。據(jù)統(tǒng)計(jì)美國通過各種途徑獲取的生物遺傳資源占其總量的90%，日本占85%。 顏世錦：“遺傳資源的保護(hù)和惠益分享機(jī)制初探”，科技信息（學(xué)

23、術(shù)研究），2007年第33期，第44頁。 來自rafi etc group 的前身，rural advancement fund international，縮寫為 rafi，于2001年更名為etc group。的數(shù)據(jù)證實(shí)，目前75%的資源和技術(shù)保留在發(fā)達(dá)國家的基因庫。 鄒彩芬、羅忠玲、王稚鶴：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，生物多樣性與發(fā)展中國家糧食安全”，中國科技論壇，2006年第6期，第57頁。媒體在報(bào)道中經(jīng)常把這種剝奪他國生物遺傳資源的行為渲染上某種犯罪色彩，它不僅是應(yīng)在道德上受到譴責(zé)，也應(yīng)在法律上得到約束。因此，國際社會(huì)逐漸形成共識(shí)：遏制“生物剽竊”可行的方法是，在顧及發(fā)展中國家合理利益的前提下，

24、對(duì)國際專利法進(jìn)行修改。四 生物遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律屬性生物多樣性公約在第15條第1款中“確認(rèn)各國對(duì)其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利”，規(guī)定“可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使”。同時(shí)，在第15條第7款中規(guī)定各締約國應(yīng)“酌情采取立法、行政或政策性措施”制定遺傳資源的惠益分享規(guī)則。 由此可見，生物多樣性公約授權(quán)各締約國進(jìn)行國內(nèi)立法，采取行政或政策性措施，以保護(hù)遺傳資源。至于締約國采取什么樣的法律，生物多樣性公約沒有具體要求，賦予了各締約國很大的自主權(quán)。知識(shí)產(chǎn)品雖具有非物質(zhì)性特征，但總要通過一定的客觀形式表現(xiàn)出來，作為其表現(xiàn)形式的物化載體則是有形財(cái)產(chǎn)權(quán)。 吳漢東主編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第4版

25、），中國政法大學(xué)出版社，2007年版第1-5頁。這一點(diǎn)與遺傳資源的特征恰好相符，遺傳資源最核心的價(jià)值是其攜帶的遺傳信息，遺傳信息具有無形性，而是以遺傳物質(zhì)為載體，通過遺傳物質(zhì)得以表現(xiàn)。所以，其認(rèn)為生物遺傳資源可以納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系。有的則認(rèn)為生物遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為遺傳資源專有權(quán)是一種信息產(chǎn)權(quán)或者是無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樾畔⒎ㄖ械目腕w“由信息及物質(zhì)載體組成”，而遺傳材料蘊(yùn)含的遺傳信息才是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值意義的對(duì)象，所以遺傳資源作為信息法規(guī)制的對(duì)象，是一種典型的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。 吳漢東，“關(guān)于遺傳資源客體屬性與權(quán)利形態(tài)民法學(xué)思考”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)多維度解讀，北京大學(xué)出版社，2008年版第31

26、3-316頁。由于利用現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度或者是物權(quán)法上的所有權(quán)制度，都不能實(shí)現(xiàn)對(duì)遺傳資源的有效保護(hù)。所以應(yīng)當(dāng)將生物遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)歸入無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，并且有必要建立一種新型的專有權(quán)制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。首先，賦予遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的根本原因是遺傳材料蘊(yùn)含的具有潛在價(jià)值的遺傳信息，遺傳信息才是遺傳資源財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的客體，遺傳材料只是遺傳信息的載體。遺傳材料的物質(zhì)屬性并不影響遺傳資源作為一種非物質(zhì)的無形財(cái)產(chǎn)獲得保護(hù)。遺傳信息一旦被破譯，遺傳材料便喪失了信息財(cái)產(chǎn)的潛在價(jià)值。因此，將遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體定性為遺傳資源所攜帶的遺傳信息，等于承認(rèn)了遺傳資源作為無形財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立價(jià)值，如此一來，當(dāng)遺傳信息被破譯后，遺

27、傳資源權(quán)利人仍然享有對(duì)遺傳資源的所有權(quán)，這樣便有利于遺傳資源權(quán)利人參與到遺傳資源利用的惠益分享之中。 羅曉霞、江虹：“遺傳資源財(cái)產(chǎn)化：現(xiàn)實(shí)條件、決定因素和范疇研究”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011年第2期，第93頁。其次，遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)也不適合被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系之中。主要理由包括：第一，二者的客體不同。遺傳物質(zhì)是客觀存在的自然物質(zhì)，它承載著客觀實(shí)在的遺傳信息，而不是由人類創(chuàng)造的，遺傳物質(zhì)與遺傳信息乃“天作之合”，均不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體；第二，二者的法律效果不同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性決定了一項(xiàng)智力成果只能被授予一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一旦獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)便可排除他人對(duì)該項(xiàng)智力成果的使用，而遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)卻是要打破對(duì)遺傳

28、資源的壟斷，遺傳資源利用者不應(yīng)當(dāng)獨(dú)享因遺傳資源利用而產(chǎn)生的利益，遺傳資源權(quán)利人有公平合理地分享該利益的權(quán)利，對(duì)同一種遺傳資源進(jìn)行利益分享是遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有之義；第三，二者的目的不同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的宗旨是通過授予權(quán)利人對(duì)智力成果的合理壟斷和利益補(bǔ)償來達(dá)到知識(shí)傳播、科技創(chuàng)新、社會(huì)進(jìn)步的目的，而遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)則是通過確認(rèn)遺傳資源權(quán)利人享有對(duì)遺傳資源的占有、使用、收益、處分的所有權(quán)，來實(shí)現(xiàn)對(duì)遺傳資源的有效保護(hù)與持續(xù)利用；利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)遺傳資源，不但會(huì)動(dòng)搖知識(shí)產(chǎn)權(quán)原有的理論基石，在國際上也難以達(dá)成共識(shí)形成合作。 吳漢東：“關(guān)于遺傳資源客體屬性與權(quán)利形態(tài)的民法學(xué)思考”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)多維度解讀，北京大

29、學(xué)出版社，2008年版第314-315頁。五 專利法保護(hù)生物遺傳資源的可行性目前在獲取和利用生物遺傳資源方面存在的最嚴(yán)重問題是，發(fā)達(dá)國家的企業(yè)和研究機(jī)構(gòu)在生物遺傳資源豐富的發(fā)展中國家非法獲取遺傳資源，利用此資源開發(fā)出技術(shù)成果后，在全球各國申請專利，獲得壟斷利益。所以由此看來，生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)專利法。但是生物遺傳資源的保護(hù)涉及遺傳資源的獲取、管理與惠益分享等許多問題，專利法本身并沒有對(duì)此方面的制度安排，并且如果要專利法規(guī)定的專利申請時(shí)的遺傳資源來源披露義務(wù)能發(fā)揮作用，還需要專門保護(hù)遺傳資源的法律制度相配合。所以，建立關(guān)于規(guī)范遺傳資源的獲取、管理、惠益分享等環(huán)節(jié)的一種獨(dú)立的專門立法

30、，是保護(hù)生物遺傳資源最恰當(dāng)?shù)姆绞健Ｄ壳霸S多國家都建立了遺傳資源獲取與惠益分享(access and benefit-sharing, abs)單獨(dú)立法并且修改了專利法。雖然遺傳資源的管理制度和專利制度屬于兩個(gè)不同的法律制度框架，且兩者并沒有內(nèi)在的聯(lián)系，但這并不意味著專利法對(duì)遺傳資源的保護(hù)沒有益處，相反，專利法在遺傳資源的保護(hù)方面是不可或缺的。遺傳資源財(cái)產(chǎn)權(quán)是生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的在先權(quán)利，遺傳資源潛在的巨大價(jià)值需要通過生物技術(shù)才能實(shí)現(xiàn)，而生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)又依賴于專利權(quán)的授予。遺傳資源利用者獲取遺傳資源進(jìn)行生物技術(shù)研發(fā)，通過將生物技術(shù)成果向世界各國申請專利以牟取壟斷利益，其技術(shù)成果的商業(yè)使

31、用相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為對(duì)專利權(quán)的行使，由此便產(chǎn)生對(duì)此類專利申請和專利權(quán)使用行為的監(jiān)督。通過監(jiān)督專利申請中遺傳資源的來源，看其是否符合cbd確立的事先知情同意、惠益分享等原則，就可以在專利法和遺傳資源單獨(dú)立法之間建立起積極的聯(lián)系，以達(dá)到促進(jìn)惠益分享的目的。此外，如果生物技術(shù)研發(fā)者沒有專利權(quán)的保護(hù)，他們所獲得的市場利益會(huì)減少很多，而缺乏經(jīng)濟(jì)誘因，也會(huì)使得對(duì)遺傳資源進(jìn)行研發(fā)的投入資金減少，這樣并不利于充分利用遺傳資源的價(jià)值，遺傳資源提供者也將會(huì)失去惠益分享的談判基礎(chǔ)。專利制度要防止通過盜用遺傳資源而產(chǎn)生的技術(shù)發(fā)明，以及不滿足新穎性和創(chuàng)造性的遺傳資源發(fā)明被授予專利權(quán)；要防止發(fā)明申請人通過逃避對(duì)遺傳資源權(quán)利人負(fù)

32、有的知情同意、惠益分享等義務(wù)而獲得對(duì)某種技術(shù)的壟斷權(quán)。 參見楊鴻：“專利制度與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)”，載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：專利法研究2005，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年第1版，第101102頁。在專利申請過程中，專利制度的保護(hù)主要涉及與遺傳資源有關(guān)的信息披露，如果申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在研發(fā)的過程中利用了遺傳資源信息，那么申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請中公布該遺傳資源的合法來源，專利授予機(jī)關(guān)在確認(rèn)相關(guān)信息和材料合法后才能授予其專利權(quán)。來源披露被作為規(guī)范遺傳資源獲取及使用的預(yù)防性行為引導(dǎo)手段，始于20世紀(jì)90年代初。設(shè)計(jì)這一制度的主要目的是為了確保遺傳資源獲取的“事前知情同意”。專利可以作為事后（

33、ex post）制裁手段，也可以作為事前（ex ante）調(diào)節(jié)手段。從事前防范的角度，來源披露促使獲取方遵守獲取規(guī)則；從事后補(bǔ)救的角度，來源披露迫使雙方進(jìn)行補(bǔ)充談判，將之前的獲取行為與當(dāng)下的商業(yè)化目的聯(lián)系起來。 christine godt, von der biopiraterie zum biodiversitätsregime - die sog. bonner leitlinien als zwischenschritt zu einem cbd-regime über zugang und vorteilsausgleich, zur 2004, heft 4,

34、s. 202 (208).專利制度中的披露要求實(shí)際上起著跟蹤監(jiān)測的作用，監(jiān)測專利申請是否遵循了遺傳資源提供國事先知情同意與惠益分享的法律規(guī)定。在專利審查和復(fù)審過程中，專利制度的保護(hù)，主要是通過確認(rèn)利用遺傳資源的技術(shù)發(fā)明是否使用了現(xiàn)有技術(shù)來實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槿绻抢眠z傳資源而完成的發(fā)明創(chuàng)造，通常情況下也會(huì)利用到與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)，如果被利用的相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)在此前已經(jīng)被公開，成為了現(xiàn)有技術(shù)，則該項(xiàng)專利申請很有可能會(huì)因?yàn)椴环蠈＠ǖ男路f性和創(chuàng)造性要求而被拒絕。六 與生物遺傳資源專利保護(hù)有關(guān)的國際立法（一） 相關(guān)國際組織的國際立法1生物多樣性公約締約方大會(huì)(cbd-cop)cbd確立的遺傳資源保護(hù)、獲

35、取與利益分享等機(jī)制已經(jīng)成為很多發(fā)展中國家制定單獨(dú)abs立法以及修改專利法的準(zhǔn)據(jù)性法律文件，在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用上也形成了與trips體系相對(duì)應(yīng)的以cbd為基礎(chǔ)的生物多樣性公約體系。 fao的itpgrfa、波恩準(zhǔn)則、多哈宣言、名古屋議定書的相關(guān)條款，由于均涉及遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和利益分享問題，都可以看作是對(duì)cbd的貫徹實(shí)施。參見吳漢東、郭壽康主編：知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度國際化問題究，北京大學(xué)出版社2010年版，第311頁。cbd締約方大會(huì)(cop)是根據(jù)cbd第23條建立的最高決策機(jī)構(gòu)，其職能是指導(dǎo)、監(jiān)督執(zhí)行與進(jìn)一步完善該公約。其中對(duì)遺傳資源專利保護(hù)產(chǎn)生重要影響的是c0p-6和cop-10。c0p

36、-6 (2002年，荷蘭海牙)通過的波恩準(zhǔn)則允許遺傳資源使用者和提供者共同進(jìn)行研究，雙方均享有利用該遺傳資源所獲得的發(fā)明的所有權(quán)利，或者允許提供者使用該發(fā)明；也可以根據(jù)雙方的貢獻(xiàn)程度共同擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。波恩準(zhǔn)則附件二“貨幣和非貨幣惠益”中，將“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的聯(lián)合擁有權(quán)”作為貨幣惠益的一種形式，“共同擁有相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”作為非貨幣惠益的一種形式。 cbd . bonn guidelines on access to genetic resources and fair and equitable sharing of the benefits arising out of their utiliz

37、ation (r) .unep / cbd / cop /6/24. hague,netherlands,719 april,2002.轉(zhuǎn)引&張小勇：遺傳資源的獲取和惠益分享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第254255頁。cop-10(2010年，日本名古屋)通過了具有法律約束力的名古屋議定書(nagoya protocol)，朝著cbd的目標(biāo)邁出了至關(guān)重要的一步。名古屋議定書中與abs有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度安排主要體現(xiàn)在“遵約”中，但是議定書文本最為遺憾的就是遵約措施的弱化。在議定書制定過程中，發(fā)展中國家提出了三點(diǎn)要求：1、申請專利時(shí)披露遺傳資源的來源和原產(chǎn)地；2、采取國際證書

38、認(rèn)證制度，經(jīng)遺傳資源提供國簽發(fā)，方可證明遺傳資源來源合法；3、在遺傳資源利用國的國家專利局設(shè)立若干檢查點(diǎn)，檢查其是否遵守了“事先知情同意”和“共同商定條件”。參見薛達(dá)元：“名古屋議定書的主要內(nèi)容及其潛在影響”，生物多樣性2011年第1期，第115頁。該提案受到了發(fā)達(dá)國家的反對(duì)，經(jīng)過雙方妥協(xié)后，議定書的最后文本僅對(duì)“國際公認(rèn)證書”內(nèi)容有明確規(guī)定，沒有規(guī)定強(qiáng)制性披露來源要求，也沒有對(duì)設(shè)置監(jiān)測檢查點(diǎn)做出硬性規(guī)定。在之后召開的締約方大會(huì)中，也都圍繞著在專利申請中披露遺傳資源來源進(jìn)行了討論，但一直進(jìn)展緩慢，并未取得實(shí)質(zhì)性的突破。對(duì)于議定書的缺憾，可以通過國家立法的方式加以彌補(bǔ)。2世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（wip

39、o）（1）wipo “知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)”(wipo-igc)成立于2000年，到2011年7月為止已經(jīng)召開了19次會(huì)議。igc展開基于文本的談判，致力于達(dá)成協(xié)議文本的國際法律文書，以確保對(duì)遺傳資源的有效保護(hù)。為了加強(qiáng)對(duì)遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，igc致力于創(chuàng)建先進(jìn)的搜索工具以及供審查員審查專利申請中遺傳資源利用情況的分類系統(tǒng)；設(shè)立數(shù)據(jù)庫并致力于惠益分享合同指南的達(dá)成；配合cbd-cop的工作編寫相關(guān)技術(shù)報(bào)告。參見 wipo home / program activities / igc / genetic resources, http:/www.wipo.

40、int/tk/en/genetic/（2）wipo-pct改革工作組專利合作條約（pct）是專利領(lǐng)域內(nèi)的一項(xiàng)國際合作條約。它主要涉及專利申請的提交，檢索及審查以及其中包括的技術(shù)信息的傳播的合作性和合理性，主要用戶是發(fā)達(dá)國家，在 pct 上討論有關(guān)遺傳資源的問題是很有意義的突破口。張小勇著，遺傳資源獲取和惠益分享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007 年第 1 版，第131頁。瑞士在pct改革工作組的第五次會(huì)議上，建議在專利申請中公開遺傳資源的原產(chǎn)地，以及希望修改pct規(guī)則，增加遺傳資源來源披露要求。盡管瑞士極力推進(jìn)pct改革，但其主張并未完全滿足發(fā)展中國家的愿望，例如其只主張將來源公開作為形式要

41、求，除惡意欺詐外不能導(dǎo)致專利無效，各國自行決定國內(nèi)立法，來源披露義務(wù)不應(yīng)具有國際強(qiáng)制約束力等。瑞士的建議遭到美國的反對(duì)，pct在這一議題上采取了消極回避的態(tài)度，成員國在pct謀求遺傳資源專利保護(hù)的行動(dòng)受到挫敗。參見薛達(dá)元、崔國斌、蔡營、張麗榮：遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，中國環(huán)境科學(xué)出版社2009年版，第 107108 頁。（3）wipo-plt1999年，wipo召開了專利法常設(shè)委員會(huì)第三次會(huì)議，討論專利法條約（plt）的修改問題，哥倫比亞代表團(tuán)提交了一份提案，要求規(guī)定與遺傳資源有關(guān)的專利要獲得授予必須要以他們的合法獲得為前提，并且要提供合法獲得此遺傳資源的證據(jù)。楊遠(yuǎn)斌、朱雪忠，專利申請中

42、遺傳資源的來源披露的若干問題研究，載電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2006年第2期，第16頁。該提案得到了包括中國在內(nèi)的許多發(fā)展中國家的贊同，但遭到了美國等發(fā)達(dá)國家的反對(duì)，理由是專利法條約是協(xié)調(diào)專利程序，該提案是關(guān)于實(shí)質(zhì)專利法的內(nèi)容，不在討論范圍內(nèi)，最終，plt未對(duì)上述提案做出規(guī)定，同時(shí)，專利法常設(shè)委員會(huì)同意這一問題應(yīng)該得到關(guān)注和討論，認(rèn)為應(yīng)該將其放在wipo-igc進(jìn)行研究。 wipo.technical study on disclosure requirements in patent systems related to geneticresources and tratiditional knoel

43、edger.genvea,2004:10，轉(zhuǎn)引自張小勇著，遺傳資源獲取和惠益分享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007年第1版，第261頁263頁。發(fā)達(dá)國家的目的是延遲對(duì)這個(gè)問題的討論，以便實(shí)現(xiàn)在專利申請中不需要公開披露遺傳資源來源的目的。3世界貿(mào)易組織（wto）trips協(xié)議與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(agreement on trade-related aspects of intellectual property rights,trips 協(xié)議)于1994年在關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判中形成，1995年1月1日正式生效，標(biāo)志著知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)體規(guī)則全球化的開始。trips協(xié)議與貨物貿(mào)易多邊協(xié)定(g

44、att)、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(gats) 起構(gòu)成wto法律框架的三大支柱。2001年12月11日中國加入wto，應(yīng)當(dāng)履行wto下的協(xié)議。規(guī)定了可專利性的最低實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，擁有一套完善的爭端解決機(jī)制，在trips協(xié)議中引入遺傳資源的披露要求最有利于發(fā)揮披露義務(wù)的監(jiān)督效用。trips協(xié)議對(duì)一切滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的發(fā)明授予專利權(quán)，唯一的例外是允許成員國可以排除植物和動(dòng)物(不包括微生物)，以及生產(chǎn)植物和動(dòng)物的生物學(xué)方法的可專利性；對(duì)于植物品種，則要求成員國通過專利法或者一種有效的特殊保護(hù)機(jī)制或者二者的結(jié)合對(duì)其提供有效的保護(hù)。（二） 相關(guān)國家的立法1美國：以合同為基礎(chǔ)的abs機(jī)制及反對(duì)修訂專利法生物技

45、術(shù)最發(fā)達(dá)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益最大的美國，由于擔(dān)心cbd的知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制條款和利益分配機(jī)制會(huì)使其知識(shí)產(chǎn)權(quán)得不到充分保護(hù)，所以曾一度公開拒絕簽署cbd，迫于國際社會(huì)的壓力，美國最終于1993年簽署了cbd，但美國國會(huì)至今仍未批準(zhǔn)該公約生效。美國認(rèn)為cbd與trips并不矛盾，但是反對(duì)在trips體系內(nèi)引入生物材料有關(guān)的披露義務(wù)，其中的決定性因素有兩個(gè)：一是美國認(rèn)為此舉為專利申請人創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的義務(wù)，增加了發(fā)明人申請專利的負(fù)擔(dān)，會(huì)大大降低專利制度的運(yùn)作效率，破壞專利法建立起來的精細(xì)平衡關(guān)系，損害了專利法刺激技術(shù)創(chuàng)新和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的最主要目標(biāo)；二是美國認(rèn)為發(fā)展中國家在這一做法上據(jù)理力爭的根本目的是要打擊其

46、國內(nèi)的生物技術(shù)公司，一旦事先知情同意原則被確立為trips的法定義務(wù)，作為遺傳資源最大的需求者的生物技術(shù)公司便無法順利獲取技術(shù)發(fā)明的原材料，由遺傳資源發(fā)明帶來的巨額市場利潤勢必會(huì)減少，這是美國最不愿意看到的結(jié)果。參見王兵、崔國斌、梅元紅：“生物遺傳資源來源地信息披露”，載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編：專利法及專利法實(shí)施細(xì)則第三次修改專題研究報(bào)告(中)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第659頁。因此，美國反對(duì)將cbd確立的宗旨和義務(wù)納入trips體系之中，認(rèn)為遺傳資源是人類的共同財(cái)產(chǎn)，各國可以在世界范圍內(nèi)自由取得，并建議由wipo給予遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)或者由各國國內(nèi)法自行規(guī)定。然而，當(dāng)前的國際形勢已經(jīng)

47、發(fā)生變化，發(fā)展中國家對(duì)遺傳資源的主權(quán)意識(shí)越來越強(qiáng)烈，堅(jiān)決反對(duì)美國提出的的自由獲取言論，歐盟和其他國家也越來越多地支持cbd確立的遺傳資源惠益分享機(jī)制，美國迫于各方壓力，慢慢地開始承認(rèn)遺傳資源的主權(quán)權(quán)利和利益分享權(quán)，主張?jiān)趯＠ǖ目蚣苤鈱?duì)遺傳資源進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并且鼓勵(lì)建立傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)據(jù)庫；美國建議各國可以制定單獨(dú)的遺傳資源abs立法，遺傳資源提供者和利用者之間可以通過訂立合同確立雙方的權(quán)利義務(wù)來落實(shí)cbd的知情同意原則和惠益分享原則，但不提倡通過trips來實(shí)現(xiàn)對(duì)遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。參見吳漢東，郭舞康主編：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度國際化問題研究”，北京大學(xué)出版社2010年版，第314-315頁。但

48、事實(shí)上美國至今仍未賦予cbd國內(nèi)法的效力，美國對(duì)cbd“支持”并不是真正的支持，只是迫于國際壓力而做出的表面上的妥協(xié)，以防止發(fā)展中國家建立更加有效的遺傳資源國際保護(hù)機(jī)制。2印度：abs單獨(dú)立法及修訂專利法在生物遺傳資源豐富的發(fā)展中國家，例如印度、巴西、秘魯、哥斯達(dá)黎加、哥倫比亞等，均在國內(nèi)制定了相對(duì)較為完善的abs單獨(dú)立法并且修訂了專利法，在國際社會(huì)上強(qiáng)力推動(dòng)trips、pct、plt等公約的修訂以促進(jìn)cbd所確立的法律原則的實(shí)現(xiàn)。印度具有極其豐富的遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)，在生物制藥方面也具有一定的技術(shù)研發(fā)能力，印度政府的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策一直以來和西方存在著巨大的沖突，印度因此成為發(fā)展中國家中弱知識(shí)產(chǎn)

49、權(quán)保護(hù)、強(qiáng)遺傳資源保護(hù)的代表，也是利專利制度實(shí)施cbd的典型樣例。如果是在印度獲取的遺傳資源，并且以此研發(fā)而產(chǎn)生的發(fā)明，那么在印度國內(nèi)外申請專利之前必須征得nba或者sbb的同意，如果沒有獲得批準(zhǔn)，該發(fā)明申請將不能被授予專利權(quán)或者將被撤銷；遺傳資源發(fā)明申請人對(duì)從印度獲取的遺傳資源發(fā)明在國外申請專利的，nba有權(quán)代表中央政府采取一切必要措施阻止該項(xiàng)發(fā)明被授予專利。另外，印度2002年專利法修正案在第10條(專利申請文件的內(nèi)容)、第25條(對(duì)專利授權(quán)的異議)、第64條(專利的撤銷)中均增加了遺傳資源來源披露要求，要求專利申請人在專利申請文件中充分披露發(fā)明所利用之遺傳資源的來源和地理起源，未履行該義

50、務(wù)的法律后果是專利申請被駁回或者授權(quán)后的專利被宣告無效。參見秦天寶：“遺傳資源獲取與惠益分享的立法典范一印度2002年生物多樣性法評(píng)介”，生態(tài)經(jīng)濟(jì)(學(xué)術(shù)版2007年第2期，第11-12頁。七我國生物遺傳資源專利法保護(hù)（一）我國加強(qiáng)遺傳資源立法保護(hù)的必要性早在1997年7月，中國著名遺傳學(xué)家談家楨就致函國家領(lǐng)導(dǎo)人：“我國人類基因資源流失情況已十分嚴(yán)重，如再不采取有力措施，我國基因資源將被掠奪殆盡，很快變成外國公司的專利?！崩詈悖骸罢撐覈z傳資源的法律保護(hù)”，華中科技大學(xué)2005年碩士論文，第34頁。源自中央盟訊，1999 年第 9 期，第12頁。獼猴桃事件和“孟山都”（monsanto）野生大豆

51、事件都是我國生物遺傳資源的典型損失。我國是獼猴桃的原產(chǎn)地和起源中心。獼猴桃一共有66個(gè)品種，除了分布在我國周邊國家的4個(gè)品種以外，其余62個(gè)品種全部分布在我國。1906年，新西蘭人james megor來到中國旅游，在湖北武昌見到了野生獼猴桃的種子并把它帶回新西蘭種植，1910年獼猴桃開始結(jié)果，1934年開始商品化，然后出口到英國，現(xiàn)在以“基維果”為商品名稱銷往世界各地。目前，新西蘭的獼猴桃出口產(chǎn)業(yè)是該國的支柱產(chǎn)業(yè)，年產(chǎn)值3億美元。為了維持和改良品質(zhì)，近年來，新西蘭仍然源源不斷地在我國收集獼猴桃野生遺傳資源。薛達(dá)元主編：中國生物遺傳資源現(xiàn)狀與保護(hù)，中國環(huán)境科學(xué)出版社，2005 年版，第511頁

52、?！懊仙蕉肌币吧蠖故录目傮w情況是：世界第二大農(nóng)業(yè)化工公司，也是世界頭號(hào)生物技術(shù)公司的美國孟山都公司，在對(duì)中國上海的一種野生大豆品種的檢測和分析中，發(fā)現(xiàn)了與控制大豆產(chǎn)量性狀密切相關(guān)的基因“標(biāo)記”（生物術(shù)語，特指一段dna序列，能夠控制特定的性狀）。孟山都公司用這種野生大豆品種和一栽培大豆品種雜交，培育出了含有該“標(biāo)記”的大豆，該公司利用此種大豆在2000年4月6日在世界各地包括中國、歐盟在內(nèi)的101個(gè)國家申請專利，一共提出了64項(xiàng)專利保護(hù)請求，以保護(hù)其發(fā)明的“高產(chǎn)大豆”。如果孟山都的申請成功，那么在擁有世界90%以上野生大豆資源的我國要繼續(xù)種植該大豆，必須向美國人申請付費(fèi)，將出現(xiàn)“種中國豆，

53、侵美國權(quán)”的現(xiàn)象。龐瑞鋒：“種中國豆侵美國權(quán)？”，載南方周末，2001年10月25日第1版。盡管后來國家專利局駁回了孟山都除高產(chǎn)大豆育種方法之外的其他諸項(xiàng)要求，肖顯靜、丁云云：“轉(zhuǎn)基因技術(shù)專利保護(hù)對(duì)發(fā)展中國家遺傳資源的影響以 trips和 cbd 為背景”，載科技與法律，2008年第5期，第22頁。但這一事件說明，發(fā)達(dá)國家對(duì)于發(fā)展中國家遺傳資源的跑馬圈地運(yùn)動(dòng)已經(jīng)大規(guī)模地開始。事后經(jīng)證實(shí)，孟山都請求保護(hù)的“發(fā)明”中所利用的我國的野生大豆來自美國農(nóng)業(yè)部野生大豆種質(zhì)資源庫，而該野生大豆最初是1974年由一位美國育種專家在上海閔行區(qū)的一家電機(jī)廠采集而得。薛達(dá)元主編：中國生物遺傳資源現(xiàn)狀與保護(hù)，中國環(huán)境科學(xué)出版社，2005年版，第468頁。 據(jù)中國履行生物多樣性公約工作協(xié)調(diào)組辦公室負(fù)責(zé)人介紹，我國生物遺傳資源流失的確切數(shù)量難以統(tǒng)計(jì)，引進(jìn)和輸出的比例大約為1：10。杜莉莉：“中國生物遺傳資源法律保護(hù)與管理中的問題及對(duì)策”，載資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)建設(shè)與環(huán)境資源法的熱點(diǎn)問題研究2006年全國資源環(huán)境法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）（2006.8.10-12·北京），第 1070頁。（三） 我國遺傳資源專利法保護(hù)制度的構(gòu)建我國在1985年出臺(tái)的專利法到目前為止已經(jīng)進(jìn)行了三次修訂，分別是在1992年、2000年和2008年。修訂后的專利法于2009年10