土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同研究AO

1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同研究（2006年房地產(chǎn)論文）第一節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)和方式一、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是土地使用人將其擁有的土地使用權(quán)再移轉(zhuǎn)給他人的行為。這里的“再移轉(zhuǎn)”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權(quán)，已經(jīng)發(fā)生至少一次土地使用權(quán)主體的變更，而轉(zhuǎn)讓意味著至少第二次主體變更。由于轉(zhuǎn)讓是以主體的變更為界定標(biāo)準(zhǔn)，以土地使用權(quán)出售、交換、贈(zèng)予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，該行為除可能涉及合同法的諸多規(guī)定外，還具有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的各項(xiàng)特點(diǎn)，包括：1、土地使用權(quán)與地上建筑物、附著物一同移轉(zhuǎn)

2、。關(guān)于土地與地上物，理論上有一元主義和二元主義之說。所謂一元主義，是將土地和其地上物視為一個(gè)整體的權(quán)利，或如德國民法，將建筑物視為地上權(quán)之附屬物；或如日本民法之相反規(guī)定，將地上權(quán)視為建筑物之附屬物。采一元主義者，附屬物不得離開主體權(quán)利而獨(dú)立存在注：參見史尚寬著：物權(quán)法論中國政法大學(xué)出版社2000年版，第198頁。所謂二元主義，是把土地和地上物視為兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，兩者互不附屬。二元主義并無絕對(duì)不妥，如果房產(chǎn)被視為是一種獨(dú)立的權(quán)利，并能對(duì)其占用的土地權(quán)利建立相應(yīng)的補(bǔ)償制度，兩種獨(dú)立的權(quán)利也可相安無事。在我國，有地方政府分設(shè)國土管理和房產(chǎn)兩個(gè)部門分別歸口管理土地使用權(quán)和地上建筑物，并對(duì)其分別發(fā)證，但

3、因兩種權(quán)利之間缺乏相互協(xié)調(diào)和補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定，在土地使用權(quán)與房產(chǎn)權(quán)分屬不同當(dāng)事人時(shí)，當(dāng)事人對(duì)各自權(quán)利的處分常?；ハ嗯懦?、互相抵觸，致使人們對(duì)二元主義產(chǎn)生誤解。依我國現(xiàn)時(shí)法律，建筑物和其他定著物、附著物均附屬于土地，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，地上物一并轉(zhuǎn)讓。2、權(quán)利義務(wù)一同轉(zhuǎn)移。這里的權(quán)利義務(wù)，是指土地使用權(quán)從土地所有權(quán)分離時(shí)出讓合同所載明的權(quán)利義務(wù)及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出讓合同約定為住宅用地，無論該地塊的土地使用權(quán)經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，均不因?yàn)檗D(zhuǎn)讓而變成其他用途。再如土地上的抵押權(quán)，其作為物上負(fù)擔(dān)的一種，具有追及效力，其隨土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一并轉(zhuǎn)讓，不因轉(zhuǎn)讓而歸于消滅，抵押權(quán)人在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍

4、可在該塊土地設(shè)定的抵押擔(dān)保的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。至于土地使用權(quán)的年限，應(yīng)以出讓合同設(shè)定的年限減去轉(zhuǎn)讓時(shí)已經(jīng)使用的年限，其得數(shù)視為出讓合同尚未履行之權(quán)利與義務(wù)，在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)隨同轉(zhuǎn)讓注：參見王利明著：物權(quán)法論，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第603604頁。3、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需辦理變更登記。我國現(xiàn)行立法對(duì)物權(quán)變動(dòng)采取登記要件主義，即土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂并不直接意味著土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)以登記為要件，轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人不是在轉(zhuǎn)讓合同簽定以后，而是在土地使用權(quán)依法登記到受讓人名下以后方取得土地使用權(quán)。這與國外物權(quán)法律中的意思主義和形式主義有很大的不同。前者以變動(dòng)物權(quán)的

5、契約為充分條件，當(dāng)事人達(dá)成變動(dòng)物權(quán)的契約，即使未行登記或交付，變動(dòng)即為發(fā)生；后者也稱物權(quán)行為無因性理論，指物權(quán)的變動(dòng)不僅有變動(dòng)物權(quán)的債權(quán)契約，更有一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)契約之外的、以物權(quán)的變動(dòng)為目的物權(quán)行為。所謂無因，是指不把約定價(jià)金支付的債權(quán)契約作為物權(quán)變動(dòng)的原因，而是把物權(quán)的變動(dòng)，或物權(quán)行為本身就視作一種契約，物權(quán)行為不因債權(quán)契約成立而成立，或無效而無效注：參見朱征夫著：房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的法律問題，法律出版社2001年版，第5258頁。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記不屬于政府的行政審批行為，未辦理轉(zhuǎn)讓登記的，雖然土地使用權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，但并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。除非另有約定，土地使用權(quán)經(jīng)各方當(dāng)事人簽署之后生

6、效，未能辦理轉(zhuǎn)讓登記的，承擔(dān)辦理登記義務(wù)的一方應(yīng)向另一方負(fù)違約責(zé)任注：參見梁慧星主編：中國物權(quán)法草案建議稿，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第458頁。二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十九條規(guī)定有出售、交換和贈(zèng)與三種方式。后城市房地產(chǎn)管理法第三十六條略作發(fā)展，將轉(zhuǎn)讓的方式規(guī)定為買賣、贈(zèng)與或其他合法方式。至于何謂“其他合法方式”，該法沒有細(xì)說。本書根據(jù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必然導(dǎo)致其權(quán)利的主體發(fā)生變更這一特點(diǎn)，結(jié)合有關(guān)立法例，試以轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式歸納如下：1、買賣。作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的最廣泛的方式，買賣以價(jià)金的支付為土地使用

7、權(quán)的對(duì)價(jià)。由于“買賣”是土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的主要表現(xiàn)形式，我們通常所說的土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”指的就是土地使用權(quán)“買賣”。下文關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的討論實(shí)際上也是關(guān)于土地使用權(quán)買賣合同的討論，所以說，“轉(zhuǎn)讓”有廣、狹兩個(gè)概念之分，當(dāng)“轉(zhuǎn)讓”是廣義概念時(shí)，它包括所有的以權(quán)利主體變更為目的土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)行為；當(dāng)“轉(zhuǎn)讓”是狹義概念時(shí)，它與買賣具有同樣的涵義。2、抵債。抵債是買賣的一種特殊形式，只不過價(jià)金支付的條件和期限不同而已。在土地使用權(quán)買賣時(shí)，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)和價(jià)金的支付是對(duì)等進(jìn)行的，而在以土地使用權(quán)抵債時(shí)，價(jià)金支付在前，所抵之債視為已付之價(jià)金。3、交換。以交換的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，土地使用權(quán)

8、的對(duì)價(jià)不是價(jià)金，而是其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。土地使用人將土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，以此取得受讓人提供的其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。4、作價(jià)入股。作價(jià)入股介于買賣和交換之間，既類似買賣，又類似交換。說它類似買賣，是因?yàn)閷⑼恋厥褂脵?quán)用來作價(jià)，所作之價(jià)如同買賣之價(jià)金；說它類似交換，是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)被用來入股，所得之股如同其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。廣東省人大常委會(huì)一九九四年一月十八日通過的廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例明確規(guī)定以房地產(chǎn)作價(jià)入股，或以房地產(chǎn)出資與他人合資經(jīng)營房地產(chǎn)為合資企業(yè)擁有的，均視同房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。5、合建。在開發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，合建與以土地使用權(quán)作價(jià)入股都屬于一方出地、他方出錢建房的合作形式。為合作

9、建房的目的而設(shè)立獨(dú)立法人的，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)是股權(quán)；不設(shè)立獨(dú)立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、僅以合建合同約定合作各方產(chǎn)權(quán)分配的，土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)是房屋建成以后的產(chǎn)權(quán)。因合建而分配產(chǎn)權(quán)以后原土地使用人雖然擁有部分房屋產(chǎn)權(quán)及該房屋占用范圍和公用面積的土地使用權(quán)，卻不再擁有原來意義上的土地使用權(quán)，可視為交換的一種特殊形式，即用地人以部分土地使用權(quán)換取房屋產(chǎn)權(quán)。6、贈(zèng)予。贈(zèng)予是用地人將其土地使用權(quán)無償移轉(zhuǎn)給受贈(zèng)人的法律行為。以贈(zèng)予方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)沒有直接的對(duì)價(jià)，它無需價(jià)金的支付或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的提供作為對(duì)應(yīng)條件。但土地使用權(quán)贈(zèng)予合同可能會(huì)附加其他條件，如用地人在將土地贈(zèng)予給

10、學(xué)校使用時(shí)，可能會(huì)將土地的使用限于與教育有關(guān)的目的。7、繼承。在用地人是自然人時(shí)，用地人的死亡會(huì)使其繼承人取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。在用地人是法人或其他組織時(shí)，其合并或分立也會(huì)導(dǎo)致合并或分立之后的主體取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。通過繼承取得土地使用權(quán)時(shí)，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)也沒有直接的對(duì)價(jià)，但可能會(huì)有間接的對(duì)價(jià)，如在通過合并取得土地使用權(quán)的法律關(guān)系中，新公司繼承了原公司的財(cái)產(chǎn)，也會(huì)繼承原公司的債務(wù)，新公司取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，可能以承擔(dān)原公司的其他債務(wù)的方式體現(xiàn)出來。通過繼承轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的另一個(gè)特點(diǎn)在于，它可以完全不依當(dāng)事人的意思、而僅依法律的規(guī)定實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，因而與其他幾種轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式格

11、外不同。第二節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件一、對(duì)附加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的質(zhì)疑根據(jù)法理，財(cái)產(chǎn)權(quán)一經(jīng)合法取得，只要不損害他人利益或公共利益，權(quán)利人盡可自由處分，不受阻礙，因?yàn)樘幏謾?quán)本身就是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分。具體到土地使用權(quán)，權(quán)利人取得土地使用權(quán)后，可以自己開發(fā)利用該土地，也可以轉(zhuǎn)讓該土地給他人使用，何須人為以投資或開發(fā)進(jìn)度為條件設(shè)置障礙？對(duì)于成片開發(fā)的土地，因出讓的目的在于使成片土地獲得初步開發(fā)、使生地變成熟地、為引進(jìn)項(xiàng)目和作進(jìn)一步開發(fā)提供條件，故要求成片土地在適度開發(fā)以形成工業(yè)用地或其它建設(shè)用地條件后方可轉(zhuǎn)讓，似可理解。但對(duì)于宗地而言，用于房屋建設(shè)工程的出讓合同已經(jīng)載明其開發(fā)用途和開發(fā)期限等，無論如何轉(zhuǎn)

12、讓，出讓合同的約束仍對(duì)用地人有效，為什么一定要投資25%以上才能轉(zhuǎn)讓呢？限制土地炒賣可能是設(shè)置轉(zhuǎn)讓條件的主要?jiǎng)右?，但現(xiàn)在看來顯然是下錯(cuò)了藥。因?yàn)槌吹刂L(fēng)盛行不是源于土地開發(fā)的程度問題，而是源于一級(jí)市場的管理問題，是一級(jí)市場與二級(jí)市場存在過大的升值空間的問題。實(shí)踐證明，在已經(jīng)將拍賣作為主要出讓方式的地區(qū)，由于土地使用權(quán)在一級(jí)市場的價(jià)格與在二級(jí)市場的價(jià)格基本相當(dāng)，土地炒賣因無暴利可圖而得到有效抑制，所以打擊土地炒賣的當(dāng)務(wù)之急是限制協(xié)議出讓，推廣拍賣出讓，而不是設(shè)置轉(zhuǎn)讓條件、硬性要求完成投資25%以上后方能轉(zhuǎn)讓。極端的事例并不鮮見，即發(fā)展商在繳付出讓金、取得土地使用權(quán)證后因資金原因無力繼續(xù)開發(fā)，又因

13、城市房地產(chǎn)管理法第三十八條的規(guī)定未完成投資總額的25%而無法將土地轉(zhuǎn)讓給他人開發(fā)，雖雙方有意，卻法律無情，土地資源因此得不到有效利用，市場流通因此受到阻礙。當(dāng)然，房屋預(yù)售時(shí)雖也涉及預(yù)售房屋占用范圍的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但因出售的標(biāo)的是房屋，法律為保護(hù)購房人的利益要求預(yù)售房必須達(dá)到一定的建設(shè)條件有合理性，城市房地產(chǎn)管理法第四十四條關(guān)于預(yù)售的商品房、其投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上、并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期的規(guī)定并無不妥。值得注意的是，城市房地產(chǎn)管理法中的“轉(zhuǎn)讓”是廣義的“轉(zhuǎn)讓”，其范圍應(yīng)包括買賣、贈(zèng)予和其它合法方式如作價(jià)入股、繼承等，其中贈(zèng)予是沒有對(duì)價(jià)的，繼承可以是法定的

14、，作價(jià)入股的目的可能就是為了實(shí)現(xiàn)前期投資包括前期25%的投資，如果硬性要投資25%之后才能贈(zèng)予、繼承或作價(jià)入股，既不必要，也不可能。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定屬于房屋建設(shè)工程的土地使用權(quán)應(yīng)在完成開發(fā)投資總額的25%以上后才能轉(zhuǎn)讓是不準(zhǔn)確和不合理的。二、繳清土地出讓金繳清土地出讓金是土地使用權(quán)得以轉(zhuǎn)讓的前提條件，此規(guī)定見于城市房地產(chǎn)管理法第三十八條第（一）款。按理，依出讓合同繳交出讓金是通過出讓取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，沒有繳清出讓金，就不能取得土地使用權(quán)證，沒有取得土地使用權(quán)證，就不能認(rèn)為受讓人取得了土地使用權(quán)。當(dāng)事人未取得土地使用權(quán)，如何能轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)？但在實(shí)務(wù)中，地方政府為支持房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展或其他原因

15、，常常同意發(fā)展商分期繳付出讓金，在出讓金繳清前，先向發(fā)展商核發(fā)土地使用證，在此情況下用地人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，恐難以其未繳清出讓金為由否認(rèn)其轉(zhuǎn)讓行為的效力，因?yàn)椋?、繳付出讓金是出讓合同設(shè)定的義務(wù)，依合同之相對(duì)性，出讓合同載明的權(quán)利與義務(wù)只對(duì)合同的當(dāng)事人有約束力，不能用來對(duì)抗第三人。政府不能以用地人未繳清出讓金為由來對(duì)抗轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人。2、土地使用權(quán)證一經(jīng)核發(fā)，其登記資料亦依法公示，轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人有充分理由對(duì)公示予以信賴，而無任何義務(wù)查知轉(zhuǎn)讓人是否已經(jīng)繳清出讓金，查知其擁有土地使用權(quán)即可。因此，用地人未繳清土地出讓金，但已取得土地使用權(quán)證的，其轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合同的效力應(yīng)當(dāng)支持，政府可依出讓

16、合同向轉(zhuǎn)讓人追繳出讓金。對(duì)于劃撥土地使用權(quán)，用地人雖有土地使用權(quán)證，但因未辦理出讓手續(xù)和繳納土地出讓金，其轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)報(bào)有審批權(quán)的政府審批，以確定辦理出讓手續(xù)或繳納土地出讓金等相關(guān)事宜。三、取得土地使用證土地使用證是土地使用權(quán)的權(quán)屬憑證，沒有取得土地使用證意味著用地人在法律上未取得土地使用權(quán)，當(dāng)事人能轉(zhuǎn)讓其不擁有或尚未取得的權(quán)益嗎？最高人民法院審理的北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司與恒通集團(tuán)股份有限公司、海南恒通發(fā)展有限公司、海南寧輝物業(yè)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案是一個(gè)典型的案例。在本案，北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司與案外人簽訂土地使用權(quán)受讓合同，后依合同繳付地價(jià)款和城市增容費(fèi)，在未

17、取得土地使用權(quán)和進(jìn)行任何開發(fā)的情況下，該公司與他人簽訂合建合同，將該土地與他人合建，并收取了他人的投資款。之后，雙方又約定將合建合同中各方所占的份額折成股權(quán)，該公司又分多次將其所擁有的股權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給多家公司，獲得了巨額利益。對(duì)于此案所涉合同的性質(zhì)和效力問題，最高人民法院認(rèn)為，其簽訂合作建房合同、股份轉(zhuǎn)讓合同的行為均為土地使用權(quán)和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓行為。北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司在簽訂合同時(shí)，既未取得土地使用權(quán)并辦理項(xiàng)目審批手續(xù)，又未對(duì)土地進(jìn)行投資開發(fā)，尚不具備法定轉(zhuǎn)讓條件，依法應(yīng)認(rèn)定該合同無效，但鑒于上述合同系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該公司在簽訂合同后已取得土地使用權(quán)，合同履行過程中有關(guān)審批手續(xù)亦

18、已完善，各方當(dāng)事人部分履行了合同，從尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和有利房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定與發(fā)展出發(fā)，宜將上述合同作有效處理注：參見最高人民法院民事審判庭編：最高人民法院民事案件解析，法律出版社1999年8月出版，第217225頁。此案反映了審判機(jī)關(guān)當(dāng)前處理類似案件的傾向性意見，即轉(zhuǎn)讓人在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未取得土地使用權(quán)，但在履行合同的過程中取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為有效。四、成片開發(fā)土地須形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件所謂形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，是指開辦工廠和開發(fā)房地產(chǎn)用地應(yīng)當(dāng)具備的供排水、供熱、供電、道路和通信等供公共使用的設(shè)施條件。法律規(guī)定用地人在建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和

19、公共設(shè)施后方可轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，是為了實(shí)現(xiàn)成片開發(fā)土地本身的目的。政府出讓成片開發(fā)土地和出讓宗地的目的不同。出讓宗地，是為了使該宗土地直接得到開發(fā)建設(shè)；出讓成片開發(fā)土地，雖然也存在受讓人直接開發(fā)建設(shè)的可能性，但在多數(shù)情況下，是為了使受讓人對(duì)土地進(jìn)行前期投入，使其具備招商引資的條件，然后分割轉(zhuǎn)讓給其他用地人開發(fā)使用。出讓成片開發(fā)土地與出讓宗地的區(qū)別，類似批發(fā)和零售的區(qū)別，所以成片開發(fā)土地的出讓，一般面積大，價(jià)格相對(duì)低廉，以便用地人在完成前期開發(fā)后再行轉(zhuǎn)讓時(shí)有利可圖。問題是，如果用地人在成片開發(fā)土地過程中沒有形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件時(shí)分割轉(zhuǎn)讓土地，其轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)當(dāng)如何看待？顯然，既然法律

20、規(guī)定成片開發(fā)土地應(yīng)在形成工業(yè)用地和其他建設(shè)用地的條件后方可轉(zhuǎn)讓，不符合此規(guī)定而轉(zhuǎn)讓土地的，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該認(rèn)定無效，但依前文討論土地使用證時(shí)引用的最高人民法院的判例，我們是否作如下推論：簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未取得土地使用證，但在合同履行過程中取得土地使用證的，轉(zhuǎn)讓合同有效；同樣，簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，但在合同履行過程中形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件的，轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認(rèn)定有效。相反，在合同履行過程中也未形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，在發(fā)生糾紛進(jìn)行訴訟時(shí)仍未形成相應(yīng)條件的，轉(zhuǎn)讓合同是否也有效？我們?cè)诤Ｄ鲜『蛷V東省大亞灣地區(qū)眾多的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中看到，審判機(jī)關(guān)對(duì)此類轉(zhuǎn)讓合同多以當(dāng)

21、事人的真實(shí)意思表示和維護(hù)房地產(chǎn)開發(fā)的秩序?yàn)橛删S持其效力。法律的禁止性規(guī)定實(shí)際上被虛化了?；蛟S是法律的進(jìn)化太慢，或許是實(shí)踐的步伐太快，但無論如何，司法實(shí)踐與法律規(guī)定的差異之大連法學(xué)家也感到疑惑不解。五、其他對(duì)轉(zhuǎn)讓的限制城市房地產(chǎn)管理法除第三十八條規(guī)定有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件外，其第三十七條還列舉了房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的其它情形，如司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；依法收回土地使用權(quán)的；共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；權(quán)屬有爭議的；未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律規(guī)定，或涉及權(quán)屬性質(zhì)，或涉及本書前文的討論，獨(dú)

22、“權(quán)屬有爭議”之一項(xiàng)，值得進(jìn)一步商榷。因“權(quán)屬有爭議”而限制其轉(zhuǎn)讓，可能與登記公示原則相抵觸。土地使用權(quán)一經(jīng)合法登記發(fā)證，他人有權(quán)依法信賴，并無查知其權(quán)屬是否存在爭議的義務(wù)，且有些爭議，當(dāng)事人也無法查明。另一方面，以“權(quán)屬有爭議”籠統(tǒng)限制用地人對(duì)土地使用權(quán)的處分權(quán)也不妥當(dāng)。因?yàn)闄?quán)屬的爭議可以多種形式，有的可能進(jìn)入司法程序并已采取保全措施，此情形已經(jīng)在法律中單獨(dú)列舉；有的可能進(jìn)入司法程序但未采取強(qiáng)制措施，有的可能根本未進(jìn)入司法程序，故何者為“爭議”本身就是一個(gè)問題。有惡意者可以依法故意提起某種爭議以阻撓用地人的轉(zhuǎn)讓行為。此種無特定范圍、可作任意解釋的規(guī)定實(shí)不利于當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。第三節(jié) 土地使

23、用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容一、合同之主體與出讓合同不同，轉(zhuǎn)讓合同不存在合同的一方必須是政府或代表政府行使國土管理的職能部門的問題，境內(nèi)外有民事行為能力的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織均可成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體。外國的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的行為能力，按國際私法的一般原理，應(yīng)以其本國法確定。在我國，18歲以上、有完全民事行為能力的公民、或16歲以上不到18歲、但參加工作有獨(dú)立生活收入來源的人，以及能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的工商企業(yè)、機(jī)關(guān)團(tuán)體法人、事業(yè)單位、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)合作組織都能成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體，參與轉(zhuǎn)讓或買受土地使用權(quán)。不具有法人資格的合伙型聯(lián)營體和中外合作經(jīng)營企業(yè)等，因其不能

24、以自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，不能認(rèn)為其具有我國民法規(guī)定的民事行為能力，故不能成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體，參加土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。二、合同之標(biāo)的1、土地使用權(quán)及地上物之基本狀況轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)載明土地所在方位、四至、面積，原出讓合同設(shè)定的用途，是否已進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施的建設(shè)，以及建筑物之占地與建筑面積、用途等，其他與轉(zhuǎn)讓價(jià)金的確定有關(guān)聯(lián)的地上定著物如水渠、路橋和附著物如樹、竹、花卉、園林等均可在合同中一一寫明。已經(jīng)敷設(shè)的管、線和安裝的機(jī)器、設(shè)備可另附詳細(xì)清單，作為合同之一部分。2、土地使用權(quán)和地上物一同轉(zhuǎn)讓土地和建筑物之所以為不動(dòng)產(chǎn)，乃因?yàn)橥恋睾徒ㄖ镌谖锢砩蠠o法移動(dòng)，或移動(dòng)后不符合經(jīng)濟(jì)效益

25、原則，其價(jià)值會(huì)因移動(dòng)而減損。另一方面，土地使用權(quán)與地上物之所以要一同轉(zhuǎn)讓，也因?yàn)橥恋嘏c其地上物在物理上無法分離。土地與地上物雖然在法律上可以抽象地歸結(jié)為兩種權(quán)屬關(guān)系并分別加以登記發(fā)證，但因其土地權(quán)利和建筑物權(quán)利的關(guān)聯(lián)性，其權(quán)屬的一體化更有利明確產(chǎn)權(quán)歸屬、減少紛爭。所以，城市房地產(chǎn)管理?xiàng)l例第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第24條也規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人享有該建筑物、附著物使用范圍的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建

26、筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。在法律上，有學(xué)者還進(jìn)一步主張用土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的推定原則來解決土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的歸屬糾紛，其一是推定意思，即在土地使用權(quán)或建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押時(shí)，如果當(dāng)事人沒有約定或約定不明，推定土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押隨之轉(zhuǎn)讓、抵押了與之相關(guān)聯(lián)的建筑物所有權(quán)或土地使用權(quán)；其二是推定事實(shí)，即在沒有相反的證明時(shí)，推定土地使用權(quán)人為土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人為該建筑物占用范圍的土地使用權(quán)的擁有人。通過適用推定原則，可促使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系簡約明確，并實(shí)現(xiàn)土地資源有秩序的充分利用注：參見梁慧星主編：中國物權(quán)法草案建議稿，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年

27、出版，第488489頁。3、土地上的權(quán)利與義務(wù)一同轉(zhuǎn)讓（1）出讓合同載明的權(quán)利與義務(wù)。城市房地產(chǎn)管理法第41條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。這里的權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)是出讓合同載明的、轉(zhuǎn)讓人尚未履行完畢的權(quán)利和義務(wù)，不包含轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)履行的義務(wù)。比如出讓合同規(guī)定應(yīng)該向政府繳納土地出讓金，轉(zhuǎn)讓人在受讓時(shí)已經(jīng)繳納出讓金的，轉(zhuǎn)讓合同的受讓人在受讓土地使用權(quán)時(shí)不必再行向政府繳納出讓金；再比如出讓合同規(guī)定的土地使用的年限是70年，轉(zhuǎn)讓合同的受讓人使用土地的年限不可能還是70年，必須減去轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)使用土地的年限，等等，因此，出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)在轉(zhuǎn)讓時(shí)隨之轉(zhuǎn)移是相對(duì)而言的。但

28、是，出讓合同中關(guān)于土地面積、用途、土地利用條件、城市建設(shè)管理和市政基礎(chǔ)設(shè)施要求等不因轉(zhuǎn)讓人部分履行出讓合同而發(fā)生改變的規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人仍有約束力。（2）其它地上的權(quán)利與義務(wù)。出讓合同以外的，與土地使用權(quán)和地上建筑物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)主要因轉(zhuǎn)讓人的行為或法律的規(guī)定而發(fā)生。如轉(zhuǎn)讓人在地上設(shè)有抵押權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)主債務(wù)未受清償，因設(shè)定抵押權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則隨之轉(zhuǎn)讓給受讓人。轉(zhuǎn)讓人未及時(shí)繳納的與土地使用權(quán)和地上物有關(guān)的稅、費(fèi)，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)由受讓人相應(yīng)承擔(dān)。轉(zhuǎn)讓人原以土地使用權(quán)或地上權(quán)與第三人建立租賃關(guān)系的，轉(zhuǎn)讓后的受讓人則應(yīng)與第三人繼續(xù)履行租賃合同，等等。三、價(jià)金1、 價(jià)金之意義土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓以土

29、地使用權(quán)的買賣為主要方式，因而關(guān)于價(jià)金的約定是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的重要內(nèi)容。其它的轉(zhuǎn)讓方式，除贈(zèng)與、繼承外，雖未直接以價(jià)金的支付作為取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，但都以價(jià)金作為確定對(duì)價(jià)的參照標(biāo)準(zhǔn)，如通過交換轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)其交換之所得，通過合建轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)其所應(yīng)分配的房屋面積，以及通過折價(jià)入股轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)其所取得的股東權(quán)益或其他合作權(quán)益，皆與特定地塊的土地使用權(quán)的價(jià)值有關(guān)，因而也都以其通過買賣方式轉(zhuǎn)讓所可能獲得的價(jià)金為參考標(biāo)準(zhǔn)來確定。因此，轉(zhuǎn)讓合同的價(jià)金條款直接涉及用地人轉(zhuǎn)讓土地之目的，該條款的設(shè)定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中有特別的意義。2、 價(jià)金之確定影響價(jià)金的因素眾多，地塊之位置、出讓金之多寡、

30、基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施之建設(shè)，地上建筑物、地上的權(quán)利義務(wù)之狀況以及轉(zhuǎn)讓時(shí)的土地市場的供求關(guān)系都須在確定價(jià)金時(shí)加以綜合考慮。（1）涉及公共利益和公共權(quán)力的轉(zhuǎn)讓。國有企業(yè)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、在法院執(zhí)行程序中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其關(guān)系到國有資產(chǎn)的保護(hù)和國家權(quán)力的公平適用，應(yīng)委托獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，以準(zhǔn)確確定土地使用權(quán)的價(jià)值。經(jīng)執(zhí)行法院同意，執(zhí)行程序中的當(dāng)事人也可以共同指定評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估。執(zhí)行程序中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其具有強(qiáng)制性，不一定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，故與合同轉(zhuǎn)讓有較大差異，但當(dāng)事人在執(zhí)行程序中和解、被執(zhí)行人以土地使用權(quán)抵債的，仍須以轉(zhuǎn)讓合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)并確定土地

31、使用權(quán)用以抵償債務(wù)的金額。（2）不涉及公共利益和公共權(quán)力的轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不涉及公共利益和公共權(quán)力，也不損害第三人的利益（如在申請(qǐng)破產(chǎn)的情況下提前償還某一特定債務(wù)，損害其他債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利），當(dāng)事人盡可以自由決定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之價(jià)金而不受干涉。但因?yàn)檗D(zhuǎn)讓也是經(jīng)濟(jì)行為，受價(jià)值規(guī)律所左右，因此，轉(zhuǎn)讓人為追求最大利益、或受讓人為避免遭遇潛在風(fēng)險(xiǎn)，也都會(huì)請(qǐng)專家對(duì)土地進(jìn)行評(píng)估，以便為討價(jià)還價(jià)提供依據(jù)。3、 價(jià)金之支付價(jià)金的支付條款主要確定價(jià)金支付的條件和方式。為避免交易風(fēng)險(xiǎn)，價(jià)金支付最好與土地的提供和轉(zhuǎn)讓登記的辦理相掛鉤，并以能通過金融機(jī)關(guān)擔(dān)保支付為有利。此問題，下文將作為轉(zhuǎn)讓中

32、的風(fēng)險(xiǎn)問題作專門討論。四、轉(zhuǎn)讓登記如前文所述，我國現(xiàn)行立法，對(duì)物權(quán)的變動(dòng)采用登記要件主義。對(duì)于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，以轉(zhuǎn)讓登記為必要條件。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第二十五條規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶。因此，未辦理轉(zhuǎn)讓登記的，雖然轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響，但轉(zhuǎn)讓行為并未完成，土地使用權(quán)未實(shí)際發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以，在轉(zhuǎn)讓合同中對(duì)轉(zhuǎn)讓登記加以約定，并明確合同各方有提交登記資料、積極配合登記的義務(wù)，甚為重要。不過，有學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記應(yīng)視為權(quán)利的對(duì)抗要件，而不宜作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的成立要件。是否登記，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的成立，但未經(jīng)登

33、記的，不能對(duì)抗第三人。該主張也反映在有關(guān)物權(quán)法的立法之中。有關(guān)建議稿第250條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)的變更登記，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人注：參見王利明主編：中國物權(quán)法草稿建議稿及說明，中國法制出版社2001年出版，第66、67和358頁。由于此說涉及現(xiàn)行法的調(diào)整以及登記在整個(gè)物權(quán)變動(dòng)中的作用的改變，若被物權(quán)法立法所采納，影響不可謂不大。五、違約責(zé)任違約責(zé)任作為一種民事責(zé)任，它的產(chǎn)生以合同債務(wù)的存在為前提，并以當(dāng)事人不履行債務(wù)或違反合同義務(wù)為條件。鑒于違約責(zé)任主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)責(zé)任，當(dāng)事人盡可以依合同自由原則在轉(zhuǎn)讓合同中約定違約方承擔(dān)責(zé)任的方式，以確保土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行

34、。1、定金轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以約定由受讓人向轉(zhuǎn)讓人支付一定數(shù)額的定金，該定金可以用來保證轉(zhuǎn)讓合同之訂立，也可以用來保證轉(zhuǎn)讓合同之履行，在有關(guān)債務(wù)履行后，定金充作價(jià)金或收回，受讓方不履行債務(wù)時(shí)（如不訂立轉(zhuǎn)讓合同，不按期支付價(jià)金，或不配合辦理轉(zhuǎn)讓登記），無權(quán)要求返還定金，轉(zhuǎn)讓方不履行債務(wù)時(shí)（如不訂立轉(zhuǎn)讓合同，不提供土地，或不配合辦理轉(zhuǎn)讓登記），應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金可以是金錢，也可以是其它代替物，由買受人在訂立合同時(shí)預(yù)先支付。2、 違約金違約金是合同預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付注：參見王利明著：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年出版，第471頁。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以約

35、定違約金的具體數(shù)額，在發(fā)生違約行為時(shí)由違約方向守約方支付，但因違約金的支付義務(wù)不是轉(zhuǎn)讓合同的主債務(wù)，而是獨(dú)立于轉(zhuǎn)讓合同的履行行為以外的從債務(wù)，因此，違約金的給付并不能代替主合同的實(shí)際履行，違約方也不能因?yàn)橹Ц哆`約金而解除主合同的義務(wù)。3、損害賠償土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定，因一方違約導(dǎo)致合同無法履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)向另一方賠償其因合同未能履行而遭受的損失。違約損害賠償是合同責(zé)任的一種常見形式，它因債務(wù)不履行而發(fā)生。原合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因違約而轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其目的不在于對(duì)違約方進(jìn)行懲罰，而在于對(duì)受害方提供救濟(jì)，因此，損害賠償以違約行為與所受損害之間的因果關(guān)系為依據(jù)，并以受害方實(shí)際遭受的損

36、害為標(biāo)準(zhǔn)，且需適當(dāng)考慮受害方依合同所產(chǎn)生的可得利益和期待利益，以綜合確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。為使違約行為發(fā)生后的損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系更為明確，以便及時(shí)解決損害賠償?shù)恼?qǐng)求，當(dāng)事人可在合同中約定損失賠償?shù)臄?shù)額或損害賠償?shù)挠?jì)算方式。約定損失賠償?shù)木唧w數(shù)額的，在該具體數(shù)額與實(shí)際損失不一致時(shí)，以合同的約定為準(zhǔn)。但在約定的損失賠償?shù)臄?shù)額過高或過低、對(duì)一方當(dāng)事人不公平時(shí)，法院有權(quán)在發(fā)生訴訟時(shí)予以干預(yù)。在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，由于違約所造成的損失的大小受多種因素制約，難以清晰預(yù)見，故對(duì)損害賠償作原則性或計(jì)算方式約定即可，不必確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。4、解除合同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的各方當(dāng)事人可以在合同中約定解

37、除合同的條件，以便在約定的條件成就時(shí)，合同的一方或雙方擁有合同解除權(quán)。解除合同既是一種違約的責(zé)任形式，也是當(dāng)事人進(jìn)行自我救濟(jì)的有效手段。合同法第九十三條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。雖然當(dāng)事人可以在一方違約致使合同不能履行時(shí)請(qǐng)求司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)關(guān)解除合同的約束力，但當(dāng)事人通過約定在合同中設(shè)立解除合同的條款和條件，有助于當(dāng)事人在對(duì)方違約時(shí)更及時(shí)、有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。第四節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)問題關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)問題，以往的著作較少論及。風(fēng)險(xiǎn)既在經(jīng)濟(jì)方面，也在法律方面。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓對(duì)轉(zhuǎn)讓人和買受人都是經(jīng)濟(jì)行為，其經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)盡

38、可以自作決斷。但轉(zhuǎn)讓也是法律行為，新近的立法及有關(guān)司法解釋使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的處分更為靈活，因而風(fēng)險(xiǎn)也大為增加。本文對(duì)有關(guān)問題試作討論如下：一、土地上負(fù)擔(dān)隱瞞土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓人為獲取更大轉(zhuǎn)讓利益，可能會(huì)故意隱瞞加在土地使用權(quán)或地上物的負(fù)擔(dān)，在以往，隱瞞行為可能會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效，或因債務(wù)之相對(duì)性，隱瞞行為不會(huì)損害買受人之實(shí)際利益，但由于立法或司法解釋之改變，隱瞞可能會(huì)與買受人直接相關(guān)。1、關(guān)于建設(shè)工程款的優(yōu)先受償權(quán)根據(jù)以往法律，建設(shè)工程關(guān)系是用地人作為發(fā)包人與工程承包人之間的合同關(guān)系，工程款如何支付，是發(fā)包人與承包人之間的事，與他人無關(guān)。土地使用權(quán)在建設(shè)期間轉(zhuǎn)讓的，若有工程款尚未支付，承包人只能與用

39、地人（或轉(zhuǎn)讓人）交涉，不能對(duì)土地使用權(quán)的受讓人主張權(quán)利。但新合同法確立了債隨地走和優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，如果用地人在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)隱瞞有關(guān)工程款支付的事實(shí)，就為承包人向土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的買受人主張權(quán)利提供了可能性。合同法第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)地上工程一同轉(zhuǎn)讓，依此規(guī)定即使買受人在轉(zhuǎn)讓后取得了土地使用權(quán)和地上物，承包人對(duì)該工程的請(qǐng)求權(quán)仍

40、然存在，仍然可以申請(qǐng)法院對(duì)該工程進(jìn)行拍賣，并就拍賣所得優(yōu)先受償。由于法律并未要求建設(shè)工程合同需進(jìn)行登記和公示，受讓人在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中難以查知地上建設(shè)工程合同的有關(guān)情況，因而不可能及時(shí)提出在支付的價(jià)金中進(jìn)行相應(yīng)扣減的要求，如果轉(zhuǎn)讓人故意隱瞞真相，必使受讓人遭受損失。合同法的上述規(guī)定在學(xué)術(shù)界備受爭議。關(guān)于其性質(zhì)，到底是抵押權(quán)、留置權(quán)、或是質(zhì)權(quán)？都不像。因建設(shè)工程不是動(dòng)產(chǎn)，無法質(zhì)押；建設(shè)工程合同也不是加工承攬合同，故建設(shè)工程也難以留置；此種優(yōu)先受償權(quán)既無協(xié)議明確規(guī)定，也無登記，又不能說是由抵押權(quán)而生。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)，為什么只能承包人享有，而銀行或其他債權(quán)人不能享有？有人解說是因?yàn)椤吧胬娲笥?/p>

41、經(jīng)營利益”，大意是施工工人吃飯比銀行賺錢要緊，可何以見得銀行的員工就沒有吃飯的問題？或者說何以見得工程承包人承包工程就沒有經(jīng)營利益？爭論還將繼續(xù)，但只要此種法定優(yōu)先受償權(quán)存在，只要隱瞞真相有利可圖，土地使用權(quán)的受讓人的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)存在，調(diào)查建設(shè)工程合同的履行情況就會(huì)是受讓人防范風(fēng)險(xiǎn)的必要手段。2、關(guān)于抵押權(quán)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，該土地使用權(quán)及其地上物可能已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)。對(duì)于該抵押權(quán)，轉(zhuǎn)讓人作為抵押人在轉(zhuǎn)讓時(shí)本有告知受讓人的義務(wù)。擔(dān)保法第四十九條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為無效。此規(guī)定對(duì)受讓人的知情

42、權(quán)提供足夠的法律保障，抵押人的告知義務(wù)是否履行可直接決定轉(zhuǎn)讓行為的效力?？墒牵罡呷嗣穹ㄔ骸瓣P(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋”第六十七條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。從字面理解，依該規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)未能通知抵押權(quán)人或未告受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為并不是一律無效，而是轉(zhuǎn)讓行為仍然成立，抵押權(quán)人的權(quán)益仍不受損害，仍可行使抵押權(quán)，也就是說，隨著土地使用權(quán)和地上物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，抵押關(guān)系的權(quán)利義務(wù)也一同移轉(zhuǎn)給受讓人，不管受讓人是否知曉抵押之事實(shí)，都將無條件承擔(dān)抵押權(quán)人追償?shù)膫鶆?wù)。如果受讓人因未知地上存在抵押權(quán)的事實(shí)而向轉(zhuǎn)讓人支付了全部轉(zhuǎn)讓金，其清償?shù)盅簷?quán)人的債務(wù)后再向轉(zhuǎn)讓人追償必會(huì)遇到困難，因?yàn)?，如?/p>