合同的變更和轉(zhuǎn)讓

1、Case StudyModification and Transfer of Contract第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓一、合同變更的概念合同變更則有廣義和狹義之分。狹義的合同變更僅僅指合同內(nèi)容變更，即合同雙方協(xié)議將合同的內(nèi)容進行一定的修改或者補充。 廣義的合同變更是指合同主體即當事人的變更（即合同轉(zhuǎn)讓）和合同內(nèi)容的變更。二、合同變更的要件1、原已存在有效的合同關(guān)系2、合同內(nèi)容發(fā)生變化3、經(jīng)當事人協(xié)商一致，或依法律直接規(guī)定及法院裁決，有時依形成權(quán)人的意思表示4、須遵守法律要求的方式三、合同變更的效力1）合同的變更的實質(zhì)在于使變更后的合同代替了原合同。2）合同的變更以原合同的存在為前提，是合同部分

2、權(quán)利義務(wù)的變化，未變更的部分繼續(xù)有效。3）如無約定，合同變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去合法性。因此合同變更后不發(fā)生恢復原狀的問題。4）合同的變更不影響當事人要求賠償?shù)臋?quán)利。合同變更與合同更新的區(qū)別：合同更新，是指當事人雙方通過協(xié)商，變更了原合同的基本條款或主要內(nèi)容，從而使變更后的合同與變更前的合同在內(nèi)容上失去了同一性與連續(xù)性，導致原合同關(guān)系消滅，新合同關(guān)系發(fā)生。簡單來說，合同更新就是以一個新的合同代替一個舊的合同。合同變更與合同更新的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）合同變更僅限于合同內(nèi)容的變化，而不涉及主體的變更；但在合同更新中，不限于合同內(nèi)容發(fā)生根本性變化，還可能是合同主

3、體的變化。例如，債權(quán)人解除舊債務(wù)人的債務(wù)而由新債務(wù)人代替，可發(fā)生合同的更新。（2）合同變更是合同內(nèi)容的非根本性變化，變更前后的合同仍保持一定的同一性和連續(xù)性，原合同關(guān)系仍然繼續(xù)存在并有效；合同更新是合同內(nèi)容的根本性變化，在新舊合同的內(nèi)容之間，可能并無直接的內(nèi)在聯(lián)系，這種變化直接導致原合同關(guān)系的消滅，新合同關(guān)系的產(chǎn)生。（3）合同變更主要通過當事人雙方協(xié)商而實現(xiàn)，但在特殊情況下也可以直接依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生；而合同更新則是當事人雙方協(xié)商一致的結(jié)果。法律規(guī)定:第七十七條:當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。第七十八條:當事人對合同變更的內(nèi)容約定

4、不明確的，推定為未變更 可變更合同可變更、可撤銷合同是指欠缺某種合同生效要件，當事人可以根據(jù)自己意思請求法院或仲裁機構(gòu)對合同內(nèi)容予以變更或使合同效力消滅的合同。一、可變更、可撤銷合同性質(zhì)：1.主要違反當事人意思表示真實要件。2.形成訴權(quán)：變更、撤銷權(quán)行使主體為法院或仲裁機構(gòu)。二、可變更、可撤銷合同法定情形:1.因重大誤解訂立的合同：當事人一方即雙方當事人均享有撤銷請求權(quán)。(1)重大誤解：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。(2)重大誤解構(gòu)成要件：A.合同一方或者雙方對合同主要內(nèi)容發(fā)生了

5、重大誤解;B.合同雙方均無主觀上的故意;C.合同一方基于重大誤解而訂立合同;D.誤解必須是重大的。2.在訂立合同時顯失公平的合同：當事人一方即雙方當事人均享有撤銷請求權(quán)。(1)合同的顯示公平：是指合同一方當事人利用自身優(yōu)勢，或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等情形，在與對方簽訂合同中設(shè)定明顯對自己一方有利的條款，致使雙方基于合同的權(quán)利義務(wù)和可觀利益嚴重失衡，明顯違反公平原則。(2)雙方簽訂的合同中設(shè)定了某些看似對一方明顯不利的條款，但設(shè)立該條款是雙方當事人真實的意思表示，其實質(zhì)恰恰在于衡平雙方的權(quán)利義務(wù)。在此情形下，合同一方當事人以顯示公平為由請求撤銷該合同條款的，不應(yīng)予以支持。(3)顯失公平的撤銷權(quán)條件:

6、A.有償合同;B.合同雙方權(quán)利義務(wù)顯著不平等，明顯背離公平原則;C.該不公平系一方利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗所致?！咎崾尽空J定顯示公平可以從以下兩個方面進行考察：合同對一方當事人是否明顯不公平：雙方當事人權(quán)利義務(wù)是否對等;一方獲得的利益或者另一方所受損失是否違背法律或者交易習慣等。合同訂立中一方是否故意利用其優(yōu)勢或者對方輕率、沒有經(jīng)驗：利益受損一方是否因為無經(jīng)驗或者對合同相關(guān)內(nèi)容缺乏正確的認識能力，或者因某種急迫的情況，并非出于真正的自愿而接受了對方提出的合同條件。3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同：僅受損害方享有撤銷請求權(quán)。(1)欺詐構(gòu)成要件：A.合

7、同一方具有欺詐的故意;B.合同一方實施了欺詐行為;C.合同向?qū)Ψ揭虼俗鞒鲥e誤的意思表示;D.合同向?qū)Ψ降腻e誤意思表示與欺詐行為之間存在因果關(guān)系。(2)脅迫：以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。A.須有脅迫的故意;B.須有脅迫行為;C.脅迫缺乏正當性：脅迫的手段具有非正當性或者目的具有非正當性;D.相對人因脅迫而產(chǎn)生恐懼，并因此訂立了合同。(3)乘人之危：一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。A.

8、相對方處于危難或者緊迫需要之際;B.合同一方乘人之危;C.雙方因此訂立了合同，該合同明顯嚴重不利于相對方。一、合同轉(zhuǎn)讓的概念合同的轉(zhuǎn)讓，是指當事人一方將其合同權(quán)利、合同義務(wù)或者合同權(quán)利義務(wù)，全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓，也就是合同主體的變更，準確的說是合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，即在不改變合同關(guān)系內(nèi)容的前提下，使合同的權(quán)利主體或者義務(wù)主體發(fā)生變動。具體有三種情況：1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓；1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念: 債權(quán)轉(zhuǎn)讓又稱“債權(quán)讓與”，是指在不改變合同內(nèi)容的合同轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人訂立合同將債權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)移于第三人。2、對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制A根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓B按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利C

9、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)3、債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的效力,不需債務(wù)人同意.4、抗辯權(quán)的援用：債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。5、抵銷的主張：債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。2）債務(wù)轉(zhuǎn)移；1、債務(wù)移轉(zhuǎn)的概念: 債務(wù)移轉(zhuǎn)是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債務(wù)人將合同債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人.2、債務(wù)移轉(zhuǎn)的種類:免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。3、債務(wù)移轉(zhuǎn)的條件A.須存在有效的合同義務(wù)；B.合同義務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性；C.應(yīng)當取得債權(quán)人的同意；3）概括承受。1、概括轉(zhuǎn)讓的概念: 是指合同一方當事人將其權(quán)利和義

10、務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人全部地承受這些權(quán)利和義務(wù)。2、概括轉(zhuǎn)讓的類型合同承受：權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓企業(yè)合并與分立：合并新企業(yè)承擔 分立連帶（約定除外）3、概括轉(zhuǎn)讓的要件1）須有有效的合同存在。2）承受的合同須為雙務(wù)合同。 3）須原合同當事人與第三人達成合同承受的合意。 4）須經(jīng)對方當事人的同意。未經(jīng)對方當事人同意，合同承受不發(fā)生效力。二、合同轉(zhuǎn)讓的要件1、須有有效合同2、該合同須有可轉(zhuǎn)讓性3、須符合法律規(guī)定4、須有受讓人和轉(zhuǎn)讓人之間的協(xié)議【案例】1甲、乙雙方于2004年4月2日簽訂了買賣蔬菜種子的書面合同，約定由甲方向乙方提供100公斤種子，每公斤價格為100元。合同簽訂后，乙方提出價格偏高，甲乙

11、雙方經(jīng)口頭協(xié)商，一致同意降低單價。甲方在履行交付義務(wù)之后，向乙方催款。此時雙方對種子單價發(fā)生爭議。甲方提出：“我當時同意將100元單價降至95元。”乙方則認為：“你當時同意將100元單價降至90元?！彪p方就此爭議提交法院裁決。本案中，存在以下幾個問題：一是書面合同能否采用口頭形式予以變更？二是當事人對合同變更后的單價約定不明確的，是否可以適用合同法第78條（當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。）判定為未變更？三是若認定合同已經(jīng)變更，則應(yīng)當采納哪一方當事人的主張？分析：在本案中，首先，甲乙雙方在合同成立后，也就是買賣合同有效存續(xù)期間達成了變更協(xié)議，是符合變更的前提條件的。其次，買賣

12、合同并不是要式合同，對買賣合同進行變更并不需要采取書面形式，雙方當事人以口頭協(xié)議變更原合同，應(yīng)予以支持。再次，由于雙方都承認達成了變更協(xié)議，因此，基于當事人的意思自治、契約自由原則，應(yīng)當認定合同已經(jīng)變更，而不宜適用合同法第78條的規(guī)定推定合同未變更。否則，就會產(chǎn)生極為荒唐的結(jié)果，即債權(quán)人雖承認降低了單價，但法院卻給了他未曾主張的利益。最后，確定合同變更的具體內(nèi)容，也就是變更后的單價，應(yīng)當根據(jù)舉證規(guī)則予以確定。即若雙方都不能提出能夠證明各自主張的證據(jù)的情況下，因甲方已經(jīng)承認把單價降至95元，而乙方雖然認為單價降至90元，但因不能提供證據(jù)證明，因此，對乙的主張不予采納，而采納甲方的主張。這也是符合

13、公平和誠實信用原則的?！景咐?債務(wù)轉(zhuǎn)移南昌建筑安裝公司從鄰省的安電設(shè)備制造廠購進了2000只電源開關(guān)，但回來一檢測，發(fā)現(xiàn)有l(wèi)/3質(zhì)量不合格。經(jīng)雙方協(xié)商，安電制造廠同意全部退貨。但是南昌建筑安裝公司卻一直沒有收到2000只電源開關(guān)的退貨款，幾經(jīng)催討都沒有結(jié)果，于是安裝公司以安電設(shè)備制造廠為被告向法院起訴。但此時安電制造廠已經(jīng)被另一省的電力設(shè)備有限公司所兼并，成為其一個生產(chǎn)分廠。原制造廠領(lǐng)導以制造廠已經(jīng)不存在為由，拒絕歸還欠款;而電力設(shè)備有限公司認為，此債務(wù)屬原制造廠，與公司業(yè)務(wù)沒有任何關(guān)系，也拒絕承擔責任。1.此債務(wù)應(yīng)該由誰來承擔?2.南昌建筑安裝公司應(yīng)該以誰為被告?【案例解析】1.債務(wù)應(yīng)該由

14、電力設(shè)備有限公司來承擔。我國民法通則第44條規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔?！北景钢邪搽娭圃鞆S被電力設(shè)備有限公司所兼并，已沒有獨立的財產(chǎn)，也不再是一個獨立的法人，因此已無力償還以前所欠的債務(wù);電力設(shè)備有限公司已取代它成為原有法律關(guān)系的主體，也是原有債務(wù)的債務(wù)人。2.南昌建筑安裝公司應(yīng)以合并后的電力設(shè)備有限公司為被告，原安電制造廠已成為電力公司的一個分廠。不再具有法人資格，不能獨立承擔民事責任，也不能成為本案的被告。【案例】3原告某食品貿(mào)易公司與被告某糧油公司簽訂了一份大米購銷合同，合同規(guī)定：原告向被告出售1500噸大米，每噸單價2100元，在2005年3月底

15、于某火車站交貨，貨到三天后付款。幾天后，原告又與第三人簽訂了一份同樣的大米購銷合同，第三人在合同訂立后，立即向原告匯出500噸大米的貨款，原告在收到該款后，現(xiàn)通過火車向第三人發(fā)送了500噸大米。十天后，又向被告發(fā)送了1000噸大米。至2月中旬，原告不能收集到余下500噸大米給被告。被告遂多次發(fā)函催要，原告遂商請第三人暫時撥出500噸大米給被告，以后再由原告向第三人補齊。第三人表示同意，但由于貨到后，大部分大米被處理，僅剩下400噸尚未銷售，第三人遂向被告發(fā)函，稱愿幫助原告交付大米400噸，貨款由第三人與原告結(jié)清。被告表示同意接收。但在收到貨物以后，被告以“尚欠100噸大米”為由，要求第三人補足

16、，同時拒絕向原告支付1500噸的全部貨款。原告多次催討未果，遂向法院起訴，要求被告支付1400噸大米的貨款。 分析：本案是否屬于債務(wù)承擔呢？如果是的話，則第三人負有交付500噸大米的合同，原告在交付1000噸大米后不負任何義務(wù)，從而也不會發(fā)生承擔違約責任的問題。筆者認為，本案不構(gòu)成債務(wù)承擔，而僅僅屬于履行承擔，因為，首先，原告只是商請第三人暫時撥付500噸大米給被告，并沒有明確表示將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人；其次，原告與第三人達成協(xié)議后，并未與被告進行聯(lián)系，提出將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，并要求被告同意，第三人發(fā)函表示愿意交付大米，只是輔助債務(wù)履行的通知，并不是關(guān)于詢問被告是否同意移轉(zhuǎn)債務(wù)的通知；再次，原告并沒有退出合同關(guān)系，因為第三人履行后，還是由