中間人截留行賄款如何定性

1、中間人截留行賄款，如何定性 中間人截留行賄款，如何定性 一、問題的提出 “截（劫）賄”并非規(guī)范的法律用語，而是泛指賄賂案件中被日常生活所提煉的一種“吃黑”現(xiàn)象，即在介紹賄賂案件中，行為人受托向受賄人轉(zhuǎn)交賄賂的過程中，出于非法占有目的，截取賄賂的全部或者一部分歸己所有的情況。近年來，腐敗案件的查處中，不時牽連出“截賄”案件。與刑法理論中有關占有不法原因給付財物性質(zhì)的爭議一樣，“截賄”行為的刑法定性也歷來是頗有爭議的理論與實踐問題。筆者隨機梳理了近兩年來全國法院數(shù)十個涉及“截賄”案件的最新判決，除了行為人謊稱可以有關系幫助介紹賄賂而實際上沒有能力或者根本就沒有聯(lián)系，其占有請托人款項的行為大都以詐騙

2、罪定罪外，行為人在介紹賄賂過程中，截留部分款項的，如何處理，司法機關仍未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。多數(shù)裁判一旦認定行為人的行為構成介紹賄賂，對行為人的“截賄”行為也就不再作單獨評價，而只是將“截賄”所占有的財物作為非法所得予以沒收。【案例1】2009年下半年，被告人孫某得知司某在運作某經(jīng)濟適用房項目時，向司某提議可以找房地產(chǎn)管理局局長王某幫忙，司某先后拿30萬元給孫某，轉(zhuǎn)交給王某，孫某將其中18萬元轉(zhuǎn)交給王某，余款被其占為己有。法院審理后認為，孫某在行賄人司某和受賄人王某之間實施溝通、傳遞賄賂財物，在未經(jīng)行賄人司某同意的情況下，將用于行賄的款項據(jù)為己有，所得財物屬于非法所得。根據(jù)刑法第64條的規(guī)定，

3、予以沒收。1可以說，作為非法所得沒收是“截賄”行為通常的司法處理。不過，也有少數(shù)裁判，認定行為人“截賄”占有的款項仍屬于委托人的，委托人是被害人，明確案發(fā)后行為人將“截賄”款項主動退還給委托人的，可以作為從寬處罰的情節(jié)。2或者認定，行為人收到請托人讓其轉(zhuǎn)送的款項后，只將其中部分轉(zhuǎn)送，其余的謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)送而實際占為己有的情況下，應構成詐騙罪，追繳后直接發(fā)還被害人（委托人）。3值得關注的是，刑法上不予保護的財物在一些民事判決中卻有不同的評價。委托人就行為人的“截賄”行為提起民事訴訟后，法院裁判認定介紹賄賂人取得的財物屬于不當?shù)美瑧敺颠€給委托人。【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人劉某提出

4、愿意花錢為其父母辦理假退休手續(xù)，以騙取退休金和為袁某找工作。為此，袁某先后一共交給劉某155000元，劉某將其中29000元用于行賄某勞保管理所的微機室主任張某。由于最后未能辦成，2007年6月，委托人袁某向檢察機關舉報張某和劉某的犯罪。張某以受賄罪被定罪量刑。劉某以介紹賄賂罪被檢察機關決定不起訴。后袁某以劉某未為其介紹工作，也未為其父母辦理好退休手續(xù)，遂向法院起訴，向劉某追要事前給付的款項。劉某辯稱，訴爭的款項屬于行賄款，應當予以沒收。法院審理后認為，袁某和劉某之間的行為，違反了法律和社會公共利益，以合法的形式掩蓋非法目的。根據(jù)民法通則第58條的規(guī)定，應確認為無效民事行為。根據(jù)民法通則第61

5、條的規(guī)定，民事行為被確認無效后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。遂判決劉某除用于行賄的29000元以外，余款126000元應當返還給袁某。4該判決實際上說，由于檢察機關只認定了劉某行賄款是29000元，其占有的126000元款項并未用于行賄，因此不屬于行賄款，不應當沒收，袁某仍有要求返還的權利。理論界對此類案件的處理觀點不一。觀點一認為，甲欲向國家工作人員乙行賄，委托丙去拉關系并將大量賄賂款給丙由其轉(zhuǎn)交，結果丙予以侵吞。這種接受犯罪之委托的行為本身就是一種共犯行為，可能與委托者構成共同犯罪。因為刑法原則規(guī)定，對所有犯罪的預備犯、中止犯都要追究刑事責任。委托者與受托者之間共謀策

6、劃犯罪的行為，是一種犯罪的預備行為，情節(jié)嚴重的，即使后來未著手實行，也應該定罪并追究刑事責任。5觀點二認為，此種情況屬于委托支付，即賄賂款是需要轉(zhuǎn)付的犯罪工具性財物，此等款項由委托人交給受托人時，并沒有終局性轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權的意思，因此予以侵吞的，構成侵占罪。6觀點三認為，“在截留的情形下，對其截留財物的行為一般不應認定構成侵占罪，當然，并不是說對這一部分財物不作評價，其仍然具有刑法上的定罪量刑意義：（1）其截留財物的數(shù)額應當和其他財物一起計算來核定介紹行賄的數(shù)額；（2）截留財物的情形可以作為本罪的一個犯罪情節(jié)。”7觀點四認為，因為甲畢竟沒有財物返還的請求權，不能認定乙侵犯了甲的財物；另一方面，

7、由于財物由乙占有，也不能認為該財產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)。因此，乙不構成犯罪。8歸納起來，無論是實務還是理論界，對介紹賄賂者“截賄”行為的不同評判，源于以下問題上沒有形成共識：（1）受托人（“截賄”者）收到委托人用于行賄的財物后，該財物的性質(zhì)是否為賄賂款（犯罪工具性財物）？（2）委托人將財物給予受托人是不法給付還是不法委托？（3）在介紹賄賂案件中，僅僅將“截賄”所得作為非法所得予以沒收是否存在評價不足？（4）“截賄”如果構成犯罪，是構成詐騙罪還是侵占罪？筆者針對上述問題結合相關案例作進一步的探討。二、不同觀點生成的理論基礎如前所述，實務界不同處理的表象背后，是理論界對基于不法原因給付的性質(zhì)仍未形成共

8、識。一般認為，日本刑法學界對此有比較深入的討論。但在日本，委托他人（介紹賄賂者）向第三人行賄的情況下，受托人（介紹賄賂者）取得財物的性質(zhì)，理論研討中也存在著否定、肯定和折中的觀點聚訟。否定說認為，基于法秩序統(tǒng)一性的一元主義立場，既然民法上因不法原因給付者，不得請求返還權，則給付者不存在刑法保護的所有權。因此，受托人沒有成立侵占罪的余地。換句話說，受托向第三人行賄的合同因違反公序良俗而顯然無效。受委托實施行賄并領受金錢的受托人既不負有向第三人行賄的義務，也不負有對委托人的返還義務。受托人隨意使用受托金錢的行為，不構成犯罪。由于在民法上，不法給付是不受保護的，因此“不法原因給付物不再是他人之物，接

9、受給付者即便處分了該物，也不成立侵占委托物罪。”9肯定說認為，民法僅僅否定的是給付者的返還請求權，而所有權依然屬于給付者。換句話說，有關刑法之財產(chǎn)保護，并不限于被害人具體所有權之保護，基于法秩序的多元性，民法上之效果與刑法上之效果有所不同；若由于不法原因給付之受托物而不成立侵占罪，乃有違健全國民之法感。10日本著名民法學家谷口知平教授認為，在寄托金錢的情形中，由于受托人的所有權已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，故而在以所有權的所在為基準解決問題時是不會得出妥當?shù)慕Y論的，此時，不應當以所有權的所在為基準，而是作為整體性判斷，在考慮當事人之間的公平以及從預防犯罪的目的即抑制進一步違法行為的基礎上，得出在為行賄而將金

10、錢寄托給中介人時，應肯定為他人的返還請求。11肯定說脫離規(guī)范以國民“法感”等潛意識作為論證依據(jù)難免受到強力的質(zhì)疑，況且民事立法中，不法原因給付時，給付者就已經(jīng)喪失了請求返還權，無法在私法上得到救濟，“民法上不予保護而刑法上卻居然保護”，國家法秩序產(chǎn)生了矛盾。折中的觀點另辟蹊徑，在肯定受托人能夠構成侵占罪的同時，對構成犯罪的原因作了不同的解釋。一方面認為，“立足于法律、經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場的時候，不允許得出明顯與民法相矛盾的結論，因此，將不法原因給付物作為侵占罪的對象明顯是不妥當?shù)摹Ｔ诖艘饬x上講，肯定說是不能支持的?！?2另一方面，應將“不法給付”與“不法委托”區(qū)別開來。所謂給付，應該是終局性地轉(zhuǎn)移

11、利益，出于不法目的而“寄托”的，則不屬于給付，因此，寄托物的所有權仍為寄托者所有，受托人非法處分寄托物的，應成立侵占罪。13換句話說，不法原因給付物不能成為侵占的對象，但不法原因寄托物卻有請求返還的余地。雖然寄托本身是不法的，但財物的寄托關系即委托信任關系自身是值得保護的，這一點，和沒有寄托信任關系的不法原因給付是完全不同的。另外，對于不法原因寄托物，認可寄托人具有請求返還的權利，不僅對在未然之中防止實現(xiàn)犯罪目的（行賄）有好處，而且對于防止受托人從不法原因中得利來說，也有必要。14換言之，折中說，既維護了法秩序的統(tǒng)一性，又將不法原因寄托物納入侵占罪的對象范圍。該說關于“給付”與“寄托”的區(qū)分理

12、論雖然得到了許多刑法學者的認同，但遺憾的是，民法學界對此不以為然，認為這種區(qū)分是否真的具有意義，也是一個問題。15在德國，依據(jù)占有通說地位的經(jīng)濟的財產(chǎn)說觀點，作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益即是財產(chǎn)，也是財產(chǎn)罪所侵害的法益。對于不法原因給付的財物，不法取得的財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)罪的對象。換句話說，判斷財產(chǎn)罪的法益應該以經(jīng)濟價值作為標準，具有經(jīng)濟價值的利益，無論民事上是否具有民法權利，都可以成為盜竊罪的對象。這種觀點是建立在刑法具有一定獨立性基礎上的。如德國學者認為，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的與使命的獨立的法律，不能根據(jù)民法概念理解刑法上的法益。對于刑法的解釋必須從民法思想中解放出

13、來。因此，即使是對同一概念，在刑法上也完全可能作出與民法不同的解釋。刑法的概念必須在考慮其刑罰法規(guī)的基礎上，直接根據(jù)生活事實而形成。16美國判例和理論基本上體現(xiàn)的是折中說的觀點。典型的觀點是，“基于一個特定的目的把錢給他人并沒有轉(zhuǎn)移所有權，直到目的達到了。例如，在Grahamv.UnitedStates案中，G（一個律師）向V（他的客戶）要錢，說是要賄賂X（一個警察官員）。然而，G為了他自己的私人利益轉(zhuǎn)移了現(xiàn)金。法院認為G犯了偷盜罪，直到這筆錢作為賄賂給了X之前，V都沒有轉(zhuǎn)移這筆錢所有權的意思。”17我國臺灣刑法學者也多持折中說的觀點，“基于不法原因而寄托物的情況，確實因委托關系本身的不法而有

14、不受法所保護之可能，但是無論是否基于不法原因，財物的委托信賴關系本身乃有保護之必要，此與不具有委托信賴關系之不法原因給付物大異其趣，因此以折衷說為妥?！?8國內(nèi)刑法學界，對“截賄”的討論大都在日本刑法理論和判例的基礎上展開。雖然不乏持否定說立場的學者和觀點，但肯定說基本上占據(jù)通說的地位。否定說立足于法秩序統(tǒng)一性的立場，認為個人之間的財產(chǎn)關系首先應由民事法律來規(guī)制，財產(chǎn)罪是通過更嚴厲的制裁補強民事法的規(guī)制。此種情況構成侵占罪，無異于直接以刑事手段強行保護民法上不予保護的利益，既有悖于刑法的謙抑性與補充性，更不無鼓勵受托人按照委托人要求完成行賄之虞，而這與法的精神背道而馳。因此，立足于法秩序統(tǒng)一性

15、的視角，就應該采取侵占罪否定說。或者說，“在行賄方交出財物以后，財物的所有權歸誰呢？因為對于違法犯罪的資金一般要予以沒收，而這顯然不符合侵占罪中他人財物的特征?！?0肯定說則從多元主義的刑民不同規(guī)制目的立場出發(fā)，認為“刑法的保護并不以某種利益在民法上得到認同作為前提。財產(chǎn)犯罪的法益不是民法確立的財產(chǎn)性權利，而是事實上的財產(chǎn)利益。”21不過，具體罪名，仍存在著不同的分析，一種觀點認為，行為人的行為應該以侵占罪定罪量刑。“在所有人不是因受行為人欺騙而自愿將財物委托給行為人之后，即使行為人為了將其非法占為己有而編造虛假借口欺騙所有人，例如，謊稱代為保管的財物被盜，拒不退還，仍構成侵占罪，而不是詐騙罪

16、?！?2換句話說，行為人雖然有欺騙行為，但不能構成詐騙罪，因為通說，詐騙罪“是以詐騙行為導致財富向嫌疑人的轉(zhuǎn)移為前提的”，23在行為人接受行賄款時，并沒有導致財產(chǎn)向嫌疑人轉(zhuǎn)移的欺騙行為，其后的欺騙行為實際上是行為人實施侵占的一種手段。另一種觀點認為，在基于不法原因委托的場合，受托人既可能構成詐騙罪，也可能構成侵占罪。24至于刑事司法實務，則肯定詐騙罪的成立，但大都否定侵占罪的構成。筆者贊成肯定說的立場。雖然民法上對不法委托與不法給付能否作區(qū)分存疑，但在刑法上，這種區(qū)別還是有現(xiàn)實意義的。由于不法交付與不法委托的不同，不法交付的財物一般不受民法的保護，而不法委托應受到法律一定程度的保護。不過，鑒于

17、民法學界的質(zhì)疑和否定說堅守法秩序統(tǒng)一性的理念，肯定說完全可以通過另外的解釋路徑得到證成。首先，在財物用于行賄的場合，否定說的觀點大都以該財物系行賄犯罪的組成物或者犯罪工具為依據(jù)，這一依據(jù)并不充分。財物本身無所謂合法與否，只有與人的行為結合起來才能作出評價。在賄賂犯罪中，財物的行賄犯罪組成物或犯罪工具性質(zhì)只有與行賄的實行行為聯(lián)系起來才能得以認定。行為人基于詐騙財物的故意，騙取委托人財物的交付或者委托，取得財物后進而占為己有的，其中，根本沒有行賄行為的介入，充其量只是表現(xiàn)出委托人有行賄的故意而已，但委托人基于行賄的主觀故意交付財物給受托人，在受托人沒有轉(zhuǎn)移支付給行賄對象時，還不能認定該行為是行賄行

18、為的實行行為（在主動行賄的情況下，行賄罪客觀方面的表現(xiàn)為非法給付國家工作人員財物并要求為其謀取不正當利益的行為），進而也就不能認定該委托的財物已經(jīng)成為賄賂。因此，行為人騙取并占有委托款物的行為應成立普通詐騙罪。其次，行為人取得財物后，由于種種原因而沒有用于行賄，委托人要求退還而不歸還的情況能否構成侵占罪，同樣可以從該財物的性質(zhì)得出分析結論。一些學者一方面認為直接占有委托款物能夠構成詐騙罪，另一方面又否定侵占罪的成立。否定該行為構成侵占罪的理由是，該罪以被害人要求行為人退還而“拒不退還”為要素，行賄人向介紹賄賂者交付賄賂，決定了該財物的性質(zhì)已經(jīng)成為賄賂犯罪的組成物。行賄人也就失去了向介紹賄賂者主

19、張的權利，“因為對方侵吞了受托轉(zhuǎn)交的賄賂款，行為人也不可能提起民事訴訟請求返還。”25既然不能要求退還，也就不存在“拒不退還”，難以成立侵占罪。看似有些道理，如果我們換一個思路，就可以得出不同的結論。設想，行為人決意向國家工作人員行賄，在家中已經(jīng)準備好了行賄款，在該行賄行為沒有實施前，該財物并不能認定為賄賂，也不會因為行為人有行賄的故意就將該款予以沒收，只有財物在交付時才能被界定為賄賂。由此，行賄人向介紹賄賂人交付財物，只是借他人之手準備行賄而已，在受托人向國家工作人員交付前，該財物不能認定為賄賂款，而是處在受托人的持有下，受托人的持有只是暫時持有，也沒有自行處分權，在沒有用于行賄的情況下，委

20、托人并沒有喪失所有權，他有權要求受托人歸還該財物，拒不退還的，受托人可以成立侵占罪。與此同時，由于該款實際上沒有完成賄賂，司法機關在處理這類案件時，也不應該將介紹賄賂者自行侵吞的款項作為賄賂款予以沒收，而應該返還給行賄人。類似的情況也可以從單位行賄案件的處理中得到佐證。行為人代表單位行賄于國家工作人員，其取得用于行賄的單位款項后，謊稱已經(jīng)交給了國家工作人員而實際上私吞的，或者沒有用于行賄而經(jīng)單位要求拒不退還的，應該直接認定為貪污罪或者職務侵占罪。因為，該款沒有送出之前，仍然屬于單位的款項，行為人只是經(jīng)手該財物而已。情同此理，非單位行賄的情況下，受托人將行賄占有的行為也應該被評價為詐騙罪或者侵占

21、罪。三、“截賄”行為的類型和處理在肯定“截賄”行為存在著法益侵害的情況下，“截賄”行為的性質(zhì)如何確定？有學者認為，行為人僅假借介紹賄賂的名義，將行賄人交予自己用于行賄的財物占為己有，或者介紹賄賂過程中，由于國家工作人員拒收賄賂，行為人謊稱已經(jīng)收受而據(jù)為己有的，或者對行賄人隱瞞真相，隱瞞部分行賄財物的，均應以詐騙罪定罪量刑。26筆者認為，這種一概而論的定罪并不妥當。存在著財產(chǎn)犯罪的情況下，法益侵害的手段決定犯罪的性質(zhì)。通常，在行為人用欺騙手段直接占有他人財物（賄賂）的情況下，應構成詐騙罪，反之，行為人對“合法持有”的財物占為己有的，則應構成侵占罪?；谏鲜鼍哂薪塘x學意義的分類，對“截賄”行為的性

22、質(zhì)，可以作進一步分析。（一）詐騙型的“截賄”行為1.無能力介紹賄賂。行為人并無介紹賄賂的能力，卻謊稱可以幫助行賄人行賄以謀取不正當利益，或者假借國家工作人員的名義向他人索要財物。形式上，委托人自愿將財物交予受托人用于行賄，但該自愿是被欺騙的結果，符合詐騙罪的一般邏輯結構，應構成詐騙罪。【案例3】被告人周某，在2012年至2013年間，以幫助某公司辦理項目建設用地審批手續(xù)為由，多次向公司負責人陳某索要人民幣共計275萬元。法院判決認為，被告人周某并沒有為公司辦理用地審批手續(xù)的能力或條件，多次以此為由向被害人索要錢財，并將錢款用于個人消費或者投資，其行為應構成詐騙罪。27在買官賣官的腐敗案件中，行

23、為人謊稱認識組織部門的某高官，可以為委托人調(diào)動提拔提供幫助。委托人信以為真，將款項交予行為人用于行賄。“在這種情形下，由于其客觀上只是實施了騙取他人財物的行為，而并沒有實施介紹賄賂的行為，主觀上其接受他人財物的目的是出于非法占有，而并不是按照送其財物者的意愿疏通關系，所以其不構成介紹賄賂罪，其行為特征完全符合詐騙罪。”282.不打算也沒有實施介紹賄賂。行為人雖然客觀上有介紹賄賂的能力（如熟悉可能的行賄對象），但并不打算也沒有實施相關的請托行為，對委托人謊稱行賄而占有請托人財物的行為，其騙取的性質(zhì)也不難認定。【案例4】汪某因聚眾斗毆被公安局依法拘留。汪某的妻子找到當過局領導駕駛員的姜某，請姜某幫

24、忙打點關系，以達到汪某被判緩刑或者免刑的目的。姜某提出要20萬元打點關系，最差的結果是緩刑。汪某妻子給姜某20萬元。但姜某并沒有為王某一事進行“打點”關系，后汪某被判刑3年零6個月。案發(fā)后，檢察機關以詐騙罪起訴，姜某的辯護律師辯稱收錢是為了跑關系，應構成介紹賄賂罪。法院審理后認為，由于姜某收受20萬元錢后并沒有為王某之事行送過財物，其行為不構成介紹賄賂罪，其侵吞他人“打點”款的行為，構成詐騙罪，遂以詐騙罪判處有期徒刑4年6個月。29行為人出于非法占有的目的，蒙騙行為人，將財物托付給自己予以轉(zhuǎn)交，在行為人并不打算為介紹“打點”關系的情況下，說明行為人主觀上一開始就有通過欺騙手段占有他人財物的故意

25、。正如有學者分析指出的，“在詐騙不法原因給付物的情況下，由于詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在后，沒有行為人的詐騙行為被害人就不會處分財產(chǎn)，故被害人的財產(chǎn)損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說明行為人侵犯了他人財產(chǎn)，當然成立詐騙罪?！?03.沒有轉(zhuǎn)交財物謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)交。行為人取得了請托人財物后，為請托人的利益進行了聯(lián)系，但并沒有向“受賄人”轉(zhuǎn)交行賄款。有兩種情況，一是未能找到“受賄人”，委托人所謀取的利益沒有實現(xiàn)，財物沒有轉(zhuǎn)交卻謊稱已經(jīng)用于行賄。【案例5】某甲的弟弟因犯罪而被檢察機關起訴至法院，某甲打聽到一個遠房親戚某丙關系多，便托某丙為其弟弟找人，并給其1萬元用于給法官送禮。某丙未能找到熟人，

26、某甲的弟弟依法被定罪量刑。某甲認為某丙沒有辦成事，向其索回用于送禮的1萬元，但某丙謊稱已經(jīng)送禮用掉了而拒絕返還。某甲以侵占罪將某丙告上法院。法院審理過程中，存在著兩種意見，一種意見認為，某甲是不法給付，某丙沒有返還義務，該1萬元屬于犯罪之物，應當予以沒收；另一種意見認為，某丙將某甲委托轉(zhuǎn)交的財物非法占為己有，拒不退還，應構成侵占罪。法院采納了第一種意見，作出了某甲交予某丙用于行賄的1萬元，不負有返還的義務。31也就是說，受托人此時既不構成犯罪，也不具有財產(chǎn)的返還義務。二是受托人利用關系實現(xiàn)了請托人的利益，但該款項并沒有按照約定轉(zhuǎn)交給國家工作人員，卻對委托人謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)交。例如，有觀點以律師要求當

27、事人支付“打點費”為例作分析，某律師以案件處理需要“打點”，向承辦法官轉(zhuǎn)送財物為名，收受委托人財物的，但實際上并沒有轉(zhuǎn)送財物，案件的處理結果也獲得了當事人的認同，該行為的性質(zhì)如何確定，對此有觀點認為，如果行賄人把財物交給“介紹賄賂人”，介紹人并沒有把財物送給“受賄人”，而是自己私自占有，并憑自己與“受賄人”的私人關系幫行賄人辦成事。這種情況下，行為人并無介紹賄賂的故意，而是出于占有“賄賂”之目的，但行為人也并無詐騙之意，而是幫行賄人達到了目的，行為人不構成介紹賄賂罪，而是構成侵占罪。32也就是說此種情況下，受托人具有返還財產(chǎn)的義務。筆者認為，上述判決和分析都是不可取的。形式上，委托人將財物交付

28、給受托人是主動的、“自愿”的，受托人取得財物后也按照委托人意愿進行了聯(lián)系，甚至實現(xiàn)了委托人所謀取的利益，但委托人并不是簡單地將財物交給行為人保管，而是需要將該財物轉(zhuǎn)交（處分）給“受賄人”，不是處分給受托人自己。雖然在轉(zhuǎn)交之前，行為人似乎“合法持有”該財物，但如果行為人在沒有將財物轉(zhuǎn)交“受賄人”時，該財物的如何處分仍應由委托人決定，受托人只能根據(jù)委托人意志，受托人虛構財物已經(jīng)轉(zhuǎn)交給“受賄人”的事實，委托人失去了相應的處分權，行為人“合法持有”也就隨之轉(zhuǎn)化為“非法占有”，應屬于詐騙行為的一種手段。4.“多收少送”占有部分款項。行為人從委托人處取得款物后，只將其中一部分用于行賄，另一部分占為己有。對

29、此，虛報部分能否構成詐騙罪，司法處理不一。通常在認定為介紹賄賂后，不再作另外評價?！景咐?】2012年11月初，被告人單某接到劉某的電話，稱李某等因虛開增值稅專用發(fā)票被某公安局經(jīng)偵大隊立案偵查，能否找人商量予以從寬處理。單某找到該經(jīng)偵大隊的大隊長邢某，要求對李某等從寬處理。并許諾邢某，可以給予2030萬元的好處費。邢某答應幫忙。單某告訴劉某，“搭人情”需要4050萬元，劉某兩次共給單某47萬元，單某給邢某20萬元，自己留下27萬元。后因案件重新審查，劉某要求單某返還47萬元，單某稱30萬元給了邢某，剩下的17萬元作為費用用掉了。案發(fā)后，單某退出贓款17萬元。33此案中，法院認定被告人單某構成介

30、紹賄賂罪，但對其占有17萬元沒有作評價。不過，實務中也有將“多收少送”的差額部分作為詐騙罪認定的。【案例7】計某因販毒被拘捕，計某親屬找到被告人茅某疏通關系，茅某稱認識辦案民警，送錢能夠解決，先后從計某親屬處取得154300元，其中，14300用于行賄，15萬元虛構錢已經(jīng)送出，實則占為己有。法院審理后認定，行為人以非法占有目的，謊稱錢已經(jīng)送出，其行為已經(jīng)構成詐騙罪，此外，送出的14300元構成行賄罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行7年6個月。34此案中，法院對于其中占為己有的部分，判決認定成立詐騙罪。筆者認為，后一種處理應該得到肯定。理由與前文分析一致，因為行為人占有的財物并沒有用于行賄，所以該部分款物不屬

31、于賄賂的范圍，而行為人對該財物也沒有處分權，可以成為詐騙罪的對象。同時，受托人占有部分款物的行為與介紹賄賂的行為性質(zhì)不同，無法為介紹賄賂所吸收。換句話說，“因為行為人獲得財物的手段，屬于虛構事實的詐騙手段，行賄者因為行為人的詐騙而多支出的賄賂、遭受了財產(chǎn)損失，受賄者因為行為人的詐騙而少收受賄賂、同樣遭受了財產(chǎn)損失。盡管賄賂的財物屬于贓物，但并不表明贓物在被追繳前其事實占有狀態(tài)或所有權不受法律保護?！?5應當指出，雖然委托者基于不法原因，但這一原因不能削減行為人的不法，行為人不但客觀上實施了欺詐行為，而且主觀上的罪責一點都不比普通的欺詐輕。正如學者所指出，“從主觀惡性的角度來講，詐騙不法原因給付

32、的行為人主觀惡性表現(xiàn)為不勞而獲、空手套白狼地騙取并占有他人財物，這種惡性并不能因其與被詐騙者所處的民事關系的不法得到寬宥；相反，利用非法的關系進行詐騙，其手段甚至比一般的詐騙在惡性程度上有過之而無不及，所以刑法不將其認定為犯罪是難以讓人接受的?！?6（二）侵占型的“截賄”介紹賄賂的案件中，受托人能否成立侵占罪，持否定觀點的學者認為,“對于需要轉(zhuǎn)付的犯罪工具，給付人將其交給受付人，目的不是讓受付人保管，而是讓其盡快轉(zhuǎn)送出去，以達到犯罪目的（如謀取賄賂帶來的利益、買到毒品），因此，此類財物難以被解釋成代為保管的他人財物，而將其定性為犯罪過程中的工具性財物更為合適。當受付人惡意侵占此類財物時，可以認

33、為是侵害了原初的占有（持有），應定更嚴重的罪而不宜定較輕的侵占罪。”37還有觀點認為，根據(jù)非法占有目的產(chǎn)生于接受財物前還是接受財物后，分別認定為詐騙罪和侵占罪。這固然有些道理，但“行為人的非法占有目的是產(chǎn)生于接受給付時還是之后，往往很難證明，而難以查明結果，不應導致罪與非罪截然不同的結論?！?8肯定的觀點認為，刑法上的所謂“合法持有”，“僅僅是指手段上排除非法取得，而不包括對財物性質(zhì)的評價，要求財物本身也要排除合法性?！币虼耍敖榻B賄賂人在轉(zhuǎn)送賄賂過程中經(jīng)手的賄賂財物，應視為行賄者合法委托保管的財物，介紹人將之據(jù)為己有，應成立侵占罪?！?9筆者認為，受托人的“截賄”行為往往與欺騙行為相聯(lián)系，因

34、此，一般不構成侵占罪，但也不能完全排除侵占罪的成立。行為人取得為委托人的財物，本用于特定的用途，在按照委托人意圖轉(zhuǎn)交之前，該款并不是賄賂，而是由行為人經(jīng)手保管的財物，在沒有使用欺騙的手段占有該款物的情況下，仍有可能成立侵占罪。實務中，構成侵占行為的“截賄”主要是行為人出于介紹賄賂的故意接受了財物，但后來因為種種原因，并沒有實施介紹賄賂的行為,在委托人要求歸還的情況下，拒不歸還。如行為人一開始并沒有明確的行賄對象，接受請托人請托予以尋找對象，在沒有找到行賄對象的情況下，該交付的款項并沒有成為賄賂，應該予以返還委托人，行為人拒不歸還的，應構成侵占罪。又如，行為人接受了請托人的財物，為其進行財物的轉(zhuǎn)

35、交，但還沒有轉(zhuǎn)交，所請托的事項已經(jīng)有了結果，已經(jīng)不需要行賄，請托人要求返還，行為人不予歸還的，同樣可以構成侵占罪。（三）事后不可罰的“截賄”行為行賄人為謀取不正當利益，委托行為人向行賄對象轉(zhuǎn)交財物，但遭到拒絕，行為人乘機將全部賄賂“截留”，占為己有，對行賄人謊稱賄賂已經(jīng)轉(zhuǎn)交。對此，有觀點認為，“在該情況中，行為人實施介紹賄賂最初并無截留賄賂物的故意，是在替行賄人保管賄賂物后才產(chǎn)生截留故意的，因此完全符合侵占罪的主客觀要件。”40筆者不認同這種觀點，受托人已經(jīng)按照委托人意圖實施了行賄行為，無論國家工作人員是否接受，在國家工作人員沒有收受或者退還的情況下，受托人是將款項返還給委托人抑或受托人自己私

36、吞，都不能改變該款項已經(jīng)成為賄賂的性質(zhì)，即都屬于應該沒收的贓款贓物，無論是委托人還是受托人，都是贓物犯罪的本犯，受托人也沒有返還該財產(chǎn)的義務，因此，其私吞行為不單獨構成財產(chǎn)犯罪。可以在介紹賄賂罪或者行賄罪中得到評價，該賄賂款則應予沒收。（四）不構成罪的“截賄”行為1.隨意使用委托交付的款項后歸還的。行為人獲得委托款以后，并沒有轉(zhuǎn)交，而是私自隨意使用。我國學者指出，“在規(guī)定用途而委托金錢的場合，受托人隨意使用金錢的行為難以被認定為侵占，這是由金錢的特殊性決定的。只有當受托人拒不歸還或無等額金錢歸還時才能論之以侵占。”41由于轉(zhuǎn)交賄賂并非行為人的義務，不轉(zhuǎn)交行為不成立犯罪。又因為該款沒有用于行賄，

37、所以也就沒有成為贓款，行為人違背款物的既定用途隨意使用行為，尚無法進行刑法評價。只有行為人隨意使用后，拒不歸還的情況下，才有可能構成侵占犯罪。2.委托人沒有指定款項用途的。委托人為謀取不正當利益，請托行為人幫助聯(lián)系國家工作人員，并給予所謂“活動經(jīng)費”，該費用并沒有指定用途。對于委托人而言，往往關注的是不正當利益的最終取得，至于交付的款物行為人如何處理，在利益實現(xiàn)的情況下，行為人有無用于行賄，用多少錢行賄，并不特別關心，甚至交付的款項中也心照不宣地包含了所謂“介紹費”或“辛苦費”。如果行為人利用與國家工作人員的特定關系，沒有通過行賄就為請托人謀取了不正當利益，事后將所謂“活動經(jīng)費”占為己有的，應

38、當據(jù)此認定為利用影響力受賄罪。而如果行為人將其中一部分款項占為己有的，應當認定為行為人介紹賄賂所得，作為非法所得沒收。四、結語分析至此，本文開始所涉及的幾個問題大致可以得出如下結論性的答案：（1）受托人（“截賄”者）收到委托人用于行賄的財物后至實施行賄前，該財物尚未成為賄賂款（犯罪工具性財物），可以成為詐騙罪或者侵占罪的對象。（2）委托人將財物給予受托人不屬于不法給付，也沒有處分給受托人，而是委托轉(zhuǎn)付。沒有實施行賄的情況下，委托人有權要求歸還。（3）“截賄”行為是否需要刑法作單獨評價，不能一概而論，視受托者有無實施行賄行為而定：將全部款項用于行賄后有“截賄”行為的，不需要單獨評價。反之，沒有實

39、施行賄或者只將部分款項用于行賄的，則應當單獨評價。（4）“截賄”行為是取財?shù)氖侄危瓤赡軜嫵稍p騙罪，也可能成立侵占罪，在單位行賄的情況下，受托人甚至不排除貪污罪的可能?！咀⑨尅?參見“貴州省霍山縣人民法院（2014）雷刑初字第82號刑事判決書”。2參見“山西省臨汾市堯都區(qū)人民法院（2014）堯刑初字第37號刑事判決書”。3參見“安徽省安慶市中級人民法院（2014）宜刑重終字第00001號刑事判決書”。4參見“河南省駐馬店市中級人民法院（2014）駐民四終字第485號民事判決書”。5劉明祥：財產(chǎn)罪比較研究，中國政法大學出版社2001年版，第280頁。6李齊廣、謝雨：論不法原因給付與侵占罪，載甘肅政法學院學報2010年第4期。7林亞剛主編：貪污賄賂罪疑難問題研究，中國人民公安大學