法理進階筆記02

1、 2012西政考研資料免費下載論壇： 論壇咨詢qq:1806265811 法理學(xué)進階原創(chuàng)核心要點歸納筆記 【根據(jù)：法理學(xué)第三版教材 編寫】導(dǎo)論 什么是法理學(xué)？一、法律本體論實質(zhì)上講，本體論是與經(jīng)驗世界相分離或先于經(jīng)驗而獨立存在的原理系統(tǒng)。因而，所謂法律本體論是指對“法律之為法律”的原理性探討。簡而言之，權(quán)利與義務(wù)這一對基本范疇，乃是法律的基本內(nèi)容。作為人的基本權(quán)利，自我保存時刻體現(xiàn)為一種對利益的追求，因為利益通常被認為是對人或物產(chǎn)生良性影響的事物。既然利益乃是權(quán)利的方向和目標，那么它也是法律關(guān)心的主要對象?？梢哉f，法律正是通過對利益的調(diào)整，來影響人的行為和社會關(guān)系。最后，無論是實現(xiàn)權(quán)利、保障利

2、益，還是限制行為，都是作為一個體系的法律試圖通過自己的運行，對社會整體結(jié)構(gòu)產(chǎn)生一定客觀后果，此即法律功能。二、法律價值論價值論即關(guān)于價值的性質(zhì)、構(gòu)成、標準和評價的哲學(xué)學(xué)說。價值問題簡單說就是一切事物對于人的意義問題，以及與之相聯(lián)系的人的反映和選擇等問題。因此價值論主要從主體的需要和客觀能否滿足及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種物質(zhì)的、精神的現(xiàn)象及人們的行為對個人或社會的意義。某種事物或現(xiàn)象具有價值，就是該事物或現(xiàn)象對個人或社會具有積極意義，能滿足人們的某種需要，成為人們的興趣、目的所追求的對象。法律的價值構(gòu)成法律之生命和靈魂。正義、人權(quán)、幸福和秩序構(gòu)成現(xiàn)代社會法律的基本價值。亞里士多德將

3、正義劃分為分配正義和矯正正義。分配正義：相同情形相同對待，不同情形不同對待。正義只是給出了正當(dāng)?shù)男问剑沁€沒有確定法律的內(nèi)容。自由構(gòu)成了人權(quán)的內(nèi)容要素，而 平等則構(gòu)成了人權(quán)的形式要素。法律與幸福之間存在相當(dāng)密切的關(guān)系，幸福感可以是通過法律提升的；法律制度的建設(shè)需要把幸福的實現(xiàn)作為一個重要的價值和目標。秩序價值是最基礎(chǔ)的價值。法律的秩序價值體現(xiàn)在有法律的內(nèi)在秩序和由此而產(chǎn)生的社會秩序兩個相互關(guān)聯(lián)的層面上。正義、人權(quán)、幸福和秩序，構(gòu)成一個相互沖突、同時也相互統(tǒng)一的一個價值體系。三、法律方法論人們關(guān)于法律是什么的根本觀點就是法律觀；用這種觀點作指導(dǎo)運用法律，就構(gòu)成了法律方法論。所謂法律方法論，就是

4、關(guān)于法律方法的一種系統(tǒng)化的理論。它是整個法理學(xué)系統(tǒng)不可或缺的部分。1、在整個法律理論體系中，法律方法論處于由抽象的法律理論過度到法律實踐的中間環(huán)節(jié)，它將法律理論與實踐聯(lián)系起來，其作用大致相當(dāng)于人的關(guān)節(jié)。 2、法律方法對法律發(fā)展至關(guān)重要，它還對于抽象的法律理論能夠起到很好的補充作用。3、法律方法論是現(xiàn)代法律理論必不可少的一部分。二、法律權(quán)利與權(quán)力【2003年，簡答】1、概念比較：權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢而擁有的對社會或他人的強制力量和支配力量。法律權(quán)利：指社會主體享有的法律確認和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由2、區(qū)別表現(xiàn)： （1）來源不同。法律權(quán)利是法律對既有權(quán)利確認的結(jié)果；而權(quán)力往往根

5、據(jù)法律來配置或由一定政治組織賦予產(chǎn)生。 （2）要求不同。法律權(quán)利的實現(xiàn)不要求權(quán)利相對人以服從為條件，不體現(xiàn)出一種支配關(guān)系。 （3）追求利益的重點不同。法律權(quán)利追求政治利益、經(jīng)濟利益或其他利益，而權(quán)力以追求政治利益為主。 （4）限制程度不同。對權(quán)力的限制要求更甚于法律權(quán)利。 （5）實現(xiàn)的方式不同。法律權(quán)利的實現(xiàn)以國家強制力為后盾，而權(quán)力的實現(xiàn)往往伴隨著國家強制力的實施。 （6）范圍不同。權(quán)力的范圍特定，比法律權(quán)利更窄。 3、聯(lián)系表現(xiàn)； 1）權(quán)力以法律權(quán)利為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)法律權(quán)利為目的，法律權(quán)利制約權(quán)力。2）某些法律權(quán)利的實現(xiàn)依賴權(quán)力3）二者有一定的一致性。五、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系【論述，簡答】

6、概念比較：略一、法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系 1、在任何法律關(guān)系中，一方主體有法律權(quán)利，對方主體就必須承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)，反之亦然。2、在特定的法律關(guān)系中，每一主體在享有權(quán)利之時都對應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)。 二、社會生活中的對等關(guān)系 1、社會生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對等的。2、在有的具體法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)也是對等的。 三、功能發(fā)揮中的互動關(guān)系 1、法律義務(wù)的履行促進法律權(quán)利的實現(xiàn)。2、法律權(quán)利的享有也有助于法律義務(wù)積極履行。3、法律權(quán)利和法律義務(wù)的互動關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的權(quán)利、義務(wù)的相互轉(zhuǎn)化。 四、價值選擇中的權(quán)利和義務(wù)?！緳?quán)利本位和義務(wù)本位比較】1、權(quán)利本位論：1）它是“法以（應(yīng)當(dāng)以）權(quán)利為起

7、點、軸心或重心”的簡稱。2）它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制度特征。3）它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系。4) 它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系。5) 它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷史演進。 2、義務(wù)重心論：1) 禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會有序化的標志。2) 人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。3）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是第一性的。 3、權(quán)利義務(wù)并重論：1) 權(quán)利義務(wù)的一致關(guān)系決定了權(quán)利義務(wù)并重。2) 權(quán)利義務(wù)并重是實現(xiàn)社會公平的條件。3) 權(quán)利本位的一些弊端也說明應(yīng)該強調(diào)權(quán)利義務(wù)并重。 我們認為：權(quán)利本位論更容易被人們接受。因為中國社會有兩個方面的重要現(xiàn)實支持了權(quán)利本位。

8、一是市場經(jīng)濟模式的建立。因為市場經(jīng)濟對法律的要求，主要是設(shè)定權(quán)利和保障權(quán)利。二是人權(quán)受到國家、社會的普遍關(guān)注。法律權(quán)利就是人權(quán)在法律中的表現(xiàn)。雖然人權(quán)并不能完全轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，但是重視法律權(quán)利無疑反映了對人權(quán)的尊重。加之，對中國傳統(tǒng)法律文化中權(quán)利地位的考慮，從當(dāng)代中國社會的現(xiàn)實和發(fā)展目標的要求來看，權(quán)利本位是值得倡導(dǎo)的。 三、法律的正義價值【重點掌握】 1、正義表現(xiàn)為一種法律的價值目標：法律作為一種最具權(quán)威性價值體系和規(guī)范體系，自然應(yīng)將實現(xiàn)正義作為自己最終理想目標。 2、正義是一種現(xiàn)實的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標準【可以考分析題】1）正義觀念存在著某些客觀的、相對穩(wěn)定的原則和

9、準則。人們期望通過這樣的法律原則，建立起個人和他人（社會、公眾、政府或個人）以及各主權(quán)國家之間的和諧關(guān)系。2）同時，正義也意味著在特定案件中正確運用法律原則所應(yīng)得到的理想結(jié)果。正義觀念中也存在某些相對穩(wěn)定的內(nèi)涵，或者說是最低限度的正義要求。相對穩(wěn)定的正義觀念就是衡量法律優(yōu)劣的基本標準。在制定法律時，立法者就不可能不以一定的正義觀念作指導(dǎo)并將這些正義觀念體現(xiàn)在具體的法律規(guī)范之中。 3、正義推動了法律的進化，正義觀念的進步能夠引起法律的革新【分析題，重點記憶】1）正義始終是法律進化的精神動力。社會正義觀的進步，常常是法制改革的先驅(qū)。2）正義與自由平等不可分，而對自由平等的最大威脅來自于政府的濫用權(quán)

10、力，正是在正義觀念推動下，人類創(chuàng)制了以控權(quán)為主旨的憲法和行政法。3）正義目標實現(xiàn)要求嚴格、明確、公正、公開的程序，正義成為程序法進化的直接推動力量4）由于正義的最低要求是相同情況的相同對待，所以正義提高了法律的普遍性。同時，正義要求標準的同一性，符合人們對平等的需求，從而推動法律平等的實現(xiàn)。 四、通過法律實現(xiàn)正義 ？【論述，分析，重點】1、通過立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進和保障權(quán)利分配的正義。 正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)，立法使正義的要求規(guī)范化、明確化。通過立法把正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)，實現(xiàn)對資源、社會利益和負擔(dān)進行權(quán)威的、公正的

11、分配。 2、通過法律實施，發(fā)揮法律的特殊強制性，懲罰非正義行為，以促進和保障正義的實現(xiàn) 。正義是法律的價值目標，法律是實現(xiàn)正義的手段。正義作為社會價值必然會遭到各種形式的侵犯，法律依靠其強制性，裁決糾紛，懲治非正義行為，為受害人討還“公道”，具有伸張正義的作用。 3、通過公正地解決沖突，裁決糾紛，補償損失以恢復(fù)正義。 首先必須有一套公開解決沖突和糾紛的規(guī)則和程序，并且這些規(guī)則和程序必須具有普遍的意義和公正的內(nèi)容；其次，適用這些規(guī)則時，應(yīng)公正無私、不偏不倚，補償損失則是基于功利的正義要求。實現(xiàn)正義是法律的出發(fā)點，也是法律的歸宿。 三、法律的自由價值【2008年，論述論述，重點】1、“法典是人民自

12、由的圣經(jīng)”【名言分析，考過】 （1）法是對社會主體需求的記載和滿足，自由是法律的最高價值之一。 （2）法典就是人民自由的圣經(jīng)。馬克思指出自由是對必然的認識和掌握，對人類社會來說，在國家生活里就是按照法律辦事。哪里法律成為真正的法律，那里的法律就真正地實現(xiàn)了人的自由。“在那里，每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?（3）法律的自由價值：法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準則、依據(jù)和保證；法律規(guī)范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實施的出發(fā)點和歸宿都是為了自由。簡言之，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實現(xiàn)自由。 2、通過法律實現(xiàn)自由？【簡答】1

13、），法律把自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利。 2），法律確定各種自由權(quán)利的范圍。一是限制自由權(quán)的濫用；二是對等地設(shè)定義務(wù)， 3），法律提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。 4），法律保障自由免受侵犯，并不被濫用。 四、法律對自由的限制【2009年，論述】1、法律限制自由的根據(jù)： 四種學(xué)說， (1)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”，是“傷害別人的原則”的，認為限制唯一的目的是防止對他人的危害。” (2)“父愛主義”原則：又稱為“親緣主義”原則。其基本思想是，當(dāng)一個人的行為會使他自己喪失重大利益時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強制，是合理的。(3)“冒犯原則”：“冒犯行為”，是指明

14、知可能被人看到并會使人極度羞恥、驚恐或激怒的、公然的淫蕩和放肆行為行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。(4)法律道德主義原則。 2、法律對自由的合理限制：我國法學(xué)界所提出的對自由的法律限制原則主要有以下四項。 1）法律基于社會生活條件的制約而限制自由。 2）法律為了社會及他人的利益而限制自由。 3）法律為了行為人自身利益而限制自由。 4）法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由。 六、平等對于法律本身的價值【新教材已刪，可作為法律和平等關(guān)系答案】 1，法律的平等對法律是否在人們的社會生活中具有至高無上的權(quán)威密切相關(guān)。 2，法律的平等是衡量法律是否對社會的發(fā)展起促進作用的試金石。 3，法律的不平等是對法

15、律本身的否定。 七、通過法律實現(xiàn)平等？即，法律的平等價值。【重點，?？肌看穑焊拍睿悍善降葍r值：平等是法律的價值取向，法律對平等予以確認、維護，并努力使其實現(xiàn)以作為自己的目的。 1，法律將平等的理念法律化，權(quán)利化。法律規(guī)范的量化，把權(quán)利和義務(wù)平等的分配給每一個人。 2，法律對平等權(quán)利具體規(guī)定，為平等提供統(tǒng)一標準。 3，法律保護被確認的平等。法律的通過強制力保證平等權(quán)利。八、人權(quán)與法律的關(guān)系【2009年，簡答】（1）人權(quán)對法律的作用：1 、人權(quán)是法律的源泉。人權(quán)既是法律的目的又是法律發(fā)展的源泉。 2 、人權(quán)是判斷法律善惡的標準。 西政考研之家論壇研究生原創(chuàng)高分筆記西政考研之家論壇 是西

16、南政法大學(xué)考研的專門性論壇，論壇由西南政法大學(xué)09級和10級十幾位研究生共同創(chuàng)立，旨在為廣大的考西政的學(xué)子們提供一個：信息交流，資料共享，互幫互助的平臺，在這里，你可以第一時間了解到考研的一些重要信息，可以下載到非常多的考研資料，也可以交到很多考研的朋友，還可以記錄自己考研的點滴與大家分享，當(dāng)你在復(fù)習(xí)考研的過程中遇到問題或者需要幫助時，隨時都可以向論壇里熱心的師兄師姐們請教，他們會盡自己最大的努力解決您的問題?！拔髡佳兄艺搲睔g迎每一位有志于報考西政的考生加入！ 西政考研之家論壇目前收集和整理的紙質(zhì)考研資料主要有：全套教材【正版和膠裝復(fù)印版】，論壇研究生獨家編輯：原創(chuàng)核心要點歸納全套背誦筆記，歷年真題解析紫皮書【1995-2010】，西政專業(yè)課輔導(dǎo)班錄音光盤，西政各科黃皮書習(xí)題，等。特別是：論壇研究生們精心編輯的：a、c卷-