國家司法考試法制史筆記

1、2010年國家司法考試法制史筆記 中國法制史命題趨勢圖唐律疏議 皇權(quán)的極端化唐 宋元明清隋 三國兩晉南北朝 清末 民國 漢 儒家化 封建刑制改革（修律） （憲法） 秦 西周 春秋 戰(zhàn)國 （制禮） （變法） （法經(jīng)） 由具法到名例律一、法律思想1、夏商的神權(quán)法思想2、西周“以德配天，明德慎罰”。德的要求：敬天、敬祖、保民。3、西漢中期以后“德主刑輔，禮刑并用”（董仲舒）。4、宋代以后“明刑弼教”（朱熹）。5、清末“中體西用”。二、中國古代重要的民事立法（一）周禮1、基本精神：“親親”（父為首）、“尊尊”（君為首）。2、五禮：吉禮（祭祀）、兇禮（喪葬）、軍禮、賓禮、嘉禮（冠婚）。3、禮刑關(guān)系：“出

2、禮入刑”；“禮不下庶人，刑不上大夫”的含義。4、結(jié)婚：原則（一夫一妻，同姓不婚，父母之命、媒妁之言）；六禮程序（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎)。5、離婚：七出（不順父母、無子、淫、妒、有惡疾、口多言、盜竊）；三不去（有所娶而無所歸、與更三年喪、前貧賤后富貴）。 6、繼承：身份（嫡長子繼承制）；財產(chǎn)（諸子均分）。7、契約：買賣契約：質(zhì)（長券）、劑（短券）；借貸契約：傅別；質(zhì)人是專門管理契約的機構(gòu)。（二）宋代1、婚姻：婚齡的規(guī)定（男年十五，女年十三）；禁止五服以內(nèi)親屬結(jié)婚（姑舅兩姨兄弟姐妹結(jié)婚例外）；原則上禁止在任州縣官與部下、百姓交婚；允許妻子在一定條件下離婚改嫁。2、繼承：允許在室女享受

3、部分繼承權(quán)，遺腹子與親生子享有同樣的繼承權(quán)；南宋絕戶立繼承人分為立繼（夫亡妻在從妻）和命繼（夫妻俱亡從其尊長親屬）。3、契約：買賣契約分為絕賣、活賣、賒賣；租、賃、借（對房宅的租賃）、庸、雇（對人畜車馬的租賃）；負債（不付息的使用借貸）、出舉（付息的消費借貸）。三、中國古代重要法典的演變及其特色1、“鑄刑書”：公元前536年；鄭國；中國歷史上第一次公布成文法的活動。2、“鑄刑鼎”：公元前513年；晉國；中國歷史上第二次公布成文法的活動。3、法經(jīng)：李悝制定；中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典；盜、賊、網(wǎng)、捕、雜（淫、狡、城、嬉、徒、金六禁）、具（總則部分）。體現(xiàn)了“王者之政，莫急于盜賊”的思

4、想。4、曹魏律：18篇；將“具律”改為“刑名”，并置于律首；“八議”正式入律（源于西周，親、故、賢、能、功、貴、勤、賓）。5、晉律：20篇；在“刑名”后增加了“法例”；“準五服以制罪”（服制愈近，以尊犯卑，處罰愈輕；以卑犯尊，處罰愈重）；張斐、杜預為之作注。6、北魏律、南陳律：正式規(guī)定了“官當”制度，以官職折抵徒刑。7、北齊律：12篇；將“刑名”、“法例”合并為“名例”，置于律首；規(guī)定“重罪十條”（反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內(nèi)亂）；為魏晉南北朝時期影響最深遠的法典。8、開皇律：隋文帝；規(guī)定了“十惡”（謀反、謀大逆、謀叛、大不敬、不道、惡逆、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂），注意

5、與“重罪十條”區(qū)別：去掉“降”，多了“不睦”，強調(diào)“謀”；封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），以勞役刑為主。9、武德律：唐高祖；唐代首部法典。10、貞觀律：確立了唐律的主要內(nèi)容和風格；增設了加役流制度。11、唐律疏議：永徽律與律疏，元以后被稱為唐律疏議，標志著中國古代立法的最高水平，是中華法系的代表性法典，最大特點為“禮法合一”。12、唐六典：首次規(guī)定法官回避制度。13、宋刑統(tǒng)：中國歷史上第一部刊印頒行的封建法典；內(nèi)容沿襲唐律，但篇下分門。宋代還有編敕：始于宋太祖，仁宗之前“律敕并行”，神宗以后“以敕代律”，神宗時設有“編敕所”。14、大明律：洪武二十二年形成名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇格局

6、；洪武三十年最后定型。15、明大誥：與大明律具有同等法律效力；重典治吏。16、大清律例：中國歷史上最后一部封建成文法典；頒布后，律文不再變化，乾隆十一年定制：條例五年一小修，十年一大修。 17、大清會典：清朝康熙、雍正、乾隆、嘉慶、光緒“五朝會典”；從乾隆會典開始，典、例分編。四、中國古代重要的司法原則1、西周：獄（刑事案件）、訟（民事案件）；奴隸制五刑：墨、劓、刖、宮、大辟（死刑的總稱）；三刺（群臣、群吏、萬民）；五聽（辭、色、氣、耳、目）。2、秦：（1）以身高確定刑事責任能力。“甲小未及六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當論不當？不當論及賞（償）稼”法律答問；（2）公室告（賊

7、殺傷、盜，百姓必須告發(fā)），非公室告（子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾，不得告發(fā)和受理）；（3）誣告反坐。3、漢：（1）上請：始于漢高祖（“郎中有罪耐以上，請之”），到東漢時成為普遍特權(quán)；（2）恤刑原則：始于漢景帝（“年八十以上、八歲以下，及孕者未乳、師、侏儒，當鞠系者，頌系之”）；（3）親親得相首匿原則：正式確立于漢宣帝，以卑匿尊免罪；（4）春秋決獄：“論心定罪”；（5）秋冬行刑（謀反大逆除外）。4、唐：區(qū)分公罪與私罪（公罪從輕）；自首免罪（附條件：犯罪未發(fā)；不能“不盡”、“不實”；不適用于越度關(guān)、奸、私習天文、折傷人、謀反等重罪；上繳或償還贓物），自新減輕處罰；化外人原則（同一國籍的按其本

8、國法，不同國籍的按中國法）；類推原則（舉輕明重，舉重明輕）；保辜制度；依法刑訊，眾證定罪；三司推事（大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞）；三司使（大理寺評事、刑部員外郎、監(jiān)察御史）；都堂集議制（死刑案件）。5、宋：折杖法（反逆、強盜等重罪除外）；配役刑（源于五代后晉天福年間，杖脊、配人、刺面）；凌遲（首用于五代時的西遼，北宋仁宗時使用，神宗熙寧以后成為常刑，南宋慶元條法事類將其作為法定刑）；提點刑獄司：巡視州縣，輕者立斷，重者奏裁；翻異別勘；洗冤集錄：南宋，世界最早的法醫(yī)學著作。6、元：四等人；蒙漢異法（蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府審理，漢人及南人的案件由刑部審理）。7、明：從重兼從新原則；重其

9、所重（賊盜、錢糧），輕其所輕（風俗、禮教）；州縣審結(jié)笞杖案件，省提刑按察使司審結(jié)徒刑案件，軍流以上案件由中央決定；原告就被告；軍民分訴分轄制；廷杖（明太祖朱元璋首用）；廠、衛(wèi)干預司法。8、清：州縣決定笞杖刑，督撫批復徒刑案件；會審：秋審（地方上報的斬監(jiān)候、絞監(jiān)候案件），朝審（刑部判決的重案，京師附近斬監(jiān)候、絞監(jiān)候案件），結(jié)果分為情實、緩決、可矜、留養(yǎng)承嗣。 五、中國古代重要的刑罰和罪名1、秦漢：（1）徒刑：城旦、舂（五年）；鬼薪、白粲（四年）；隸臣、妾（三年）；司寇、作如司寇（二年）；候（一年）；（2）恥辱刑：髡（去發(fā)）、耐（或完，留發(fā)）；（3）死刑：“具五刑”。2、唐：六殺(謀殺、故殺、斗殺

10、、誤殺、過失殺、戲殺)；“六贓”（受財枉法、受財不枉法、受所監(jiān)臨、強盜、竊盜、坐贓），坐贓與職權(quán)無關(guān)。3、明：奸黨罪（明太祖時期創(chuàng)設）；充軍（終生充軍和永遠充軍）。六、中國古代司法機關(guān)的演變1、西周：大司寇。2、秦漢：廷尉； 3、監(jiān)察制度開始于秦朝：秦以御史大夫為首；西漢繼續(xù)以御史大夫為首。4、西漢武帝設司隸校尉（監(jiān)察京師及鄰近各郡）和刺史（監(jiān)察各州）。5、北齊時改廷尉為大理寺。 6、唐宋設大理寺（審判中央百官案件、京師徒以上案件、刑部移送的須重審的死刑與疑難案件）、刑部（復核全國徒以上案件，包括大理寺審理的和地方上報的，其中死刑還須報皇帝批準）、御史臺，御史臺分為臺院（糾彈中央百官）、殿院（

11、糾彈百官失禮行為）、察院（糾察州縣）。7、明清時的中央司法機構(gòu)為刑部（審判）、大理寺（復核）、都察院，統(tǒng)稱“三法司”。七、中國古代重要的改革1、商鞅變法：改“法”為“律”；全面貫徹法家“以法治國”和“明法重刑”主張，實行“輕罪重刑”、“不赦不宥”，鼓勵告奸，實行連坐。2、文、景帝改革刑制：文帝改革（因緹縈為父上書而起；黥刑改為髡鉗城旦舂；劓刑改為笞三百；斬左趾改為笞五百；斬右趾改為棄市），存在改輕為重的缺陷，景帝進一步改革（劓刑笞三百改為笞二百，斬左趾笞五百改為笞三百；笞三百改為笞二百，笞二百改為笞一百），并頒布箠令。3、三國兩晉南北朝：（1）北魏太武帝時正式批準死刑復奏制度，為唐代的死刑三復

12、奏奠定基礎。唐太宗將三復奏改為五復奏；（2）宮刑被廢除；北周首創(chuàng)流刑五等之制；死刑分絞、斬；規(guī)定了鞭刑和杖刑。八、中國近代法制（一）清末1、變法修律：以中體西用為指導思想；中華法系開始解體，為中國法律的近代化奠定了初步基礎。2、1908年頒布欽定憲法大綱（中國歷史上第一個憲法性文件，“皇帝專權(quán)，人民無權(quán)”）；各省設諮議局和中央資政院（其性質(zhì)不同于西方的議會組織）；1911年憲法重大信條十九條（武昌起義爆發(fā)后起草，縮小了皇權(quán)，但堅持“皇帝神圣不可侵犯”，未提人民權(quán)利）。 3、大清現(xiàn)行刑律：1910年頒行，在大清律例的基礎上稍加修改而成，是一部過渡性法典（取消六部體例，分30門；民事性質(zhì)不再科刑；

13、廢除凌遲，增加新的罪名）。 4、大清新刑律：1911年公布，未及施行；是中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典（總則、分則；主刑、從刑，罪刑法定主義，緩刑制度），后附暫行章程。 5、1904年欽定大清商律是第一部商律由商部起草后奏準頒行。6、大清民律草案：1911年完成，未正式頒行；中學為體，西學為用；總則、債、物權(quán)（松岡義正起草）、親屬、繼承（修訂法律館會同禮學館起草）。7、司法機構(gòu)的改革：四級三審制；刑部改為法部（司法行政），大理寺改為大理院（最高審判機關(guān)）；審、檢合署。8、領事裁判權(quán)：1843年英國在中英五口通商章程及稅則中首先獲得；被告主義原則。9、觀審制度：原告是外國人。10、會審公

14、廨：1864年清政府與英美法協(xié)議設立。（二）民國1、1912年中華民國臨時約法：中國歷史上最初的資產(chǎn)階級憲法性文件；民權(quán)主義；三權(quán)分立；責任內(nèi)閣制；特別修改程序。2、1913年“天壇憲草”：北洋政府的第一部憲法草案；堅持責任內(nèi)閣制，并限制總統(tǒng)任期。3、1914年袁記約法：總統(tǒng)制，軍閥專制全面確立的標志。4、1923年中華民國憲法（“賄選憲法”）：中國歷史上首部正式頒行的憲法；規(guī)定了“國權(quán)”和“地方制度”。5、1947年中華民國憲法：規(guī)定的政體不倫不類。南京國民政府立法的特點：繼受法與固有法混合；普通法與特別法并存（動員戡亂時期臨時條款頒布于1948年）；立法與司法脫節(jié)。九、羅馬法1、公元前45

15、0年十二表法：羅馬國家第一部成文法；諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實體法。2、查士丁尼統(tǒng)一了市民法（共和國前期；僅適用于羅馬市民；國家行政管理、訴訟程序、財產(chǎn)、婚姻家庭和繼承）與萬民法（共和國后期；適用于羅馬市民與外來人以及外來人與外來人之間關(guān)系；所有權(quán)和債權(quán)）。3、市民法的淵源包括羅馬議會（民眾大會，平民會議，百人團會議）的法律、元老院決議、裁判官告示、法學家解釋；萬民法的淵源主要是外事裁判官的告示。4、五大法學家（蓋尤斯、伯比尼安、保羅、烏爾比安、莫迪斯蒂努斯）法學著作與法律解釋具有法律效力。5、國法大全：查士丁尼法典、查士丁尼法學總論（法學階梯）、查士丁尼學說匯纂（法學匯編）、查士丁尼新

16、律，標志著羅馬法達到了最發(fā)達階段。6、羅馬法上的人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)三種身份權(quán)構(gòu)成。7、羅馬法沒有法人術(shù)語，但有了初步的法人制度：社團法人和財團法人。8、羅馬婚姻制度經(jīng)歷了“有夫權(quán)婚姻”向“無夫權(quán)婚姻”演變。9、羅馬法的繼承分為遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優(yōu)先。10、羅馬法的債的原因：契約；準契約；私犯；準私犯。11、羅馬法的訴訟程序：法定訴訟、程式訴訟、特別訴訟。12、羅馬法的復興：始于1135年查士丁尼學說匯纂原稿被發(fā)現(xiàn)；“注釋法學派”到“評論法學派”。十、英美法系（一）英國1、英國法的歷史沿革：（1）封建法律體系的形成：普通法、衡平法、制定法；（2）資產(chǎn)階級革命后英國法的變化：國

17、會立法加強，確立議會主權(quán)原則，制定法地位提高；內(nèi)閣成為最高行政機關(guān)；普通法和衡平法在內(nèi)容上得到充實，并被賦予資產(chǎn)階級含義；（3）現(xiàn)代英國法的發(fā)展：立法程序簡化，委任立法大增；選舉制度進一步完善，基本確立了普遍、秘密、平等、公正的選舉原則；社會立法和科技立法活動加強；歐盟法成為英國法的重要淵源。2、普通法：遵循先例（最基本原則），程序先于權(quán)利（最重要特征）。3、衡平法：遵循先例，與普通法沖突時優(yōu)先。4、制定法：效力高于判例法。5、高級法院：上議院（實際上的最高法院）、樞密院司法委員會、最高法院（上訴法院、高等法院、皇家刑事法院）。6、陪審制度：英國是現(xiàn)代陪審制的發(fā)源地，陪審團的裁決一般不允許上訴

18、，但法官可以撤銷。7、律師：出庭律師、事務律師（可在低級法院出庭）。（二）美國1、1787年聯(lián)邦憲法是世界上第一部近代意義上的成文憲法，憲法修正案是改變憲法的唯一方式。2、美國的立法和司法雙軌制。3、聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)：確立于1803年“馬布里訴麥迪遜”案，宣告了聯(lián)邦憲法的最高地位。4、美國頒布了世界上最早的反壟斷法。5、美國刑法創(chuàng)造了緩刑制度，并將教育觀念和人道主義引入刑法改革。十一、大陸法系（一）法國1) 法國在拿破侖時代形成“六法體系”：憲、民、商、刑、民訴、刑訴。2) 1789年人權(quán)與公民權(quán)利宣言：第一次明確而具體地提出了資產(chǎn)階級民主與法制的基本原則；奠定了法國憲政制度的基礎；是多部法國憲法的序言。3) 1791年憲法：法國第一部正式憲法；君主立憲；三權(quán)分立；積極公民、消極公民。4) 1875年憲法：實施時間最長；資產(chǎn)階級共和制；由三個憲法性文件組成；責任內(nèi)閣制；參事院是咨議機關(guān)和最高行政法院。5) 1804年法國民法典：個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉；權(quán)利平等、私有財產(chǎn)不可侵犯、契約自由、過失責任四大基本原則；資本主義社會第一部