刑法與職務(wù)犯罪作業(yè)

1、一、 簡(jiǎn)述罪行法定原則1、基本概念罪刑法定的早期思想淵源，一般認(rèn)為是1215年英王約翰簽署的大憲章，大憲章第39條確定了“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉钡姆ǖ幕舅枷?。該條規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)、褫奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！钡搅?7、18世紀(jì)，歐洲大陸啟蒙思想家針對(duì)封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權(quán)的黑暗現(xiàn)實(shí)，更加明確地提出了罪刑法定的主張，并以三權(quán)分立說和心理強(qiáng)制說作為其理論基礎(chǔ)，使罪刑法定的思想更為系統(tǒng)，內(nèi)容更加豐富。法國(guó)大革命勝利后，罪刑法定這一思想由學(xué)說轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑趹椃ê托谭ㄖ械玫酱_認(rèn)。1789年法國(guó)人權(quán)宣言第8條

2、規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在人權(quán)宣言這一內(nèi)容的指導(dǎo)下，1810年法國(guó)刑法典第4條首次以刑事立法的形式明確規(guī)定了罪刑法定原則。由于這一原則符合現(xiàn)代社會(huì)民主與法治的發(fā)展趨勢(shì)，至今已成為不同社會(huì)制度的世界各國(guó)刑法中最普遍、最重要的一項(xiàng)原則。2、基本要求（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官隨意擅斷。（2）實(shí)定化，即對(duì)于什么行為是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的法律后果，都必須作出實(shí)體性的規(guī)定。（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。罪刑法定原則從產(chǎn)生之日起發(fā)展演變到今

3、天，已經(jīng)歷了數(shù)百年的歷史。在這期間，世界各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)狀況都發(fā)生了深刻的變化。這些變化必然反映在立法上，要求罪刑法定原則適應(yīng)社會(huì)生活的需要。正是在這一時(shí)代背景下罪刑法定原則發(fā)生了從絕對(duì)罪刑法定原則到相對(duì)罪刑法定原則的重大轉(zhuǎn)變。絕對(duì)的罪刑法定原則是一種嚴(yán)格的、不容變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規(guī)定必須是絕對(duì)確定的。法官?zèng)]有任何自由裁量的權(quán)力。這一立法思想反映在刑法立法上就形成了絕對(duì)的罪刑法定原則，其基本內(nèi)容是：（1）絕對(duì)禁止適用類推，但是不禁止擴(kuò)大解釋，把刑法的明文規(guī)定作為定罪的唯一根據(jù)。對(duì)于法律沒有明文規(guī)定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。（2）絕對(duì)禁止適用習(xí)慣法，

4、把成文法作為刑法的唯一淵源。對(duì)于刑法上沒有明文規(guī)定的行為，不允許通過適用習(xí)慣法定罪。（3）絕對(duì)禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對(duì)于行為的定罪量刑，只能以行為當(dāng)時(shí)有效的法律為依據(jù)，行為后頒行的新法沒有溯及既往的效力。（4）絕對(duì)禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對(duì)確定的，既不允許存在絕對(duì)的不定期刑，也不允許規(guī)定相對(duì)的不定期刑。相對(duì)的罪刑法定原則是對(duì)傳統(tǒng)的絕對(duì)罪刑法定原則的修正，其基本內(nèi)容是：（1）在定罪的根據(jù)上，允許有條件地適用類推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)大解釋，即適用類推必須以法律明確規(guī)定類推制度為前提，以有利于被告人為原則，

5、不允許不利于被告人的類推；進(jìn)行擴(kuò)大解釋必須以不超越解釋權(quán)限為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法本意作任意解釋。（2）在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。只有當(dāng)構(gòu)成犯罪的要件確定后，必須借助習(xí)慣法加以說明時(shí)，習(xí)慣法才能成為對(duì)個(gè)案定性處理的依據(jù)。（3）在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。新法對(duì)其頒布施行前的行為，原則上沒有追溯的效力。但是，當(dāng)新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕時(shí)，則可以適用新法。（4）在刑罰的種類上，允許采用相對(duì)的不定期刑，即刑法在對(duì)刑罰種類作出明文規(guī)定的前提下，可以規(guī)定出具有最高刑和最低

6、刑的量刑幅度，法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，在法定的量刑幅度內(nèi)選擇確定適當(dāng)?shù)男谭N和刑度。從當(dāng)今世界各國(guó)的刑法立法和司法現(xiàn)狀來看，早期的絕對(duì)罪刑法定原則已受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，代之而起的相對(duì)罪刑法定原則，成為各國(guó)刑法改革的發(fā)展方向。3、歷史沿革罪刑法定的從現(xiàn)代法治國(guó)家意義上理解不僅包括法無明文規(guī)定不為罪，同時(shí)也包括了衍生的概念，即刑法的不溯及既往原則。但是，從歷史上，這一子概念從時(shí)間上遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于罪刑法定這一母概念。公元438年，狄奧多西二世時(shí)期頒布的Codex Theodosianus,即狄奧多西法典中已經(jīng)有此規(guī)定：“任何皇帝頒布的法令不在過去而只在未來生效。（拉丁原文：Omnia constituta

7、non praeteritis calumnia faciunt sed futuris.）”參見：Codex Theodosianus, 1.1.3 (438), edd. T. Mommsen, P. Krüger, Berlin 1905. 當(dāng)然，這并不代表這樣的一個(gè)類似不溯及既往的結(jié)構(gòu)就已經(jīng)具備的現(xiàn)代法治國(guó)家甚至啟蒙時(shí)代時(shí)期才具有的法律意義。并且，法律的時(shí)間效力發(fā)生和存在的動(dòng)因在早期，主要是國(guó)家的新主人為了建立自己的權(quán)威，因?yàn)檫@一時(shí)期的規(guī)則產(chǎn)生背景，體現(xiàn)的是一種實(shí)在(positiv)法化的過程，是在當(dāng)時(shí)神法、習(xí)慣等非規(guī)范因素占國(guó)家治理很大部分的背景下制造真正意義上的規(guī)則（No

8、rmenschaffend）的過程。因?yàn)橹挥幸?guī)定了新內(nèi)容的規(guī)則才是有可能讓人們不服從的規(guī)則，與那些不旨在針對(duì)具體的新的問題的，對(duì)先前規(guī)則進(jìn)做解釋抑或擴(kuò)充的“律法”是有本質(zhì)區(qū)別的。見：Bar, L. von,Gesetz und Schuld im Strafrecht : Fragen des geltenden deutschen Strafrechts und seiner Reform, B.I, Das Strafgesetz, Berlin 1906, S. 61.法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰是罪刑法定的基本含義。這個(gè)命題雖然是用拉丁文表示的，但并不意味著在古羅馬法中就實(shí)行

9、罪刑法定原則。不過，根據(jù)有關(guān)學(xué)者的考證，在古羅馬法中有類似的原則，稱為“適用刑罰必須根據(jù)法律實(shí)體”。但由于當(dāng)時(shí)犯罪的構(gòu)成要件并不明確，因此談不上嚴(yán)格意義的罪刑法定。罪刑法定的早期思想淵源，一般認(rèn)為是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它確定了“適當(dāng)?shù)姆沙绦颉钡姆ǖ幕舅枷?。該條規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)、褫奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”罪刑法定的思想，在17、18世紀(jì)啟蒙思想家的著作中得到更為系統(tǒng)與全面的闡述，由此形成了一種思想潮流，與封建社會(huì)的罪刑擅斷相抗衡。例如，英國(guó)哲學(xué)家洛克提出：“處在政府之下的人們

10、的自由，應(yīng)有長(zhǎng)期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會(huì)一切社會(huì)成員所共同遵守，并為社會(huì)所建立的立法機(jī)關(guān)所制定?！蹦敲?，這些規(guī)則應(yīng)該采取什么形式呢？洛克認(rèn)為：“制定的、固定的、大家了解的，經(jīng)一般人同意采納和準(zhǔn)許的法律，才是是非善惡的尺度?！狈▏?guó)著名啟蒙學(xué)家孟德斯鳩也有類似的論述，但是，較為明確的闡述罪刑法定原則的是意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞，貝氏指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才能擁有這一權(quán)威。任何司法官員（它是社會(huì)的一部分）都不能自命公正的對(duì)社會(huì)的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱

11、或公共福利為借口，以增加對(duì)犯罪公民的既定刑罰?！必惪ɡ麃唽?duì)封建社會(huì)的刑罰擅斷進(jìn)行了猛烈地拼擊，表達(dá)了對(duì)實(shí)行罪刑法定原則的法治社會(huì)的無限向往。當(dāng)然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是近代刑法學(xué)鼻祖費(fèi)爾巴哈有力倡導(dǎo)的結(jié)果。費(fèi)爾巴哈在對(duì)實(shí)證主義刑法的原則和基本原理的修正一書中指出：“每一個(gè)判刑的行為都應(yīng)依據(jù)法律處刑?！倍M(fèi)爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對(duì)公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)昭然若揭。罪刑法定從學(xué)說到法律的轉(zhuǎn)變，是在法國(guó)大革命勝利以后完成的。在1789年法國(guó)人權(quán)宣言第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律以

12、外，不得處罰任何人?！痹谌藱?quán)宣言這一內(nèi)容的指導(dǎo)下法國(guó)制定了刑法典，并于1810年公布施行，這就是舉世聞名的1810年法國(guó)刑法典 。該法第4條明確規(guī)定了罪刑法定原則：“沒有在犯罪行為時(shí)以明文規(guī)定刑罰的法律，對(duì)任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪?！?810年法國(guó)刑法典一經(jīng)頒行成為世界上大多數(shù)國(guó)家仿效的范本，遂使罪刑法定主義成為在大陸法系國(guó)家刑法中通行的刑法基本原則之一。以上是罪刑法定原則從學(xué)說到法律的歷史沿革，由此可以得出如下結(jié)論：罪刑法定原則是在反對(duì)封建社會(huì)的罪刑擅斷的斗爭(zhēng)中提出來的刑法原則，是刑事法治的應(yīng)有之義。4、理論基礎(chǔ)罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史政治背景，而且有其堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

13、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：（1）三權(quán)分立三權(quán)分立是一種分權(quán)學(xué)說，是近代西方最重要的政治理論之一。三權(quán)分立的最早指出，可以追溯到英國(guó)哲學(xué)家洛克。為了防止封建貴族實(shí)行專制統(tǒng)治，洛克提出了分權(quán)原則。洛克主張把國(guó)家的權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和對(duì)外權(quán)。在洛克看來，這三種權(quán)力不是平列的，立法權(quán)高于其它權(quán)利，處于支配地位。洛克認(rèn)為，三種權(quán)力必須由不同的機(jī)關(guān)行使，不能集中在君主或政府手中。法國(guó)著名啟蒙思想家孟德斯鳩在洛克的影響下，以英國(guó)君主立憲政體為根據(jù)，提出了較為完整的分權(quán)學(xué)說。他把政權(quán)分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)。認(rèn)為這三種權(quán)力應(yīng)當(dāng)由三個(gè)不同的機(jī)關(guān)來行使，并且互相制約。他指出：“當(dāng)立法權(quán)和行政

14、權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了；因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不復(fù)存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量?！庇需b于此，孟德斯鳩提出以權(quán)制權(quán)的制衡原理。（2）心理強(qiáng)制說德國(guó)著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈是心理強(qiáng)制說的首倡者。他認(rèn)為，所有違法的行為的根源都在于趨向犯罪行為的精神動(dòng)向、動(dòng)機(jī)形成源，它驅(qū)使人們違背法律。因此，國(guó)家制止犯罪的第一道防線便應(yīng)該是道德教育。然而，教育遠(yuǎn)非萬能，總會(huì)有人不服教育而產(chǎn)生違法

15、的精神動(dòng)向，這就決定了國(guó)家還必須建立以消除違法精神動(dòng)向?yàn)槟康牡牡诙婪谰€，即求助于心理強(qiáng)制。那么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)心理強(qiáng)制呢？他認(rèn)為，刑罰與違法的精神動(dòng)向相聯(lián)系必須借助于一定的中介，這就是市民對(duì)痛苦與犯罪不可分的確信。而建立痛苦與犯罪不可分的確信的唯一途徑就是用法律進(jìn)行威嚇。這樣試圖犯罪的人不管它具有何種犯罪動(dòng)向，都面臨著刑罰的威嚇，就會(huì)因該種威嚇而不敢實(shí)施任何犯罪，從而達(dá)到國(guó)家預(yù)防犯罪發(fā)生的目的。由此，費(fèi)爾巴哈主張罪刑法定，可以說，罪刑法定是費(fèi)爾巴哈心理強(qiáng)制說的必然結(jié)果。5、基本蘊(yùn)涵目前世界上大多數(shù)國(guó)家都實(shí)行罪刑法定原則，但這一原則在各國(guó)法律上的反映都不完全相同。概而論之，大約有以下幾種情況：第

16、一種情況：在憲法中明確規(guī)定罪刑法定原則，刑法不再另作規(guī)定。屬于這種情況的有日本、丹麥、挪威、瑞典等國(guó)。第二種情況：罪刑法定原則明確規(guī)定在刑法中。屬于這種情況的有德國(guó)、荷蘭、智利等國(guó)。第三種情況：罪刑法定原則既規(guī)定在憲法中，又規(guī)定在刑法中。屬于這種情況的國(guó)家有意大利。中國(guó)1979年刑法沒有規(guī)定罪刑法定原則，因此，對(duì)于1979年刑法是否實(shí)行罪刑法定原則，在刑法理論上存在爭(zhēng)論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定不是也不應(yīng)成為中國(guó)刑法的基本原則，主要理由在于：從方法論來看，罪刑法定是孤立的、靜止的觀點(diǎn)來看待犯罪現(xiàn)象，因而不能反映犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜多樣和千變?nèi)f化的情況。中國(guó)刑法是根據(jù)同犯罪作斗爭(zhēng)的比較成熟的經(jīng)驗(yàn)和迫切

17、需要解決的問題制定的。而按照罪刑法定的原則，必然要求立法機(jī)關(guān)在沒有與某一方面犯罪作斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)驗(yàn)不成熟時(shí)，即對(duì)犯罪與刑罰勉強(qiáng)作出決定，這樣就會(huì)出現(xiàn)行不通或打擊過寬的現(xiàn)象。而且，中國(guó)刑事立法的實(shí)踐和刑法的實(shí)際精神是否定罪刑法定。中國(guó)1979年刑法既然規(guī)定了類推，就證明中國(guó)刑法沒有采用罪刑法定原則。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)1979年刑法實(shí)行罪刑法定，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定類推，因而也有的學(xué)者稱之為相對(duì)罪刑法定或基本上實(shí)行罪刑法定。主要理由在于：法律明文規(guī)定合法與非法，使廣大人民群眾知道什么行為是犯罪，什么行為受法律保護(hù)。更為重要的是，在刑法上采取罪刑法定原則，對(duì)于保障憲法賦予人民的基本權(quán)利有著極為重要的作用。

18、因此可以認(rèn)為，中國(guó)刑法是實(shí)行罪刑法定原則。但是，中國(guó)刑法只是基本上實(shí)行罪刑法定原則，而不是把這個(gè)原則絕對(duì)化，因?yàn)?979年刑法從中國(guó)實(shí)際情況出發(fā)，還規(guī)定有類推制度。由于中國(guó)1979年刑法中的類推制度適用的條件極為嚴(yán)格，必須報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，因此在實(shí)踐中適用類推定罪判刑只能是極個(gè)別的?；谶@種情況，不妨說罪刑法定原則是中國(guó)刑法的基本原則。1979年刑法第79條規(guī)定了類推制度，這實(shí)際上排斥了罪刑法定。6、立法體現(xiàn)我國(guó)1979年刑法沒有明確規(guī)定罪刑法定原則，相反卻在其第79條規(guī)定了有罪類推制度。1997年刑法從完善我國(guó)刑事法治、保障人權(quán)的需要出發(fā)，明文規(guī)定了罪刑法定原則，并廢止了類推。1997年

19、刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和內(nèi)在要求，在刑法中得到了充分的體現(xiàn)。刑法總則中的體現(xiàn)我國(guó)刑法實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪的法定化具體表現(xiàn)是：（1）刑法明確規(guī)定了犯罪的概念，認(rèn)為犯罪是危害社會(huì)的、觸犯刑法的、應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為；（2）刑法明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，例如犯罪故意、犯罪過失、刑事責(zé)任能力等。（3）刑法明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件，為司法機(jī)關(guān)正確定罪提供了法律依據(jù)。刑罰的法定化具體表現(xiàn)在：（1）刑法明確規(guī)定了刑罰的種類，即把刑罰分為主刑和附加刑兩大類，主刑包括管制、拘役

20、、有期徒刑、無期徒刑和死刑，附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)。（2）刑法明確規(guī)定了量刑的原則，即對(duì)犯罪人裁量決定刑罰，必須以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以刑事法律為準(zhǔn)繩，（3）刑法明確規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑，為司法機(jī)關(guān)正確量刑提供了法定標(biāo)準(zhǔn)。刑法分則中的體現(xiàn)在分則罪名方面，我國(guó)刑法作了相當(dāng)詳備的規(guī)定。在1997年刑法修訂過程中，將1979年刑法及其后由立法機(jī)關(guān)制定的單行刑法、附屬刑法所涉及的犯罪，經(jīng)過必要的整理和編纂納入其中。同時(shí)，還根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要增設(shè)了大量罪名。例如在經(jīng)濟(jì)犯罪方面，1997年刑法規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、洗錢罪、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪等。在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪方面

21、，1997年刑法增設(shè)了強(qiáng)制猥褻罪、煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪等。刑法分則第七章還專章規(guī)定了危害國(guó)防利益罪，增設(shè)了20多個(gè)罪名；在危害公共安全罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、貪污賄賂罪和瀆職罪等各章中，刑法也增設(shè)了若干罪名。這些新增罪名，反映了罪刑法定原則的要求。此外，在具體犯罪的構(gòu)成要件以及各種犯罪的法定刑設(shè)置方面，刑法亦增強(qiáng)了法條的可操作性。1979年刑法在罪狀的表述上過于籠統(tǒng)，在法定刑的規(guī)定上過于寬簡(jiǎn)，缺乏立法的明確性和具體性。1997年刑法在罪狀的表述以及法定刑的設(shè)置方面，吸收了以往的有益經(jīng)驗(yàn)，立法在細(xì)密化、明確化程度上有所進(jìn)步。7、司法適用罪刑法定原則在刑法中的確立，只是罪刑法定原則的立法化。罪

22、刑法定原則的真正實(shí)現(xiàn)，還有賴于罪刑法定原則的司法化，也就是在司法活動(dòng)中切實(shí)地貫徹罪刑法定原則。司法認(rèn)定在罪刑法定原則之下，法之明文規(guī)定是司法活動(dòng)的前提性根據(jù)。因此，在罪刑法定原則的司法適用中，首先面臨的是找法活動(dòng)，也就是正確地理解法的明文規(guī)定。我認(rèn)為，法的明文規(guī)定不僅是指法律的字面規(guī)定，而且指法律的邏輯包容。也就是說，法的明文規(guī)定包括兩種情況：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。顯形規(guī)定是指字面上的直觀規(guī)定，而隱形規(guī)定是指內(nèi)容上的包容規(guī)定。顯形規(guī)定通過字面就可以確定，而隱形規(guī)定則一般通過字面難以確定，而須通過對(duì)內(nèi)容的邏輯分析才能確定。因此，顯形規(guī)定固然是法的明文規(guī)定，隱形規(guī)定也同樣是法的明文規(guī)定。司法

23、解釋司法解釋是溝通立法與司法的橋梁，對(duì)于刑法適用具有重要意義。但在罪刑法定原則的制約下，司法解釋是有限度的，超越這種限度的司法解釋是越權(quán)的，也是違反罪刑法定原則的。在罪刑法定原則下，司法解釋不能采用類推解釋的方法。類推解釋是指對(duì)于法無明文規(guī)定的行為，按照刑法中最相類似的條文加以解釋。因此，類推解釋是以法無明文規(guī)定為前提的，類推解釋使刑法適用于法無明文規(guī)定的行為，因而有悖于罪刑法定原則，是應(yīng)予禁止的。同時(shí)，不利于被告人的擴(kuò)張解釋，由于解釋已經(jīng)超出刑法條文詞義的范圍。因而也是違背罪刑法定的，不應(yīng)允許。司法裁量罪刑法定原則可以分為絕對(duì)罪刑法定與相對(duì)罪刑法定。絕對(duì)罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，認(rèn)

24、為法官應(yīng)當(dāng)逐字地適用刑法。而相對(duì)罪刑法定則并不排斥法官的自由裁量，它能夠在一定程度上容納司法裁量。我國(guó)刑法實(shí)行的是相對(duì)罪刑法定，因而給法官的司法裁量留下了廣闊的空間。尤其是在空白罪狀和概括條款的情況下，法官能夠根據(jù)案件的具體情況加以裁量。當(dāng)然，在罪刑法定原則下，法官的自由裁量是有限度的，應(yīng)當(dāng)將司法裁量權(quán)限制在一定的合理范圍之內(nèi)。只有這樣，罪刑法定原則才有可能真正實(shí)現(xiàn)。二、 簡(jiǎn)述貪污罪與挪用公款罪的界限區(qū)別1、目的不同：挪用公款罪以非法占用為目的，貪污罪以非法占有為目的，即行為人意圖永遠(yuǎn)的非法占有公共財(cái)產(chǎn)。 2、行為手段不同：挪用公款罪的行為手段是擅自私用公款，貪污罪的行為手段是侵吞、竊取、騙取

25、等非法手段。比如某人挪用單位的現(xiàn)金100萬，如果讓人將帳作平，讓別人看不到有這筆錢，則應(yīng)構(gòu)成貪污；如果不是將帳作平，從賬上隨時(shí)可以看出來，只是暫時(shí)挪作他用，應(yīng)構(gòu)成挪用公款。 3、行為對(duì)象不同：挪用公款罪的對(duì)象僅限于公款；貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物，既包括公款，又包括公物。挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。正確認(rèn)定挪用公款罪應(yīng)當(dāng)注意劃清以下幾個(gè)方面的界限。 （一）罪與非罪的界限1、對(duì)挪用公款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，一般以5000元為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)，不受挪用時(shí)間長(zhǎng)短的限制；2

26、、對(duì)挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，一般以挪用數(shù)額較大即挪用1萬元至3萬元為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)，不受挪用時(shí)間長(zhǎng)短的限制；3、挪用公款歸個(gè)人使用的，也是以挪用數(shù)額較大即挪用1萬元至3萬元為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)，但同時(shí)還受超過三個(gè)月未還的限制。如果挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月但在案發(fā)前已經(jīng)全部歸還的，可以不認(rèn)為是犯罪，由主管部門按政紀(jì)處理；挪用公款10萬元以上，超過三個(gè)月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于依法應(yīng)予追訴的，仍應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任；4、挪用國(guó)家救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、防洪、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，參照挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)掌握，即以5000元為

27、定罪的數(shù)額起點(diǎn)；5、國(guó)家工作人員將所承包、租賃的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織資金挪用于承包、租賃項(xiàng)目以外的其他用途，歸個(gè)人使用，致使承包、租賃合同不能兌現(xiàn)的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。 （二）挪用公款罪與貪污罪的界限 挪用公款罪與貪污罪有相似之處，主要區(qū)別在于：1、犯罪客體不完全相同。就對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵犯而言，前者侵犯了公款的占有權(quán)與使用權(quán)；后者侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)整體。2、犯罪的對(duì)象不完全相同。前者原則上只限于公款，例外地包括特定公物；后者既包括公款，也包括公物。3、犯罪行為不同。前者只是挪用公款，即暫時(shí)占有、使用公款；后者是以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法將公共財(cái)物占為己有。4、犯罪故意內(nèi)容不同。前者

28、以暫時(shí)占有、使用公款為目的，具有歸還的意圖；后者以永久性不法所有為目的，不具有歸還的意圖。因此，對(duì)于攜帶挪用的公款潛逃的，應(yīng)當(dāng)依照貪污罪定罪處罰。 （三）挪用公款罪與挪用資金罪的界限 挪用公款罪與挪用資金罪主觀方面都是故意犯罪，都具有挪借、使用單位資金的目的；客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)之便挪用單位資金的行為；在行為方式上都包括三種情況：即挪用資金“超過三個(gè)月未還”型，挪用資金“營(yíng)利”型，挪用資金“進(jìn)行非法活動(dòng)”型。二者的主要區(qū)別是：1、犯罪主體有別。這是兩種犯罪的本質(zhì)區(qū)別。挪用公款罪的犯罪主體是國(guó)家工作人員；挪用資金罪的犯罪主體只能由非國(guó)有單位中的非國(guó)家工作人員構(gòu)成。如果是國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員，以及國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員挪用單位資金的，應(yīng)以挪用公款罪定罪量刑。2、犯罪對(duì)象及侵犯客體有別。挪用公款的犯罪對(duì)象是公共款項(xiàng)，其中主要