透析“意向書(shū)”的法律性質(zhì)和效力

1、透析“意向書(shū)”的法律性質(zhì)和效力發(fā)布時(shí)間： 2016-09-14 11:25:02 作者：郭魏 來(lái)源：天同訴訟圈我要評(píng)論()摘要：目前，國(guó)內(nèi)外理論界對(duì)意向書(shū)的性質(zhì)和效力尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，我國(guó)司法實(shí)踐中涉及意向書(shū)性質(zhì)和效力的糾紛較多，法院裁判中缺乏統(tǒng)一規(guī)范的認(rèn)定規(guī)則。客觀來(lái)看，意向書(shū)不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，其內(nèi)涵和外延并不非常清晰，其法律性質(zhì)和效力呈現(xiàn)多樣化。在本期文章中，郭魏法官將對(duì)意向書(shū)的概念、性質(zhì)、效力及審查規(guī)則等作一些分析，提出一些意見(jiàn)、建議，以期有利于對(duì)意向書(shū)的理論認(rèn)識(shí)和司法裁判。文/ 郭魏 最高法院人民法院本文轉(zhuǎn)自人民司法2015年22刊【裁判要旨】意向書(shū)的法律含義并不明確，法律性質(zhì)也

2、呈多樣化，可能是磋商性文件、預(yù)約合同或者本約合同。如果只是磋商性文件，則一般無(wú)法律約束力；如果構(gòu)成預(yù)約合同，若違反則應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任；如果構(gòu)成本約合同，則應(yīng)按合同法等有關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)其性質(zhì)和效力，應(yīng)從約定形式是否典型、內(nèi)容是否確定以及是否有受約束的意思表示等方面出發(fā)，根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定具體審查認(rèn)定。如標(biāo)的、數(shù)量不確定，缺少當(dāng)事人受其約束的意思表示，一般應(yīng)認(rèn)定為磋商性文件?！净景盖椤吭賹徤暾?qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：澳華資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱澳華公司）。被申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱洋浦管委會(huì)）。1993年3

3、月2日，海南洋浦土地開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱洋浦開(kāi)發(fā)公司）與中國(guó)光大國(guó)際信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱光大公司）簽訂兩份國(guó)有土地使用權(quán)臨時(shí)轉(zhuǎn)讓合同（以下簡(jiǎn)稱臨時(shí)轉(zhuǎn)讓合同），約定將兩宗土地的使用權(quán)出讓給光大公司。1994年11月23日，辦理了土地使用者為光大公司的國(guó)有土地使用權(quán)證。2002年1月25日，中國(guó)人民銀行發(fā)布公告，決定撤銷光大公司并組成清算組進(jìn)行清算。2006年8月30日，洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)規(guī)劃建設(shè)土地局給光大公司出具關(guān)于收回土地使用權(quán)的事先告知書(shū)，擬按照海南省閑置建設(shè)用地處置規(guī)定無(wú)償收回該兩宗土地使用權(quán)。2007年3月6日，澳華公司與光大公司清算組簽訂了資產(chǎn)包整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定由澳華公司受讓光大公

4、司上述兩宗土地。2008年4月19日，澳華公司與洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理局（2010年2月20日更名為洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)）簽訂關(guān)于建設(shè)高檔酒店的投資意向書(shū)（以下簡(jiǎn)稱投資意向書(shū)），約定：“三、選址及項(xiàng)目土地但由于洋浦開(kāi)發(fā)區(qū)的規(guī)劃調(diào)整，上述地塊現(xiàn)已不適用建設(shè)酒店。為服從開(kāi)發(fā)區(qū)新的規(guī)劃，澳華公司擬將原地置換至東部生活區(qū)及新英灣沿海一帶建設(shè)酒店。洋浦管理局支持澳華公司在洋浦投資建設(shè)高檔酒店，同意協(xié)調(diào)置換土地，同時(shí)為保證企業(yè)實(shí)質(zhì)性投資，對(duì)項(xiàng)目建設(shè)提出如下要求：本協(xié)議自簽署之日起生效。”2012年3月28日，澳華公司向海南省高級(jí)人民法院起訴稱，洋浦管委會(huì)未履行其合同義務(wù)，導(dǎo)致澳華公司未取得置換土地使用權(quán)，

5、已經(jīng)構(gòu)成根本違約。請(qǐng)求判令解除投資意向書(shū)，賠償澳華公司土地款本金7742.77萬(wàn)元及相應(yīng)利息。洋浦管委會(huì)答辯稱，本案已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效；投資意向書(shū)只是意向文件，沒(méi)有具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，沒(méi)有具體的約束力；對(duì)方要求賠償土地本金和利息沒(méi)有依據(jù)，且無(wú)權(quán)向洋浦管委會(huì)主張賠償。【審判過(guò)程】海南省高級(jí)人民法院一審認(rèn)為，（一）關(guān)于投資意向書(shū)屬何性質(zhì)，是否真實(shí)有效、是否應(yīng)予以解除的問(wèn)題。投資意向書(shū)為土地置換協(xié)議，系雙方真實(shí)意思表示，合法有效。洋浦管委會(huì)明確表示已無(wú)法協(xié)調(diào)置換土地，投資意向書(shū)已無(wú)法繼續(xù)履行，澳華公司主張解除投資意向書(shū)應(yīng)予支持。（二）關(guān)于履行投資意向書(shū)過(guò)程中雙方是否存在違約，是否應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任的

6、問(wèn)題。澳華公司履行投資義務(wù)需以置換土地為前提，洋浦管委會(huì)至今未協(xié)調(diào)辦理完土地置換事宜，其已構(gòu)成違約。根據(jù)臨時(shí)轉(zhuǎn)讓合同，洋浦管委會(huì)應(yīng)返還土地轉(zhuǎn)讓款本金7742.77萬(wàn)元及相應(yīng)利息。（三）訴訟時(shí)效的問(wèn)題。投資意向書(shū)沒(méi)有約定雙方履行義務(wù)的具體期限，應(yīng)在合理期限內(nèi)履行或隨時(shí)要求履行，本案未超過(guò)訴訟時(shí)效。經(jīng)該院審判委員會(huì)討論，于2013年2月16日作出一審判決：解除投資意向書(shū)，洋浦管委會(huì)于判決生效之日起30日內(nèi)向澳華公司支付土地款本金7742.77萬(wàn)元及相應(yīng)利息，駁回澳華公司的其他訴訟請(qǐng)求。洋浦管委會(huì)不服一審判決，向最高人民法院上訴稱，將投資意向書(shū)認(rèn)定為一份有效協(xié)議，與事實(shí)不符；認(rèn)定簽署投資意向書(shū)即是認(rèn)

7、可了澳華公司為土地使用權(quán)人，與事實(shí)不符；認(rèn)定洋浦管委會(huì)承接了洋浦開(kāi)發(fā)公司的權(quán)利義務(wù)，無(wú)事實(shí)依據(jù)；洋浦管委會(huì)未違反投資意向書(shū)，認(rèn)定其違約不符合事實(shí)；案涉土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給澳華公司之前，已被土地管理部門(mén)告知將無(wú)償收回。請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回澳華公司訴訟請(qǐng)求。最高人民法院二審認(rèn)為，（一）關(guān)于投資意向書(shū)的性質(zhì)及效力。意向書(shū)的性質(zhì)及效力不能一概而論，應(yīng)結(jié)合具體情形判斷。投資意向書(shū)只是在描述了澳華公司所稱的從光大公司處受讓土地的情況的基礎(chǔ)上，對(duì)澳華公司擬置換土地的意向及洋浦管委會(huì)表示同意協(xié)調(diào)置換進(jìn)行了約定，而對(duì)于是否必須置換成功以及置換土地的具體位置和面積均未作出明確約定。投資意向書(shū)不具備合同的主要條款，不

8、構(gòu)成正式的土地置換合同。投資意向書(shū)中雖然對(duì)簽訂意向書(shū)的背景進(jìn)行了描述，但并未明確約定洋浦管委會(huì)在置換土地過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人也未表明受其約束的意思，故投資意向書(shū)并非就在將來(lái)進(jìn)行土地置換或者在將來(lái)簽訂土地置換合同達(dá)成的合意。因此，投資意向書(shū)的性質(zhì)為磋商性、談判性文件，不具備合同的基本要素，沒(méi)有為雙方設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人之間并未形成民事法律關(guān)系，一審判決對(duì)投資意向書(shū)的性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤。（二）關(guān)于投資意向書(shū)應(yīng)否解除，洋浦管委會(huì)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以及承擔(dān)何種民事責(zé)任。投資意向書(shū)不具備合同的基本要素，雙方當(dāng)事人之間沒(méi)有據(jù)此形成相應(yīng)民事法律關(guān)系，則解除問(wèn)題不具備基本前提，一審判決解除投資意向書(shū)不當(dāng)?；?/p>

9、于投資意向書(shū)的約定及性質(zhì)，澳華公司主張洋浦管委會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任沒(méi)有合同依據(jù)。雙方就投資置換土地達(dá)成意向協(xié)議而形成的關(guān)系，有別于光大公司與洋浦開(kāi)發(fā)公司之間的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。一審判決認(rèn)定洋浦管委會(huì)承接了洋浦開(kāi)發(fā)公司的全部權(quán)利和義務(wù)缺乏證據(jù)證明，認(rèn)定洋浦管委會(huì)應(yīng)以臨時(shí)轉(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下的交易金額為基礎(chǔ)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任錯(cuò)誤。（三）關(guān)于是否已超過(guò)訴訟時(shí)效期間。因投資意向書(shū)沒(méi)有為雙方設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故澳華公司并不基于投資意向書(shū)而對(duì)洋浦管委會(huì)享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因此，不具備判斷訴訟時(shí)效期間是否屆滿的前提條件。綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤。最高人民法院于2013年12月3日作出二審判決：撤銷一審判決

10、，駁回澳華資產(chǎn)管理有限公司的訴訟請(qǐng)求。澳華公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?jīng)審查，裁定駁回澳華公司的再審申請(qǐng)?！痉ü僭u(píng)析】一、意向書(shū)的概念及主要特征意向書(shū)(Letter of intent)最早源于美國(guó)證券市場(chǎng)，在公司向證券交易委員會(huì)注冊(cè)以獲得股票發(fā)行資格前，證券發(fā)行公司經(jīng)常與承銷商訂立一個(gè)文件，規(guī)定注冊(cè)完成之時(shí)簽訂承銷協(xié)議，并注明該文件是不具有法律約束力的“君子協(xié)定”。后來(lái)意向書(shū)運(yùn)用于公司并購(gòu)、不動(dòng)產(chǎn)交易、資源開(kāi)發(fā)等比較復(fù)雜的交易中，使用地域逐步擴(kuò)大到各個(gè)國(guó)家，與其相類似的在正式合同訂立之前的很多其他文件也被稱為意向書(shū)。目前，意向書(shū)在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易中運(yùn)用比較廣泛，涉及

11、房地產(chǎn)交易、公司并購(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等諸多領(lǐng)域。對(duì)于意向書(shū)的概念，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有多種表述。有的認(rèn)為，所謂意向書(shū)，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。有的認(rèn)為，意向書(shū)是指締結(jié)正式合同之前，合同的雙方或多方達(dá)成的記錄初步事項(xiàng)的協(xié)議。有的認(rèn)為，意向書(shū)泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來(lái)合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定。在英美法上，意向書(shū)是概括的概念，基本涵蓋了所有的前合同協(xié)議；在德國(guó)法上，意向書(shū)多指沒(méi)有約束力的文件，與其他的合同訂立之前的文件一同組成前合同協(xié)議。筆者認(rèn)為，從目前實(shí)際使用情況出發(fā)，對(duì)意向書(shū)可以作廣義和狹義兩種理解。廣義的意向書(shū)是指在合同磋商過(guò)程中形成的一切冠以意向書(shū)或類似名稱的書(shū)

12、面文件，狹義的意向書(shū)是指正式合同成立前，就合同有關(guān)程序和實(shí)體性事項(xiàng)達(dá)成合意而簽訂的不賦予其合同效力的文件。廣義的表述承認(rèn)意向書(shū)與合同可能存在的交叉關(guān)系，而狹義的表述排除意向書(shū)與合同交叉的可能性。從對(duì)意向書(shū)概念的一般認(rèn)識(shí)來(lái)看，其具有幾個(gè)主要特征。一是意向書(shū)是締約過(guò)程中產(chǎn)生的。訂立合同始于雙方當(dāng)事人開(kāi)始磋商，終于合同要約、承諾的完成，其間有時(shí)會(huì)根據(jù)情況多次作出意思表示，對(duì)已達(dá)成一致的事項(xiàng)會(huì)形成書(shū)面文件予以確認(rèn)。意向書(shū)正是合同成立前產(chǎn)生的磋商性、過(guò)程性文件，從合同達(dá)成階段上看，意向書(shū)一般在正式合同的要約、承諾之前。二是標(biāo)的、數(shù)量等主要條款多不明確。主要條款是否明確是識(shí)別合同成立與否的重要標(biāo)志，之所以

13、未簽訂正式合同，多數(shù)是因主要條款尚未達(dá)成一致。如果主要條款已達(dá)成一致，一般會(huì)簽訂正式合同，不會(huì)徒增意向書(shū)這樣一道程序，除非因有后續(xù)審批程序、時(shí)機(jī)不成熟等因素暫不簽訂正式合同。三是多不具有或只有有限的約束力。意向書(shū)是一種表達(dá)初步意圖的文件，其起源時(shí)是完全不具有約束力的。隨著意向書(shū)使用領(lǐng)域逐步擴(kuò)大，其法律效力實(shí)現(xiàn)從無(wú)到有的變化，有的意向書(shū)會(huì)有一定的程序或?qū)嶓w上的約束力，特殊情況下甚至與合同產(chǎn)生了同等效力，具有完全的合同約束力。四是意向書(shū)的表現(xiàn)形式多種多樣。意向書(shū)可以泛指所有前合同協(xié)議，從其外在表現(xiàn)形式看，不一定以“意向書(shū)”的名稱命名，也可能是備忘錄、認(rèn)購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)、草約、原則性協(xié)議、框架協(xié)議甚至?xí)?/p>

14、議紀(jì)要等，但意向書(shū)的用法最為常見(jiàn)。二、意向書(shū)的法律性質(zhì)對(duì)于意向書(shū)法律性質(zhì)的爭(zhēng)議，主要集中在何種條件下可以構(gòu)成正式合同，從而使其具有合同效力。2012年我國(guó)司法解釋開(kāi)始承認(rèn)預(yù)約合同的概念，最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第2條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。又產(chǎn)生了意向書(shū)何種條件下可以構(gòu)成預(yù)約合同的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，意向書(shū)外延太過(guò)寬泛，為更好地分析其法律性質(zhì)，宜進(jìn)行類型化劃分，使各個(gè)類型與既有法

15、律制度相銜接。從我國(guó)立法現(xiàn)狀出發(fā)，意向書(shū)的法律性質(zhì)可以劃分為本約合同、預(yù)約合同和磋商性文件三種類型。區(qū)分一份意向書(shū)屬于哪一種類型，重點(diǎn)在于明確各類型的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。（一）構(gòu)成本約合同的主要條件。在實(shí)體上，要審查是否完成了要約、承諾的過(guò)程，特別是要約的內(nèi)容是否具體確定以及要約人是否表明受該意思表示約束。在形式上，要審查是否具備合同的主要內(nèi)容，能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。在司法實(shí)踐中，較常見(jiàn)的是對(duì)意思表示是否具體確定和標(biāo)的、數(shù)量是否確定發(fā)生爭(zhēng)議，這兩者其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)側(cè)面。（二）構(gòu)成預(yù)約合同的主要條件。預(yù)約是約定將來(lái)訂立一定合同

16、的合同，本約是履行該預(yù)約而訂立的合同。從性質(zhì)上看，預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)合同。預(yù)約的本質(zhì)是合同，目的是確保與相對(duì)人在將來(lái)訂立特定的合同，一般會(huì)明確約定將來(lái)訂立正式合同的義務(wù)或約定在一定條件下轉(zhuǎn)化為本約。此情形下標(biāo)的、數(shù)量是否必須確定不可一概而論，一般已經(jīng)具備本約成立的大部分或者全部條款，未能確定的，則需在訂立本約時(shí)進(jìn)一步協(xié)商確定。（三）構(gòu)成磋商性文件的主要條件。此處所稱磋商性文件即狹義的意向書(shū)，是在就正式合同條款協(xié)商、談判過(guò)程中，對(duì)已達(dá)成一致的事項(xiàng)進(jìn)行記錄的過(guò)程性文件。其通常具備當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、主要商談事項(xiàng)及相關(guān)權(quán)利義務(wù)等，但一般意思表示不夠具體確定，標(biāo)的、數(shù)量不能確

17、定，或者約定了該文件不具有約束力、將來(lái)訂立正式合同等效力排除性條款。簡(jiǎn)言之，意向書(shū)與合同的核心區(qū)別是，當(dāng)事人尚未有接受其約束的意思表示，或者因標(biāo)的、數(shù)量不確定而無(wú)法成立合同。三、意向書(shū)的法律效力法律效力是研究意向書(shū)的核心問(wèn)題，意向書(shū)以其具有的法律效力體現(xiàn)其價(jià)值。對(duì)意向書(shū)的法律效力，有的認(rèn)為，可以分為程序性效力和實(shí)體性效力；有的認(rèn)為，可以分為完全無(wú)約束力、部分有約束力和有完全約束力。筆者認(rèn)為，意向書(shū)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)有幾個(gè)來(lái)源，一是當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的、數(shù)量等主要實(shí)體條款作出受約束的意思表示，二是當(dāng)事人對(duì)程序性事項(xiàng)作出明確約定，三是基于誠(chéng)實(shí)信用等原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。不同的權(quán)利義務(wù)來(lái)源對(duì)應(yīng)不同層次的法

18、律效力，意向書(shū)涉及的效力和責(zé)任類型分述如下：（一）實(shí)體性條款的法律效力。實(shí)質(zhì)性條款是指合同中對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任發(fā)生實(shí)際性影響的條款，比如合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者履行期限、違約責(zé)任等。核心問(wèn)題是標(biāo)的、數(shù)量是否確定，以及當(dāng)事人是否有受其約束的意思表示。如果標(biāo)的、數(shù)量不能確定，當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)不能完全鎖定，自然不具有履行的可行性，從而也不具有合同約束力。如果標(biāo)的、數(shù)量是確定的，但當(dāng)事人約定了效力排除性條款，不賦予其合同效力，則意向書(shū)亦無(wú)合同約束力。如果標(biāo)的、數(shù)量確定，當(dāng)事人通過(guò)補(bǔ)充意思表示認(rèn)可其效力，或者一方開(kāi)始履行、另一方接受，那么該意向書(shū)就是錯(cuò)標(biāo)為意向書(shū)的合同，其具備合同的

19、效力。如果標(biāo)的、數(shù)量等主要或全部條款是明確的，當(dāng)事人約定將來(lái)簽訂正式合同，這類意向書(shū)構(gòu)成預(yù)約，具有預(yù)約合同效力。（二）程序性條款的法律效力。程序性條款主要是指締約過(guò)程中涉及談判方法、程序步驟等事項(xiàng)的條款，比較常見(jiàn)的有獨(dú)占協(xié)商條款（一定期限內(nèi)只得與對(duì)方談判）、誠(chéng)信協(xié)商條款（應(yīng)當(dāng)積極談判努力達(dá)成一致，但不是必須達(dá)成一致）、保密條款（在約定期限或范圍內(nèi)保密）等，有的還包括談判時(shí)間安排、有關(guān)費(fèi)用承擔(dān)、糾紛解決條款等。只要經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致，并且內(nèi)容是明確的，即具有約束力。如果當(dāng)事人違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（三）附隨義務(wù)。在未明確約定的情況下，當(dāng)事人仍應(yīng)承擔(dān)根據(jù)誠(chéng)信原則、公平原則推導(dǎo)出的誠(chéng)信協(xié)商、

20、及時(shí)通知、保密、給予其他便利等附隨義務(wù)。如果違反附隨義務(wù)給對(duì)方造成損失，可能涉及締約過(guò)失責(zé)任，對(duì)方可根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定尋求司法救濟(jì)。（四）法律責(zé)任類型。從法律后果角度看，不同類型的意向書(shū)對(duì)應(yīng)不同的法律責(zé)任。違反磋商性文件類型的意向書(shū)，因?qū)嶓w條款不明確或不具有約束力，不產(chǎn)生實(shí)體上的法律后果，如有締約過(guò)失行為可能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。違反已構(gòu)成合同的意向書(shū)，應(yīng)承擔(dān)合同違約責(zé)任。違反構(gòu)成預(yù)約合同的意向書(shū)的責(zé)任，理論上有爭(zhēng)議，有強(qiáng)制締約說(shuō)（當(dāng)事人負(fù)有磋商并達(dá)成本約的義務(wù)，否則法院可以判令強(qiáng)制締約）和強(qiáng)制磋商說(shuō)（當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)信公平磋商義務(wù)而不必達(dá)成本約），我國(guó)買賣合同司法解釋規(guī)定所反映的理念更接近于后者。綜上

21、，意向書(shū)的法律效力與其所屬類型直接相關(guān)。名為意向書(shū)實(shí)為合同的，具有正式合同的屬性，當(dāng)事人有合同履行請(qǐng)求權(quán)，如違反應(yīng)承擔(dān)合同違約責(zé)任。名為意向書(shū)實(shí)為預(yù)約合同的，當(dāng)事人具有締約請(qǐng)求權(quán)，如不按約訂立本約合同，應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者解除預(yù)約合同并賠償損失。如果只是磋商性的文件，則一般沒(méi)有違反實(shí)體性條款的基礎(chǔ)，當(dāng)事人不具有訂立本約或承擔(dān)合同責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)，只有繼續(xù)磋商的請(qǐng)求權(quán)。如果未合理履行繼續(xù)磋商等義務(wù)，可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。四、意向書(shū)法律性質(zhì)和效力的審查方法在司法實(shí)踐中，對(duì)意向書(shū)法律性質(zhì)和效力的審查，應(yīng)遵循一定的規(guī)則，設(shè)定一定的審查程序，明確主要的審查環(huán)節(jié)，統(tǒng)一重要節(jié)點(diǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以更加便

22、捷高效地作出判斷。筆者認(rèn)為，可以按照以下程序進(jìn)行審查：一是當(dāng)事人和標(biāo)題審查。當(dāng)事人是否明確是確定各自權(quán)利義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，如果雙方當(dāng)事人都尚不明確，肯定不構(gòu)成本約或預(yù)約，一般也不構(gòu)成規(guī)范意義上的意向書(shū)，可能只是一方的要約或要約邀請(qǐng)。標(biāo)題對(duì)文件起到總領(lǐng)作用，通常鮮明地反映了文件的性質(zhì)。如果標(biāo)題是“意向書(shū)”“備忘錄”“草案”“初步協(xié)議”等表述，應(yīng)首先考慮其是否屬于磋商性文件；如果標(biāo)題是“合同書(shū)”“協(xié)議書(shū)”“約定書(shū)”等表述，宜首先考慮其是否符合合同的構(gòu)成要件。二是標(biāo)的、數(shù)量確定性審查。這是確定意向書(shū)法律性質(zhì)的關(guān)鍵點(diǎn)之一。意向書(shū)多存在于要物、要式合同締約過(guò)程中，標(biāo)的一般對(duì)應(yīng)一定的標(biāo)的物，對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行審

23、查更為直觀。對(duì)有體物而言，認(rèn)定標(biāo)的、數(shù)量是否確定，宜以是否有明確的標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)。如果標(biāo)的物是特定物，那么其標(biāo)的物本身就是確定的。如果標(biāo)的物是種類物，那么主要看是否通過(guò)雙方合意變?yōu)樘囟ㄎ?，比如?biāo)的物為100臺(tái)IBM-T400筆記本電腦，明確了四至的某一宗土地，指明了具體樓號(hào)、房號(hào)的一套住房，可以說(shuō)標(biāo)的物是確定的。對(duì)于無(wú)體物而言，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以準(zhǔn)確指向股權(quán)的主體、份額、價(jià)值、期限等，可以說(shuō)標(biāo)的、數(shù)量是確定的。標(biāo)的、數(shù)量確定是意向書(shū)構(gòu)成合同的必要條件。如果標(biāo)的、數(shù)量含糊不清，則難以準(zhǔn)確識(shí)別當(dāng)事人對(duì)主要條款的合意，因而無(wú)法認(rèn)定合同要約、承諾過(guò)程已經(jīng)完成。三是程序性條款審查。主要審查當(dāng)事人有無(wú)對(duì)談判

24、步驟、排他性磋商、誠(chéng)信磋商、保密事項(xiàng)等作出約定，如果有程序性事項(xiàng)約定，各方應(yīng)當(dāng)遵守。需要注意的是，對(duì)于“雙方應(yīng)當(dāng)盡力促成合同的達(dá)成”等誠(chéng)信協(xié)商條款，其履行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是對(duì)于達(dá)成合同的目的作了努力，而非一定要達(dá)成最終合同。四是約束力條款審查。這是確定意向書(shū)法律性質(zhì)的另一個(gè)核心節(jié)點(diǎn)，主要審查有無(wú)效力確定條款、效力排除條款，以及在無(wú)明確約定的情況下，如何認(rèn)定當(dāng)事人有無(wú)受約束的意思表示。如果有明確的效力排除條款，則可認(rèn)定該意向書(shū)無(wú)約束力。如果明確約定“本意向書(shū)與正式合同具有同等法律效力”或類似表述，那么其對(duì)各方有合同約束力。如果沒(méi)有明確約定，對(duì)其約束力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，因?yàn)椤俺钱?dāng)事人有特別的聲明,意向

25、書(shū)這種形式本身就是對(duì)實(shí)體性條款約束力的保留”。五是履行情況和效力補(bǔ)充條款審查。意向書(shū)的履行情況及有無(wú)補(bǔ)充約定，直接影響意向書(shū)的法律性質(zhì)。如果意向書(shū)中包含合同主要條款，且雙方當(dāng)事人簽字，并開(kāi)始履行，那么該種意向書(shū)就應(yīng)認(rèn)定為合同，具有相當(dāng)于合同的效力。如果雙方補(bǔ)充約定意向書(shū)內(nèi)容具有法律約束力，那么其產(chǎn)生了合同效力?？梢?jiàn)，前者是通過(guò)履行行為對(duì)意向書(shū)的法律效力作了宣誓，后者是通過(guò)補(bǔ)充約定的方式賦予了意向書(shū)以合同的效力。六是違約條款審查。主要審查雙方有無(wú)約定違約責(zé)任及承擔(dān)方式，如果作了約定且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先以雙方約定的違約方式承擔(dān)責(zé)任。綜上，意向書(shū)法律性質(zhì)和效力的審查，應(yīng)是

26、一個(gè)綜合性、類型化、有步驟的審查。對(duì)爭(zhēng)議條款的解釋，應(yīng)運(yùn)用文義解釋、體系解釋、目的解釋等合同解釋的一般方法，努力探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，最終根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，確定其性質(zhì)和效力。五、涉案意向書(shū)的性質(zhì)和效力首先，關(guān)于當(dāng)事人和標(biāo)題。涉案意向書(shū)主體為澳華公司與洋浦管委會(huì)，一方為商業(yè)公司，一方為行政機(jī)關(guān)，商業(yè)公司對(duì)自己的行為具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)，行政機(jī)關(guān)的締約行為應(yīng)受法律法規(guī)的嚴(yán)格約束。涉案文件名稱定位于意向書(shū)，應(yīng)首先考慮其可能是一份磋商性文件。完整標(biāo)題是關(guān)于建設(shè)高檔酒店的投資意向書(shū)，接近于常見(jiàn)的招商引資類文件，一般是對(duì)雙方大致的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行初步約定。需要注意的是，標(biāo)題中并未出現(xiàn)有關(guān)土地置換的表述，因此土地置換在該意向書(shū)中處于從屬的地位。其次，關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量的確定性。雙方協(xié)商的主要內(nèi)容是建設(shè)高檔酒店，涉及土地和洋浦管委會(huì)的條款表述為洋浦管理局支持澳華公司在洋浦投資建設(shè)高檔酒店，同意協(xié)調(diào)置換土地，此外無(wú)其他關(guān)于洋浦管委會(huì)對(duì)于置換土地的義務(wù)性約定。如果將土地作為意向書(shū)的標(biāo)的物之一，所述土地并無(wú)四至、面積等必備要素，不宜認(rèn)定為達(dá)到了標(biāo)的、數(shù)量確定的標(biāo)準(zhǔn)，即使將“澳華公司