淺談商業(yè)秘密的保護

1、完善保護商業(yè)秘密的幾點法律思考【摘要】現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關(guān)系，目前相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時泄漏商業(yè)秘密提出建議?！娟P(guān)鍵詞】商業(yè)價值 秘密設防 合同法 跳槽泄密在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。因而，對商業(yè)秘密進行法律保護成為人們的共識。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的

2、挑戰(zhàn)。甚至有人認為，人才流動與商業(yè)秘密保護從來就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會給企業(yè)造成無法估量的損失，而且會在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當?shù)母偁帯Ｓ嘘P(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識產(chǎn)權(quán)案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準備跳槽的高峰，企業(yè)此時特別需要注意對商業(yè)秘密保護。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規(guī)則”，索要經(jīng)濟賠償。目前導致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信

3、息，利用其帶走成果和信息為新單位服務；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。一商業(yè)秘密的概述1993年,我國反不正當競爭法第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒有被公

4、開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應用領(lǐng)域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應用領(lǐng)域內(nèi)的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的

5、區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。我國1993年的反不正當競爭法將商業(yè)秘密法律保護的范圍規(guī)定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息,與當時國際立法相符,走在了世界的先進行列。技術(shù)信息,是指能夠生產(chǎn)或制造新產(chǎn)品或改進產(chǎn)品品質(zhì)或降低成本或能改進運營管理設計或操作的技術(shù)情報、數(shù)據(jù)和知識等。技術(shù)信息主要包括:產(chǎn)品，配方，工藝流程，加工方法。經(jīng)營信息,是指具有秘密性質(zhì)的和經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的投資、銷售、財務、人事、組織等經(jīng)營活動以及有關(guān)的記錄、表格、數(shù)據(jù)、合同、名冊、計劃等。具體包括:(一)關(guān)于

6、經(jīng)營者自身狀況的信息。如經(jīng)營者的財務狀況、資信狀況、設備水平、管理人員狀況等。(二)經(jīng)營者對外經(jīng)營策劃信息。經(jīng)營者對原材料供應前景的研究資料及研究結(jié)論,對市場調(diào)研的結(jié)果等。(三)經(jīng)營者業(yè)務往來的信息。經(jīng)營者的原材料來源、地區(qū)及渠道、供應商名單、銷售手段;對外業(yè)務合同,產(chǎn)品和服務的價格,招投標的底數(shù)和報價、客戶名單、廣告策劃等。二我國商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀我國加入WTO后,在知識產(chǎn)權(quán)法協(xié)調(diào)方面,我國必須遵守TRIPS協(xié)議的所有條款,也就是說,我國加入的國際條約有關(guān)商業(yè)秘密法律保護的內(nèi)容,對我國國內(nèi)法的有關(guān)內(nèi)容具有約束作用,相比較而言,我國國內(nèi)主要法律對商業(yè)秘密的保護來看,國內(nèi)商業(yè)秘密立法起步較晚,與

7、國際接軌還明顯存在著問題和缺陷。(一)保護商業(yè)秘密的立法過于分散。我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的保護散見于各種不同的法律法規(guī)中,由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點上各有不同,因此散見于諸法中的保護商業(yè)秘密的法律法規(guī),很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。如反不正當競爭法只規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系,對于企業(yè)與其內(nèi)部職工的保密關(guān)系未加以調(diào)整;勞動法只從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動合同關(guān)系角度,對商業(yè)秘密的保護作了原則性的規(guī)定,但對商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓中的法律問題未加以規(guī)定等。(二)承擔民事責任和刑事責任的侵權(quán)行為主體不一致構(gòu)成商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為主體范圍與承擔刑事責任的主體范圍相比差別很大,民事侵權(quán)行

8、為主體范圍明顯過窄。侵犯商業(yè)秘密的主體為一般主體,其范圍很寬。而從反不正當競爭法和合同法的規(guī)定來看,侵犯商業(yè)秘密的民事責任主體僅限于經(jīng)營者和合同當事人,其范圍明顯過窄。(三)現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護不夠充分?，F(xiàn)有法律法規(guī)沒有具體明確規(guī)定商業(yè)秘密的基本問題,如財產(chǎn)性質(zhì)問題,損害賠償問題等。關(guān)于財產(chǎn)性質(zhì)缺乏統(tǒng)一的科學界定,在侵權(quán)人未獲利潤的情況下,即使給權(quán)利人造成的損失再大,權(quán)利人也得不到任何賠償,這顯然與保護商業(yè)秘密的立法宗旨是相違背的。（四）競業(yè)禁止為商業(yè)秘密設防。競業(yè)禁止，也稱競業(yè)限制：是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內(nèi)不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營者。

9、它作為一項法律制度，主要體現(xiàn)在公司法和其他規(guī)章中。如公司法規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任公司同類的營業(yè)。國家科委于1997年公布的關(guān)于加強科技人員活動中技術(shù)秘密管理的若干意見規(guī)定：“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重大影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務“。保護商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了保護企業(yè)的利益，而且

10、兩者關(guān)系密切，但由于兩者的性質(zhì)不同，區(qū)別還是明顯的。商業(yè)秘密權(quán)的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權(quán)利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務人就要永遠保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務人最長守約期限只有三年。但義務人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。當事人在什么情況下負有對權(quán)利人保守商業(yè)秘密的義務呢？我國勞動法第2條規(guī)定，勞動合同的當事人可以在勞動中約定保守用人單位秘密的有關(guān)事項。再看我國公司法第62條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依法律規(guī)定或

11、經(jīng)股東會同意外，不可泄露公司秘密。應該說這里規(guī)定了締約當事人承擔保守商業(yè)秘密的法定義務。在合法途徑知悉商業(yè)秘密的情況下，在符合合同法第43條之規(guī)定和在當事人雙方有合同約定時（不包括公司法的特別規(guī)定）的情形時，當事人負有保守商業(yè)秘密的義務。先看一個案例。廣東省公布的2006年十大知識產(chǎn)權(quán)典型案件，其中一起涉及公司員工“跳槽”侵犯商業(yè)秘密的案件。2000年4月14日，路某入職華深達實公司從事銷售等工作。路某在雙方簽訂的保密協(xié)議承諾：其在華深達實公司任職期間,非經(jīng)同意,不得在與華深達實公司生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關(guān)系的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體(包括以股東、合伙人等方式設立企業(yè))內(nèi)任職,或

12、者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與華深達實公司有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務。2003年12月26日，路某離職。但是在2003年6月2日,路某為股東并任法定代表人的賽飛公司注冊登記成立。賽飛公司在2003年7月以后與鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司有業(yè)務關(guān)系，其業(yè)務內(nèi)容與華深達實公司和鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司的業(yè)務同類。鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司是華深達實公司的長期客戶,路某參與了華深達實公司與鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司的業(yè)務往來。華深達實公司就此起訴至法院，請求判令賽飛公司、路某立即停止商業(yè)秘密侵權(quán)、賠償損失、賠禮道歉等。一審法院判決賽飛公司、路某停止侵犯商業(yè)秘密行為，并分別賠償華深達實公司經(jīng)濟損

13、失等。二審法院維持原判。在商業(yè)秘密領(lǐng)域，因科技人才“跳槽”帶走企業(yè)技術(shù)秘密的案件日益增多。員工離職后，是否承擔保密義務？約定保密義務是有期限的。問題是期滿后，商業(yè)秘密如何保護？若此時“商業(yè)秘密”仍符合商業(yè)秘密保護條件時，司法實踐中也往往采用誠信原則來要求員工繼續(xù)保密。但動輒以處于抽象的補充規(guī)定地位的誠信原則作為救濟手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同違約要件與商業(yè)秘密事前救濟的要求是不相容的。根據(jù)保密合同，只有違約出現(xiàn)時，秘密持有人才成為違約權(quán)利人，才能要求員工承擔相應的違約責任，但此時商業(yè)秘密可能已不復存在，進入了公知領(lǐng)域。實踐中也常常出現(xiàn)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)相對人有侵害商業(yè)秘密的危險卻苦于無從尋

14、求救濟的情況。員工離職后，員工不再負法定競業(yè)禁止義務，而在當前商業(yè)秘密在我國還未作為一種知識產(chǎn)權(quán)，員工又不負法定保守商業(yè)秘密義務的情況下，約定保密協(xié)議到期或約定不明確時，權(quán)利人的商業(yè)秘密的保護此時就只剩下約定禁止這種方式。因為此時員工對合法知悉的商業(yè)秘密使用、披露、允許他人使用將不違反反不正當競爭法，同時不負法定競業(yè)禁止義務，可自由從事與原雇主相競爭的事業(yè)，或受雇與原雇主競爭的單位，這時原雇主的商業(yè)秘密利益的保護就只有依賴約定競業(yè)禁止。由此可見，約定競業(yè)禁止之必要性。對于約定競業(yè)禁止，各國均作為保護商業(yè)秘密的手段之一，但是約定競業(yè)禁止必滿足以下條件：第一，應僅發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司、企

15、業(yè)之商業(yè)秘密的雇員之間，在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員之間不允許有競業(yè)禁止約定，否則無效。第二，約定競業(yè)禁止應有限期，第三，由于競業(yè)禁止是以犧牲員工一定時間，地域內(nèi)的自由擇業(yè)作為代價的員工離職后，保密協(xié)議期滿或?qū)ζ谙薏幻鞔_的，即使企業(yè)與員工之間曾有競業(yè)禁止約定，此約定對員工也無拘束力（因當前，商業(yè)秘密還不是一種知識產(chǎn)權(quán)，義務人不負法定義務，而且保密協(xié)議對期限約定不明的，保密義務截至義務人離職時）?？傊?，只有約定競業(yè)禁止的限制；僅針對必要的人；限制是出于保護權(quán)利人商業(yè)秘密的需要，且方法得體、范圍特定、期限適當、合理補償，這才是合法有效的。(五)實踐中的欠操作性及現(xiàn)有立法對商業(yè)秘密保護缺乏

16、程序性規(guī)定等。今后，掌握本單位商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關(guān)系的單位將受到限制。3月日首次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議的勞動合同法草案就競業(yè)限制的有關(guān)問題作出了明確規(guī)定。勞動合同法規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務。合同法還規(guī)定，競業(yè)限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過年。此外，用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應當同時與勞

17、動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。草案規(guī)定，用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款失效；用人單位依法解除勞動合同的，競業(yè)限制條款仍然有效。草案還規(guī)定，用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。 三完善商業(yè)秘密保護的法律構(gòu)想 為了促進市場經(jīng)濟的發(fā)展,適應中國入世和全球經(jīng)濟、信息一體化時代的

18、需要,完善我國商業(yè)秘密立法,確立以專門商業(yè)秘密保護法為中心,由民法通則、反不正當競爭法、刑法、勞動法等法律構(gòu)成商業(yè)秘密法律保護體系,已經(jīng)成為一個非常緊迫的問題,為此,有以下建議:(一)盡快制定我國商業(yè)秘密保護法。根據(jù)全國人大立法規(guī)劃,由有關(guān)部門起草的商業(yè)秘密保護法(草案)目前已經(jīng)完成了送審稿,但能否通過或何時通過尚不得而知,鑒于我國現(xiàn)有保護商業(yè)秘密的法律體系,存在著明確缺陷,不利于入世后對商業(yè)秘密保護的實踐需要,應盡快出臺符合我國國情,并同國際接軌的商業(yè)秘密保護法。(二)修改和完善相關(guān)法律,確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調(diào)性。在制定商業(yè)秘密保護法的同時,還必須修改和完善相關(guān)法律,確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調(diào)性,