大數(shù)據(jù)時代金融消費者隱私保護研究

1、大數(shù)據(jù)時代金融消費者隱私保護研究1大數(shù)據(jù)視野下的金融消費者隱私在分析金融消費者隱私之前不得不簡述本文語境下的金融消費者概念。金融消費者在我國學術(shù)界是一個頗具爭議的概念。但實踐中銀監(jiān)會等行政機關(guān)已經(jīng)將購置銀行產(chǎn)品、接受銀行效勞的顧客均視作“金融消費者，并在大量官方文件中使用“金融消費者這一概念。本文遵循問題導向思路，無意糾纏于學術(shù)界關(guān)于金融消費者是否是消費者，進而受到與傳統(tǒng)消費者一樣的傾斜保護的問題。而是回應實踐，借用實踐文本中的這一概念，重點分析金融消費者隱私相較傳統(tǒng)隱私權(quán)概念的特點。制度的形成具有歷時性，其構(gòu)建、開展與變遷都是由歷史實踐所促成的。隱私權(quán)制度設(shè)立之初具有明顯的人格屬性，其目的是

2、為了保護人格尊嚴不受侵犯。法律體系通過運用共同的簡化術(shù)語，自我關(guān)聯(lián)的溝通以及廣泛的價值共享，使協(xié)調(diào)成為可能。大陸法系向來青睞法教義學的思維模式，將多樣化的概念以不同的抽象程度構(gòu)建出具有層次的制度體系。因此，有觀點認為金融消費者隱私具有人格屬性，其本質(zhì)上是隱私權(quán)作為根本人權(quán)在金融領(lǐng)域的延伸，金融消費者對其個人隱私擁有完整的控制權(quán)。然而，制度的核心概念經(jīng)過開展越創(chuàng)造晰，而其邊緣化概念那么出現(xiàn)模糊化的趨勢。制度擴張本身亦有限度，假設(shè)強硬地將性質(zhì)具有顯著差異的概念納入制度體系中，那么勢必將會超過原有的制度容量。如前文所述，在大數(shù)據(jù)時代，信息的二次挖掘使金融消費者的隱私具有了巨大的經(jīng)濟價值。在此我們需要

3、探析的問題是，金融消費者的隱私能否作為一種財產(chǎn)權(quán)的標的？或者說金融消費者的隱私權(quán)是否具有財產(chǎn)屬性？從個人權(quán)與財產(chǎn)權(quán)開展的歷史關(guān)系來看，二者經(jīng)歷了從“混淆到“別離再到“融合的歷程。波斯納指出“：無形財產(chǎn)的一個非常規(guī)的例子是隱私權(quán)。它通常被作為是侵權(quán)法的一個分支討論。但從實際情況來看，它確實是財產(chǎn)權(quán)法的一個分支。而薩繆爾森亦指出“：信息隱私是從豐富可用的個人資料當中所產(chǎn)生的稀有資源“，實際上是財產(chǎn)應如何界定與交換，以及應采取怎樣形式的問題。英國通過侵權(quán)訴訟制度保護隱私權(quán)的財產(chǎn)價值，而美國那么另辟蹊徑，從隱私權(quán)(righttoprivacy)中衍生創(chuàng)造出獨立的公開權(quán)(rightofpublicity

4、)，以保護隱私公開的財產(chǎn)利益。由此可見在英美法領(lǐng)域，隱私權(quán)的財產(chǎn)屬性實際上已經(jīng)得到廣泛的認可。而大數(shù)據(jù)時代金融消費者隱私的財產(chǎn)屬性更是毋庸置疑。因此，假設(shè)將金融消費者隱私完全納入傳統(tǒng)人格隱私權(quán)的制度保護體系內(nèi)，那么勢必會沖擊原有的人格權(quán)制度，同時也難以為金融消費者隱私提供有效的保護。因此，要有效保護金融消費者隱私那么必須尋找更加合理的保護方式。2傳統(tǒng)金融消費者隱私分配模式的反思在確定了金融消費者的隱私具有財產(chǎn)屬性之后，筆者將金融隱私納入產(chǎn)權(quán)的研究范疇。一方面，只有當金融隱私的產(chǎn)權(quán)歸屬明晰，才能在金融交易中定紛止爭，這為大數(shù)據(jù)時代金融隱私信息的有效利用提供前提。另一方面，產(chǎn)權(quán)具有鼓勵和約束功能，

5、產(chǎn)權(quán)清晰可以促使人們充分利用金融隱私帶來的效用。而對于金融消費者隱私的產(chǎn)權(quán)歸屬可能會有人認為，金融消費者的隱私是以消費者的個人信息為核心內(nèi)容的，因此財產(chǎn)性權(quán)利理應完全歸屬于消費者個人。這樣的論斷在傳統(tǒng)金融業(yè)或許理論上還成立，然而在大數(shù)據(jù)時代的背景下那么與實踐情況相距甚遠，具體理由如下：2.1金融消費者隱私是一個動態(tài)積累的過程與傳統(tǒng)隱私不同，金融消費者的隱私并不靜止于金融消費者初步披露之后。而是隨著金融交易活動的進行而不斷累積。顯然，雖然初級金融隱私源自消費者個人，但在金融交易中，金融機構(gòu)對后續(xù)累積的金融隱私進行了大量投入。假設(shè)將金融消費者隱私的產(chǎn)權(quán)完全分配給消費者那么有違背公平原那么的嫌疑。2

6、.2金融機構(gòu)獲取、保存金融消費者隱私也是實踐中法律、行業(yè)標準的要求以銀行為例，金融消費者辦理業(yè)務時的各類身份、交易、信用信息，銀行都有義務按照會計準那么和有關(guān)法律規(guī)定進行留存。在事實上，消費者與金融機構(gòu)已經(jīng)對這局部隱私進行了共享。2.3金融消費者披露初步信息是金融交易進行的根底“金融消費者隱私這一概念實際上已經(jīng)隱含了消費者對外披露初級意思的含義。因為只有當消費者已經(jīng)或者潛在有進入金融消費領(lǐng)域，其才能被稱之為消費者。而在消費者進行金融活動時，其必須主動向銀行披露初步的身份、甚至財產(chǎn)信息，才能獲取金融機構(gòu)提供的各種金融效勞。因此，實際上，一旦某人涉足金融市場，成為金融消費者之時，他的金融隱私便在實

7、際上對金融機構(gòu)進行了披露，進而金融機構(gòu)在實際上獲取并控制了這些隱私。以上理由已初步說明了無論是金融實踐中還是現(xiàn)行法規(guī)中，金融消費者隱私的產(chǎn)權(quán)分配方式應該并且已經(jīng)突破傳統(tǒng)隱私權(quán)的產(chǎn)權(quán)分配結(jié)構(gòu)，構(gòu)建新的產(chǎn)權(quán)分配方式勢在必行。進而，下文筆者將嘗試從法經(jīng)濟學的角度分析金融消費隱私的最正確產(chǎn)權(quán)分配方式。3法經(jīng)濟學視角下消費者隱私的類型化分析法經(jīng)濟學產(chǎn)生并開展于上世紀50年代的美國，該學科運用經(jīng)濟學的概念、分析模型解決法學問題。法經(jīng)濟學作為一門交叉學科，自產(chǎn)生以來便為人們解決法律難題提供了新的思路。波斯納指出“：各種法律對行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易本錢，而法律的目的正應是推進市場交還，促進交易本錢最低化

8、。因此從法經(jīng)濟學的角度來看，要更好地保護金融消費者的隱私權(quán)，法律就應該探尋金融消費者隱私的最優(yōu)所有權(quán)配置模式，降低消費本錢，實現(xiàn)效用的最大化。本文試圖運用法經(jīng)濟學的“本錢收益這一根本思維模式，來分析金融消費者隱私的最正確配置方式。3.1金融消費者隱私產(chǎn)權(quán)歸屬于消費者在這樣的產(chǎn)權(quán)配置模式下，金融消費者對其隱私擁有完整的控制權(quán)。在不完美信息博弈理論中，金融市場中的信息不對稱是常態(tài)?；趯硇越?jīng)濟人的假定，消費者會選擇本錢最低，收益最高的方式披露其隱私。即向金融機構(gòu)披露其正面的金融隱私，而隱藏其負面的隱私，進而導致金融機構(gòu)收集到的金融信用信息失真。假設(shè)金融機構(gòu)長期依據(jù)有限并且失真的信用信息作出經(jīng)營決

9、斷，那么會產(chǎn)生嚴重的金融危機風險。并且，在這樣的產(chǎn)權(quán)配置模式下，即使金融消費者已經(jīng)將其金融隱私向金融機構(gòu)披露，未經(jīng)消費者明確許可，金融機構(gòu)不得將其隱私信息披露給任何第三方金融機構(gòu)。此情形下，金融消費者個人進行金融活動的本錢最小，而隱私披露的收益也直接歸屬于消費者個人。然而，一方面一旦消費者拒絕披露金融隱私，那么金融機構(gòu)和征信機構(gòu)那么不可能享受到金融隱私帶來的利益。另一方面，假設(shè)金融機構(gòu)利用其控制的動態(tài)累計的金融隱私都需要事先征詢消費者同意，否那么金融交易的本錢將難以計量，金融交易也難以進行。從整個社會的角度來看，將金融消費者隱私的所有權(quán)完全配置給消費者那么不能到達帕累托最優(yōu)的狀態(tài)。3.2金融消

10、費者隱私產(chǎn)權(quán)歸屬于金融機構(gòu)即法律將金融消費者隱私的所有權(quán)全部配置給金融機構(gòu)。在此種情形下，披露金融隱私成為消費者的義務。金融機構(gòu)和征信機構(gòu)能夠獲得相對完整的信用信息，從而到達金融市場的經(jīng)濟效率的提高。然而，這種模式實質(zhì)上是將金融消費隱私置于公共領(lǐng)域，最終嚴重損害消費者的利益?？梢?，此種情形下整個社會的本錢與收益仍然不能到達帕累托最優(yōu)狀態(tài)。3.3金融消費者、金融機構(gòu)以及征信機構(gòu)分享金融隱私產(chǎn)權(quán)由于金融消費者隱私實際上可以分為不同屬性的不同類別，因此下文將對分別不同屬性的金融消費者隱私進行產(chǎn)權(quán)歸屬的探討。(1)初級隱私(主要包含消費者的個人信息等)，消費者對此類信息擁有完整的所有權(quán)。但在進行金融交

11、易時往往以供個人根本信息為前提(瑞士銀行的情況稍有不同)，此時消費者可以選擇披露此類信息，以獲取金融機構(gòu)提供的相應效勞。(2)次級信息(主要指消費者在接受金融機構(gòu)效勞過程中累積的金融交易記錄等信息)此類信息由金融消費者與金融機構(gòu)共享。金融機構(gòu)可以在其機構(gòu)內(nèi)部使用此類信息。例如銀行可以根據(jù)消費者的交易記錄，分析出消費者的消費水平，并利用此類信息向金融消費者推薦具有針對性的金融產(chǎn)品。(3)加工信息(即征信機構(gòu)，利用大數(shù)據(jù)分析手段對金融消費者隱私進行加工后，獲取的相應信息)此類信息應該由金融消費者、金融機構(gòu)與征信機構(gòu)共同所有。總體上說，按照金融隱私權(quán)類別而將其產(chǎn)權(quán)賦予不同的主體共享，將能有效平衡金融

12、隱私保護和利用之間的關(guān)系?？傮w看來，金融機構(gòu)與第三方機構(gòu)的收益有所提高，并且消費者的收益并沒有減少。因此在此種情形下，共享產(chǎn)權(quán)利于整個社會福利的提高。4金融消費者隱私產(chǎn)權(quán)共享模式下的權(quán)利分配科斯定理指明了法律制度在具有交易本錢的世界中的重要地位。既然從理論上說，金融消費者隱私產(chǎn)權(quán)共享模式將最有利于社會福利的最大化，那么在實踐中該如何配置金融消費者、金融機構(gòu)與第三方機構(gòu)之間的關(guān)系那么顯得至關(guān)重要。筆者認為，在產(chǎn)權(quán)共享模式下，是消費者具有決定是否向金融機構(gòu)披露其初級隱私，成為真正意義上的金融消費者是合理的。因為法律不應強迫不愿參與交易之人披露隱私。而對于金融機構(gòu)在金融效勞中由記錄積累而獲得的次級信

13、息，那么應當由金融機構(gòu)與消費者共享。當金融機構(gòu)將這局部信息用于其內(nèi)部機構(gòu)時，那么應免于在利用這些隱私前向消費者征求同意。然而對于金融機構(gòu)在將此類信息向第三方披露時，以及當?shù)谌綑C構(gòu)獲取金融隱私后，通過對信息的二次挖掘得到了加工隱私時，該如何在金融消費者、金融機構(gòu)與第三方機構(gòu)之間分配權(quán)利與義務那么是十分值得研究的問題。實際上，針對隱私共享模式下的權(quán)利分配，美國立法具有十分值得借鑒的經(jīng)驗。美國?金融效勞現(xiàn)代法案?(GLBA)采取的是一種“選退(optout)的立法模式。即如果金融消費者沒有提前告知金融機構(gòu)，不得向第三方機構(gòu)披露其隱私，那么在GLBA規(guī)定的條件下，金融機構(gòu)可以披露消費者隱私。而美國的

14、局部州的法令、條例、或者解釋都提供了比GLBA更加嚴格的保護模式。即采用一種“選入機制(optin)。即當金融機構(gòu)在向第三方披露金融消費者隱私時，應提前向消費者征求同意，并適當向金融消費者提供補償。顯然在選退機制下，銀行對消費者金融隱私的披露具有主動權(quán)，有利于節(jié)約交易本錢。而選入機制那么更利于保護金融消費者隱私。筆者認為，就此不宜對所有金融消費者隱私做籠統(tǒng)的統(tǒng)一規(guī)定。而宜在立法中將金融消費者隱私分為普通隱私與敏感隱私。對前者采用效率更高的選退機制，而對后者那么采用較為嚴格的選入機制。然而，在大數(shù)據(jù)時代的背景下，立法如何合理地將消費者金融隱私劃分為普通隱私與敏感隱私那么是需要進一步研究的問題。由此，在確立了根本的選入與選退并行的權(quán)利運行模式后，為了應對大數(shù)據(jù)時代隱私的二次挖掘可能產(chǎn)生的難以預料的后果，宜設(shè)置責任機制作為補充。所謂責任機制是指，金融機構(gòu)或第三方機構(gòu)在經(jīng)過選入機制或者基于選退機制向第三方披露金融消費者隱私前，應當對隱私披露的后果作出評估，假設(shè)其披露行為最終產(chǎn)生了信息披露之初沒有預見的危險時，那么依據(jù)其過錯大小，向消費者承當賠償責任。當然如何