涉外合同之債的法律適用

1、第十講 涉外合同之債的 法律適用確定合同準(zhǔn)據(jù)法的三個(gè)歷史階段合同締結(jié)地法客觀說 16世紀(jì)-19世紀(jì)上半葉 當(dāng)事人意思自治主觀說 19世紀(jì)下半葉-20世紀(jì)上半葉 合同自體法主客觀結(jié)合說 20世紀(jì)中期以后。以意思自治為主，以最密切聯(lián)系原則為輔確定合同準(zhǔn)據(jù)法 涉外合同之債法律適用的基本原則v“分割論”與“單一論”的對(duì)立 兩者的對(duì)立主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：對(duì)于同一合同來說，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”主張不同的方面適用不同的法律；對(duì)于不同性質(zhì)的合同，“單一論”主張不分類型，統(tǒng)一確定其準(zhǔn)據(jù)法，而“分割論”主張適用不同的法律。v主觀論和客觀論的分歧主觀論在合同中當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志

2、和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，他們當(dāng)然有權(quán)選擇適用于它們之間的合同的法律?？陀^論合同的有效成立及效力是一與定的場(chǎng)所相聯(lián)系的，應(yīng)根據(jù)合同與一國(guó)或哪幾種因素有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。（一）當(dāng)事人意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。它是一項(xiàng)古老的原則，14世紀(jì)意大利的學(xué)者已提出過這個(gè)觀念，但其受到廣泛關(guān)注則是法國(guó)的杜摩蘭再次提起之后，目前已被國(guó)際社會(huì)普遍接受。具體應(yīng)用時(shí)的注意事項(xiàng)選擇時(shí)間：可以在訂立合同當(dāng)時(shí)選擇，也可以在訂立合同之后選擇。當(dāng)事人在合同訂立后選擇或變更選擇的權(quán)利受到一定限制，即不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受到損害。選擇

3、限制：是實(shí)體法，而不包括該國(guó)的沖突法；可以適用于整個(gè)合同關(guān)系的法律，或者適用于合同某些部分的法律；選擇與合同有客觀聯(lián)系的法律選擇方式：明示選擇；默示選擇；有限度地承認(rèn)默示選擇（二）最密切聯(lián)系原則思想淵源可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會(huì)意義上集中定位于某一國(guó)家的法律。評(píng)介：它注重的是法律關(guān)系與地域的聯(lián)系，但卻是個(gè)彈性的聯(lián)系概念。這樣就提高了法律適用的靈活性，有利于國(guó)際交往和公正合理地對(duì)待當(dāng)事人的利益。但最密切聯(lián)系原則給了法官較大的自由裁量權(quán)，易于導(dǎo)致主觀隨意性。目前，許多國(guó)家采用以合同的特征性履行作為確定最密

4、切聯(lián)系的客觀依據(jù)。（三）特征性履行方法含義 是在國(guó)際合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種理論和方法。實(shí)質(zhì) 在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，確定各種合同所具有的特殊性質(zhì)，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。該理論的一個(gè)主要目的是為避免分割合同，使所適用的法律是支配合同所有主要問題的單個(gè)法律。特征性履行方法的立法規(guī)定：把合同劃分多種，當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，依特征性履行指定各自應(yīng)適用的法律；首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，并以特征性履行來作為判定最密切聯(lián)系的依據(jù)。（四）合同自體法由英國(guó)學(xué)者提出。一般是指當(dāng)事人明示選擇

5、的法律，在當(dāng)事人沒有明示選擇，且不能推斷當(dāng)事人的意圖時(shí)，合同受與其有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律支配。合同自體法理論完成了合同法律適用問題上主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)和結(jié)合，平息了主觀論與客觀論的紛爭(zhēng)，有利于維護(hù)當(dāng)事人和有關(guān)國(guó)家的利益。中國(guó)涉外合同的法律適用當(dāng)事人意思自治原則 國(guó)際條約優(yōu)先適用原則 最密切聯(lián)系原則 國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則 特殊合同適用中國(guó)法的原則當(dāng)事人意思自治原則 立法表現(xiàn)：民法通則合同法海商法和民用航空法選擇法律的方式：明示選擇法律的時(shí)間：訂立合同之前或者之后，開庭審理前選擇法律的內(nèi)容：實(shí)體法（不包括沖突規(guī)范和程序法）與合同有一定的聯(lián)系不能違反強(qiáng)制性和禁止性的法律規(guī)范最高人民法院關(guān)于審理涉外

6、民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第三條 當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。 第四條 當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國(guó)家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律作出選擇。 2010年中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者

7、經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。 第四十三條勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。特征性履行最密切聯(lián)系地的確定2007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第五條 當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律。 人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密

8、切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。 （一）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。 （二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。 （三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。 （四）不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。 （五）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。 （六）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。 （七）借款合同，適用貸款人住所地法。 （八）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。 （十）建設(shè)工程合同，適用建

9、設(shè)工程所在地法。（十一）倉(cāng)儲(chǔ)、保管合同，適用倉(cāng)儲(chǔ)、保管人住所地法。 （十二）保證合同，適用保證人住所地法。 （十三）委托合同，適用受托人住所地法。 （十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。 （十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。 如果上述合同明顯與另一國(guó)家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國(guó)家或者地區(qū)的法律。 羅顯信與佛山市駿毅實(shí)業(yè)有限公司、佛山市天雅進(jìn)出口有限公司加工承攬合同糾紛上訴案 上訴人：佛山市駿毅公司 被上訴人：羅顯信，香港特別行政區(qū)居民 第三人：佛山市天雅公司 起

10、訴理由：羅顯信尚欠駿毅公司承攬加工貨款 受理法院：佛山市中級(jí)人民法院 佛山市駿毅實(shí)業(yè)有限公司（下稱駿毅公司），系從事承攬加工金屬制品、工藝品等的企業(yè)。 2001 年上半年，駿毅公司接受羅顯信的定單，為羅顯信做正方燭臺(tái)等金屬制品，駿毅公司均按要求加工生產(chǎn)并已交貨給羅顯信。后因加工承攬貨款發(fā)生糾紛，駿毅公司在佛山市中級(jí)人民法院提起訴訟。因該批貨物出口是經(jīng)過佛山市天雅進(jìn)出口有限公司辦理，法院將佛山市天雅進(jìn)出口有限公司列為第三人一并審理。本案應(yīng)如何確定加工承攬合同的準(zhǔn)據(jù)法？ 法院審理認(rèn)為：本案屬于加工承攬合同糾紛。由于羅顯信系香港特別行政區(qū)居民，故本案屬于涉港加工承攬合同糾紛。關(guān)于本案法律適用的問題，

11、因當(dāng)事人沒有約定解決本案爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，故應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定本案應(yīng)當(dāng)適用的法律。由于本案加工承攬合同的履行地以及駿毅公司的住所地均在中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)，故中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)與本案具有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)的法律。據(jù)此，作出判決：羅顯信應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向駿毅公司支付加工款港幣 548630.59 元及逾期付款違約金；駁回駿毅公司其他訴訟請(qǐng)求。 法律依據(jù)：我國(guó)民法通則和合同法的規(guī)定，本案雙方當(dāng)事人沒有約定合同應(yīng)適用的法律，應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定該合同的準(zhǔn)據(jù)法?；谠摷庸こ袛埡贤械奶卣髁x務(wù)履行方即非支付金錢一方為駿毅公司，公司的住所地及

12、合同履行地均在大陸地區(qū)，因此應(yīng)適用中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)的法律作為該案合同準(zhǔn)據(jù)法。 英國(guó)的甲商貿(mào)公司通過其在中國(guó)的辦事處與中國(guó)的乙服裝廠訂立一份買賣合同，購(gòu)買乙服裝廠生產(chǎn)的幸福牌襯衫1500件，合同約定由乙服裝廠在英國(guó)的辦事處將貨物送至甲商貿(mào)公司。后甲公司稱乙服裝廠所交貨物與樣品質(zhì)量不符，遂通過其在中國(guó)的辦事處向中國(guó)法院提起訴訟。雙方對(duì)本合同適用的法律爭(zhēng)執(zhí)不下。按照我國(guó)法律，法院應(yīng)當(dāng)決定適用下列哪國(guó)的法律？A中國(guó)法律 B英國(guó)法律 C第三國(guó)法律D中國(guó)法律或英國(guó)法律都可以，法院可以選擇適用 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，下列選項(xiàng)中，哪些必須適用中華人民共和國(guó)的法律？A 在伊朗履行的中國(guó)油王石油公司與伊朗哈斯石

13、油公司共同開發(fā)伊朗某地石油的合同B 在上海履行的美國(guó)好利來公司與中國(guó)方氏有限責(zé)任公司合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同C 在內(nèi)蒙古履行的某中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同D 在青島履行的某涉外工程承包合同中國(guó)某航空公司從甲國(guó)公司融資租賃一架飛機(jī)。雙方合同約定適用甲國(guó)法律，由乙國(guó)銀行提供貸款，由住所位于丙國(guó)的丙國(guó)公司擔(dān)保。合同以英文作成，但貸款合同和保證合同對(duì)法律適用均沒有約定。履行中發(fā)生爭(zhēng)議，訴諸中國(guó)法院。依我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A飛機(jī)融資租賃合同應(yīng)適用甲國(guó)法律B飛機(jī)融資租賃合同應(yīng)適用承租人住所地法律C貸款合同應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人默示選擇適用英國(guó)法D保證合同應(yīng)適用中國(guó)某航空公司的住所地法34.甲國(guó)某公司擬認(rèn)購(gòu)中國(guó)

14、境內(nèi)一家股份有限公司的增資股份，該股份有限公司股東均為中國(guó)公民。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，關(guān)于該認(rèn)購(gòu)增資合同的法律適用和管轄，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.雙方可以采用明示方式自由約定該合同所適用的法律B.該合同只能適用中國(guó)法律C.如出現(xiàn)爭(zhēng)議，雙方在一審法庭辯論終結(jié)前還可就法律適用進(jìn)行選擇D.雙方當(dāng)事人只能選擇中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁35.甲國(guó)公司與乙國(guó)航運(yùn)公司訂立海上運(yùn)輸合同，由丙國(guó)籍船舶“德洋”號(hào)運(yùn)輸一批貨物，有關(guān)“德洋”號(hào)的爭(zhēng)議現(xiàn)在中國(guó)法院審理。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.該海上運(yùn)輸合同應(yīng)適用船旗國(guó)法律B.有關(guān)“德洋”號(hào)抵押權(quán)的受償順序應(yīng)適用法院地法律C.有關(guān)“德洋”號(hào)船舶優(yōu)先權(quán)的爭(zhēng)

15、議應(yīng)適用丙國(guó)法律D.除法律另有規(guī)定外，甲國(guó)公司與乙國(guó)航運(yùn)公司可選擇適用于海上運(yùn)輸合同的法律35在某涉外合同糾紛案件審判中，中國(guó)法院確定應(yīng)當(dāng)適用甲國(guó)法律。關(guān)于甲國(guó)法的查明和適用，下列哪一說法是正確的？ A當(dāng)事人選擇適用甲國(guó)法律的，法院應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人查明該國(guó)法律 B該案適用的甲國(guó)法包括該國(guó)的法律適用法 C不能查明甲國(guó)法的，適用中華人民共和國(guó)法律 D不能查明甲國(guó)法的，駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求 國(guó)際條約優(yōu)先適用原則1986年我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布了關(guān)于執(zhí)行“聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約”應(yīng)注意的幾個(gè)問題中指出，如法律不作另行規(guī)定，公約便自動(dòng)生效。中國(guó)對(duì)CISG的兩項(xiàng)保留美國(guó)聯(lián)合企業(yè)有限公司與中國(guó)山東省對(duì)外貿(mào)

16、易總公司煙臺(tái)公司購(gòu)銷合同糾紛上訴案 上訴人：美國(guó)聯(lián)合企業(yè)有限公司（住所地在美國(guó)）被上訴人：煙臺(tái)公司（住所地在煙臺(tái)） 起訴理由：一審法院適用法律錯(cuò)誤。受案法院：最高人民法院美國(guó)聯(lián)合企業(yè)有限公司與煙臺(tái)公司簽訂了售貨確認(rèn)書，約定煙臺(tái)公司向聯(lián)合公司銷售大蒜。聯(lián)合公司向煙臺(tái)公司提出質(zhì)量問題，此后雙方多次來往電函協(xié)商解決未果。煙臺(tái)公司訴至山東省高級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令聯(lián)合公司支付所欠貨款 193萬美元并賠償相應(yīng)的損失及違約金，承擔(dān)訴訟費(fèi)用。山東省高級(jí)人民法院審理認(rèn)為，雙方確定的三份大蒜購(gòu)銷合同雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，不違反有關(guān)法律規(guī)定，合法有效，依照聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約第 53 條及有關(guān)法律規(guī)定判決聯(lián)合公

17、司向煙臺(tái)公司支付大蒜款。 聯(lián)合公司不服上述判決，向最高人民法院上訴稱一審法院適用法律有錯(cuò)誤。按與合同最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用美國(guó)法，原審法院片面援引聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約屬適用法律錯(cuò)誤。本案的交貨地點(diǎn)是美國(guó)和其它國(guó)家，按國(guó)際慣例，產(chǎn)品質(zhì)量的確定應(yīng)以交貨地國(guó)家的商品檢驗(yàn)為依據(jù)煙臺(tái)公司發(fā)給聯(lián)合公司的大蒜經(jīng)美國(guó)商檢部門檢驗(yàn)有質(zhì)量問題，聯(lián)合公司將通過美國(guó)法院索賠。請(qǐng)求撤銷原審判決。煙臺(tái)公司答辯稱原審法院適用法律正確。 最高人民法院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人未約定解決本案合同爭(zhēng)議所適用的法律，由于聯(lián)合公司是在美國(guó)注冊(cè)的公司，我國(guó)和美國(guó)均是聯(lián)合國(guó)際貨物銷售公約的締約國(guó)，應(yīng)適用該公約的有關(guān)規(guī)定審理本案。原審判決

18、適用法律是正確的。聯(lián)合公司上訴稱原審判決適用聯(lián)合國(guó)際貨物銷售公約屬適用法律錯(cuò)誤沒有法律依據(jù)，法院不予支持。終審判決駁回上訴，維持原判。 法律依據(jù)：聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（下稱公約）公約第1條：適用范圍，即適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同，除了營(yíng)業(yè)地位于不同締約國(guó)之間的當(dāng)事人之間的合同適用公約以外，有一方或雙方營(yíng)業(yè)地位于非締約國(guó)的當(dāng)事人之間的合同也可以根據(jù)國(guó)際私法規(guī)則或者意思自治選擇適用公約。公約第6條，公約的適用不具有強(qiáng)制性，其中營(yíng)業(yè)地位于不同締約國(guó)的當(dāng)事人之間可以明示選擇某個(gè)國(guó)家的法律來全部或部分排除公約的適用。營(yíng)業(yè)地位于不同國(guó)家的當(dāng)事人可以在合同中對(duì)適用的法律依意

19、思自治原則作出選擇，如選擇某國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法，就當(dāng)然排除公約的適用。而在當(dāng)事人沒有根據(jù)意思自治原則作出法律選擇的情況下，則當(dāng)然適用公約的規(guī)定，也就是他們之間訂立的國(guó)際貨物銷售合同要適用公約的規(guī)定。 國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則民法通則第142條中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。 中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。特殊合同適用中國(guó)法最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第八條 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國(guó)法律： （一）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同； （二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同； （三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同； （四）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同； （五）外國(guó)自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營(yíng)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)