新勞動(dòng)合同法背景下我司用工的初步探討

1、新勞動(dòng)合同法背景下我司用工的初步探討一、引言今年 1 月 1 日，飽受社會(huì)各界關(guān)注及廣泛人士爭(zhēng)議的 勞動(dòng)合同 法正式公布實(shí)行，作為勞動(dòng)法系內(nèi)的一部重要法律，該法在勞動(dòng) 法基礎(chǔ)上，對(duì)勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除及相應(yīng)的法律責(zé) 任等，均做出了更加明確和具體的規(guī)定。這些規(guī)定，及后續(xù)附隨出臺(tái) 的一系列立法舉措， 對(duì)處于勞動(dòng)用工主導(dǎo)地位的企業(yè)， 尤其是對(duì)處在 快速發(fā)展進(jìn)程中的企業(yè)而言， 除關(guān)注其對(duì)現(xiàn)行人力資源管理方式、 勞 動(dòng)用工模式和勞動(dòng)用工成本帶來哪些影響外，如何調(diào)整人力資源策 略，適應(yīng)法律的變化？如何謹(jǐn)慎地處理好勞動(dòng)關(guān)系， 規(guī)避用工法律風(fēng) 險(xiǎn)？如何在法律許可范圍內(nèi)有效降低用工成本？更是企業(yè)不得

2、不深 思的問題。 本文正基于上述思考， 對(duì)新法背景下的企業(yè)用工問題作出 初步探討。二、我司用工現(xiàn)狀分析與 XX 范圍內(nèi)其它企業(yè)相比，我司用工總體上較為規(guī)范，這主要 表現(xiàn)于：對(duì)轉(zhuǎn)正員工實(shí)行全員勞動(dòng)合同制管理； 企業(yè)直接作為用 工主體與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同， 用工形式較為規(guī)范， 降低了因勞務(wù)派 遣給員工帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)； 勞動(dòng)用工實(shí)行備案登記制； 勞動(dòng)合同 管理較為規(guī)范，勞動(dòng)合同的鑒定、變更、續(xù)訂、終止和解除等基本符 合法律相關(guān)規(guī)定和要求；員工薪酬和社會(huì)保險(xiǎn)均能按時(shí)足額支付， 沒有拖欠、克扣員工薪酬和社會(huì)保險(xiǎn)的行為。但不容回避的是， 正當(dāng)企業(yè)在發(fā)展過程中逐漸重視人力資源管理 工作、重視員工隊(duì)伍穩(wěn)定的同

3、時(shí)，受制于企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本、新員工適應(yīng) 周期較長(zhǎng)及流動(dòng)性較大等因素影響， 一些與新法規(guī)定存在抵觸的不規(guī) 范做法和現(xiàn)象還有所存在，從而加大了企業(yè)用工過程中的潛在風(fēng)險(xiǎn)。 其中，與新法矛盾表現(xiàn)尤為突出的問題主要存在于以下兩方面：1、勞動(dòng)合同訂立欠及時(shí)目前，公司與新員工訂立勞動(dòng)合同， 大多在其入司三個(gè)月后進(jìn)行。 但若按新法規(guī)定， 與員工簽訂書面勞動(dòng)合同的最長(zhǎng)期限， 自用工之日 起不應(yīng)超過一個(gè)月。 而員工一旦就此事項(xiàng)提出爭(zhēng)議， 公司將面臨支付 雙倍工資的風(fēng)險(xiǎn)。2、員工試用期薪資水平達(dá)不到本地區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)前不久，XX市區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)已由700元/月調(diào)整至850元/月c 而目前，我司對(duì)處于試用階段的新員工仍執(zhí)

4、行 700 元/月的最低工資 保障線標(biāo)準(zhǔn)，這明顯與新法規(guī)定相違背， 若有員工就此事項(xiàng)提出爭(zhēng)議， 公司除需補(bǔ)足工資外，還需另付一定比例的賠償金。三、新法背景下我司用工探討針對(duì)上述用工過程中存在問題，探尋法律中存在的“灰色邊緣地 帶”，擬提出以下建議，供企業(yè)處理好勞動(dòng)關(guān)系以規(guī)避用工法律風(fēng)險(xiǎn)， 進(jìn)而降低用工成本。（一）公司主導(dǎo)型模式下的用工探討1、用工形式上，加強(qiáng)與本地職校聯(lián)系，適當(dāng)引入實(shí)習(xí)生源即注重學(xué)校資源的開發(fā)與利用， 通過多種合作形式深化校企合作 關(guān)系，以便積極引入實(shí)習(xí)生源， 利用其長(zhǎng)達(dá)近一年的實(shí)習(xí)期合理規(guī)避 企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，降低用工成本。這主要表現(xiàn)于：在實(shí)習(xí)期內(nèi)，企業(yè) 無需與實(shí)習(xí)生簽訂勞動(dòng)合同

5、， 也勿需為其繳納各項(xiàng)社會(huì)、 醫(yī)療保險(xiǎn)等 費(fèi)用；企業(yè)為實(shí)習(xí)生支付的實(shí)習(xí)費(fèi)用可低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)線； 因與學(xué)校簽訂的為實(shí)習(xí)協(xié)議，對(duì)“實(shí)習(xí)生用工”的處理不受勞動(dòng)法規(guī) 限制，從而技巧性規(guī)避了一般用工中諸如事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系、 支付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金、退工等問題帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)?！咀⒁馐马?xiàng)】在面試過程中， 應(yīng)著重關(guān)注求職群體心智不穩(wěn)這一特點(diǎn)， 以調(diào) 查表、面談等形式對(duì)遴選人群的個(gè)人信息及其畢業(yè)后擇業(yè)區(qū)域、 薪資 要求、職業(yè)生涯規(guī)劃等內(nèi)容進(jìn)行全面了解，以便結(jié)合企業(yè)實(shí)際，從供 職穩(wěn)定性這一角度作出錄用決策；實(shí)習(xí)期內(nèi)， 凡操作技能符合獨(dú)立上崗要求的實(shí)習(xí)生， 在薪資支 付水平上可參照同崗位在職員工待遇執(zhí)行；安排實(shí)習(xí)生

6、工作時(shí)， 應(yīng)注意國(guó)家勞動(dòng)部門對(duì)其加班加點(diǎn)的限制 性規(guī)定。2、在涉及社會(huì)人員用工時(shí)，主要有以下兩方面技巧2.1 培訓(xùn)中心過渡技巧 注重聯(lián)手有政府背景的就業(yè)（或再就業(yè)）技能培訓(xùn)中心，與其共 建技能實(shí)訓(xùn)基地，將招聘員工資源“轉(zhuǎn)嫁”，并以培訓(xùn)中心的名義委托 我司提供技能培訓(xùn)以達(dá)到實(shí)質(zhì)用工的目的， 從而合理規(guī)避用工初期的潛在風(fēng)險(xiǎn)，以進(jìn)一步降低用工成本。其具體表現(xiàn)與“實(shí)習(xí)生源”相似， 故此處不再累述?！咀⒁馐马?xiàng)】 從某種程度來看， 此方法支付給培訓(xùn)期員工的工資雖可低于本地 最低工資標(biāo)準(zhǔn)，但尚需結(jié)合本地勞動(dòng)力市場(chǎng)工資支付的一般水平來確 定，以保證對(duì)勞動(dòng)力的足夠吸引力；2.2 無培訓(xùn)中心過渡技巧員工入職 1

7、個(gè)月后即與其簽定勞動(dòng)合同， 但前 3 個(gè)月內(nèi)暫不繳納 養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用。這一看似“不太高明”的技巧，能有效規(guī)避因 不簽訂勞動(dòng)合同而需支付 2 倍工資的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)?！咀⒁馐马?xiàng)】 無法規(guī)避員工薪資水平低于本地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的潛在風(fēng)險(xiǎn)；員工入職前三個(gè)月內(nèi)，可通過辦理就業(yè)登記證、收集養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)等需要提供的材料來拉長(zhǎng)繳費(fèi)時(shí)間；依然存在為離職員工補(bǔ)交養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用的可能性。（二）勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)主導(dǎo)型模式下的用工探討勞務(wù)派遣， 是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與受派員工訂立勞動(dòng)合同， 由受 派員工向用人單位給付勞務(wù)， 勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與受派員 工之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于受派員工與用工單位間的

8、一種 用工形式?？陀^來說，這種用工方式之所以受到用人單位歡迎，其優(yōu) 勢(shì)主要體現(xiàn)于： 1、有效減少勞動(dòng)管理的事務(wù)性工作，節(jié)約管理成本通過這一用工方式，用工單位可以把諸如招聘、社會(huì)保險(xiǎn)、檔案 管理、勞動(dòng)合同管理等一般勞動(dòng)管理事務(wù)剝離出去， 有效的節(jié)約管理 成本。2、增強(qiáng)單位的應(yīng)變能力，有效降低用人成本用人單位使用勞務(wù)派遣， 可以減少企業(yè)固定員工數(shù)額， 增強(qiáng)企業(yè) 面對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的應(yīng)變能力。 企業(yè)的用工需求與企業(yè)的生產(chǎn)狀況緊密 關(guān)聯(lián)，如生產(chǎn)旺季，就需要一大批勞動(dòng)力，而生產(chǎn)淡季，又往往面臨 著勞動(dòng)力過剩的局面。 而勞務(wù)派遣的使用， 正可使用工單位不必為了 滿足某些臨時(shí)性、 輔助性或者替代性的勞動(dòng)力需求而

9、經(jīng)常性地儲(chǔ)備人 員，從而降低了人工成本。3、能在一定程度上轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險(xiǎn)、降低勞動(dòng)糾紛用工單位和勞動(dòng)派遣單位訂立勞動(dòng)派遣協(xié)議， 由勞動(dòng)派遣單位與 勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，用工單位與派遣勞動(dòng)者間只有勞務(wù)使用關(guān)系， 沒有勞動(dòng)合同關(guān)系， 從而能在一定程度上有效轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險(xiǎn)、 降低勞 動(dòng)糾紛。4、無固定期合同問題的規(guī)避勞動(dòng)合同法規(guī)定： 勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年， 且離退休 不足十年，或簽兩次固定合同的， 用人單位應(yīng)與其簽定無固定期合同。 而一旦簽定無固定期合同，則用人單位很難以合適的理由辭退員工。 若勞動(dòng)合同主體改由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽定， 則可以規(guī)避無固定期合同這 一問題。5、繳費(fèi)比例問題作為正常的企業(yè)開

10、戶，養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)比例只能為 34.9% （其中, 養(yǎng)老保險(xiǎn)為30%、生育保險(xiǎn)為0.9%、失業(yè)保險(xiǎn)為3%、工傷保險(xiǎn)為 1%）。通過與XX市新青年人力資源有限公司接觸，了解到其在養(yǎng) 老保險(xiǎn)繳費(fèi)方面有較大靈活性口：對(duì)已生育的職工，可針對(duì)個(gè)人 不予繳納生育保險(xiǎn)；對(duì)失業(yè)保險(xiǎn)部分，可不予繳納；對(duì)工傷保險(xiǎn) 部分，可按0.6%的最低比例繳納。附：派遣前、后養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用繳納對(duì)照表繳費(fèi)基數(shù)單位繳納比例及費(fèi)用養(yǎng)老保險(xiǎn)參保項(xiàng)目養(yǎng)老保險(xiǎn)生育保險(xiǎn)失業(yè)保險(xiǎn)工傷保險(xiǎn)1189派遣前比例22%0.9%3%1%費(fèi)用261.58 元 / 人10.7元/人23.78元/人11.89元/人派遣后比例22%0.9%0%0.6%費(fèi)用261.

11、58 元 / 人10.7元/人0元/人7.134 元/人合計(jì)派遣前繳納費(fèi)用307.95 元 /人派遣后繳納費(fèi)用279.414 元 /人費(fèi)用節(jié)省28.536 元 /人注：上表中，養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用按江蘇省 07年7月至08年6月核定的最低參保工 資標(biāo)準(zhǔn)打六折繳納，月繳費(fèi)基數(shù)為1189元。6、繳費(fèi)基數(shù)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避目前，XX市新青年人力資源有限公司利用其特殊背景，其參保 都是以最低參保工資標(biāo)準(zhǔn)打六折的繳費(fèi)基數(shù)來繳納的，而國(guó)家規(guī)定是以員工的所有收入作為繳費(fèi)基數(shù)。其中，對(duì)低于最低參保工資標(biāo)準(zhǔn)的 按打六折繳，對(duì)高于標(biāo)準(zhǔn)的則按實(shí)繳。而在此項(xiàng)工作中，企業(yè)參保基 數(shù)的核準(zhǔn)均由社保機(jī)構(gòu)查帳審核， 對(duì)不符合繳費(fèi)基準(zhǔn)的， 社

12、保機(jī)構(gòu)有 權(quán)責(zé)令企業(yè)補(bǔ)交，并給予罰款。【注意事項(xiàng)】就勞務(wù)派遣這一用工形式而言， 勞動(dòng)合同直接由派遣機(jī)構(gòu)與受 派員工簽定，因非歸結(jié)于用人單位責(zé)任產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題應(yīng)由勞 務(wù)派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)。 但從與 XX 市新青年人力資源有限公司接觸過程中 了解到，當(dāng)該派遣機(jī)構(gòu)與其受派員工在合同期滿后不再續(xù)簽合同時(shí)， 對(duì)該受派員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金部分， 將在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確規(guī)定以轉(zhuǎn) 嫁至由受派用人單位承擔(dān)。 由此可看出， 派遣機(jī)構(gòu)的要求是明顯不合 理的，也是在確定正式合作過程中亟待著重商談?dòng)枰悦鞔_的問題；實(shí)行勞務(wù)派遣后，對(duì)受派員工，公司需按月支付管理費(fèi)用約50 元 /人；按即將出臺(tái)的 勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則有關(guān)規(guī)定，實(shí)行勞務(wù)派 遣后，對(duì)公司內(nèi)勞務(wù)派遣崗位名稱需作出技巧性調(diào)整規(guī)定。四、結(jié)論 通過上述兩種“主導(dǎo)型”模式的用工探討，可發(fā)現(xiàn)，在勞務(wù)派遣機(jī) 構(gòu)模式下， 將公司主導(dǎo)型模式的用工技巧與之有效結(jié)合， 未嘗不是一 種最好的組合。一方面，結(jié)合公司用工實(shí)際，就公司主導(dǎo)型模式下的 用工技巧與