論交付及風(fēng)險轉(zhuǎn)移

1、論交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移 內(nèi)容摘要：隨著我國市場經(jīng)濟的不斷深入和自由貿(mào)易的加大，交易日益頻繁，伴隨著交易過程的延伸和多樣化，新的情況也不斷出現(xiàn)，從而出現(xiàn)許多問題，其中以交付、風(fēng)險的轉(zhuǎn)移等幾個問題尤其突出。本文分為五個部分。除了引言和結(jié)語作為結(jié)論，主要內(nèi)容有三個部分，首先分別從交付的概念、方法，和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的概念、適用原則進行闡述，后根據(jù)我國目前法律之規(guī)定，對二者之間的關(guān)系進行詳細的分析，并著重結(jié)合案例分析了如何正確理解、適用“交付主義”、幾種不同交付方式所產(chǎn)生的不同風(fēng)險轉(zhuǎn)移、以及幾種特殊買賣形式中交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)系。之后，簡單的對非買賣合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移進行了說明。最后，作者談出了自己對交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移之間

2、關(guān)系的認識，并提出了自己的不足。關(guān)鍵詞：交付；風(fēng)險轉(zhuǎn)移；交付主義；所有權(quán)主義一、引言隨著我國市場經(jīng)濟的不斷深入和自由貿(mào)易的加大，交易日益頻繁，伴隨著交易過程的延伸和多樣化，新的情況也不斷出現(xiàn)，從而出現(xiàn)許多問題，其中以交付、風(fēng)險的轉(zhuǎn)移等幾個問題尤其突出。本文試從交付和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的概念、特征，以及二者之間的關(guān)系幾個方面作以簡單闡述。二、交付（一）交付的概念在我國民法原理中，關(guān)于物權(quán)的變動區(qū)分有兩種公示方法，即對于不動產(chǎn)以“登記”為不動產(chǎn)物權(quán)和對于動產(chǎn)以“交付”動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。交付即移轉(zhuǎn)占有。例如，出賣人將標(biāo)的物交付給買受人，就是將對物的占有移轉(zhuǎn)給買受人。這是動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法。彼德羅彭梵得在

3、其所著的羅馬法教科書中，將交付定義為：“以放棄對物的所有權(quán)并使他人接受這一所有權(quán)為目的，根據(jù)法律認為足以構(gòu)成所有權(quán)轉(zhuǎn)移之依據(jù)的關(guān)系而實行的交付或給予。”這一概念強調(diào)了作出交付之人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思。根據(jù)我國民法通則第72條的規(guī)定，按照合同或其他方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付起移轉(zhuǎn)。即是說交付的法律效力是財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起移轉(zhuǎn)?？梢姡诹⒎ㄉ喜扇〉氖墙桓兑髁x，即以移轉(zhuǎn)占有為物權(quán)變動的生效要件。在移轉(zhuǎn)占有前，物權(quán)的變動不僅不能對抗第三人，在當(dāng)事人之間也不產(chǎn)生效力。如，甲與乙訂立了買賣合同，在甲將財產(chǎn)交付于乙之前，甲仍然享有財產(chǎn)的所有權(quán)。（二）交付的方法交付通常是指現(xiàn)實交付，即直接占有的轉(zhuǎn)

4、移。但是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，為了交易的便利，交付已不限于這種現(xiàn)實的直接占有的轉(zhuǎn)移，而是有了許多變通的交付辦法。在我國民法上這些方法主要有：1、簡易交付，即受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，如受讓人已經(jīng)通過寄托、租賃、借用等方式實際占用了動產(chǎn)，則于物權(quán)變動的合意成立時，視為交付。這是因為標(biāo)的物已經(jīng)為受讓人實際占有，如果要使其先將物返還給出讓人，再由出讓人轉(zhuǎn)讓給受讓人，純屬徒勞。2、占有改定，即動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有。這樣，在物權(quán)讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。例如甲將其所有的書賣給乙，按一般情形，只有甲把書交給乙時才發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，但甲還想留書閱

5、讀，這時甲可以再與乙訂立一個租賃或借用協(xié)議，使乙取得間接占有，以代替現(xiàn)實交付。3、指示交付，即動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。例如，甲將其出租的家具賣給乙，但是由于租賃期限未滿，暫時無法收回，甲可以把家具的返還請求權(quán)讓與乙，以代替現(xiàn)實交付。4、擬制交付，即出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證（如倉單、提單）交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實交付。這時如果標(biāo)的物仍由出讓人或第三人占有時，受讓人則取得對于物的間接占有。以上只是對于動產(chǎn)交付的分析，對于現(xiàn)實生活中不動產(chǎn)的交付，按照法律規(guī)定不產(chǎn)生標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。三、風(fēng)險轉(zhuǎn)移（一）風(fēng)險轉(zhuǎn)移的概念風(fēng)險轉(zhuǎn)移是指貨物發(fā)生滅失、損壞、

6、盜竊、查封及腐爛變質(zhì)等意外損失的風(fēng)險從何時起由賣方轉(zhuǎn)移給買方。這里的風(fēng)險是指：在合同履行過程中，由于不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由而使標(biāo)的物遭受毀損滅失的情形發(fā)生時，損失由誰承擔(dān)及還要不要對待給付的問題。引致風(fēng)險發(fā)生的事由也包括不可抗力、意外事件以及當(dāng)事人不能預(yù)見的第三人原因等。（二）風(fēng)險轉(zhuǎn)移的原則風(fēng)險轉(zhuǎn)移這個問題十分重要，它不僅涉及到究竟是由賣方還是由買方承擔(dān)上述風(fēng)險，而且還關(guān)系到買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)：如貨物的風(fēng)險已由賣方轉(zhuǎn)移給了買方，則貨物即使遭受損害或滅失，買方仍有義務(wù)按合同規(guī)定支付價金；如風(fēng)險尚未轉(zhuǎn)移給買方，則一旦貨物發(fā)生損害或滅失時，不僅買方?jīng)]有支付價金的義務(wù)，而且賣方還要對不交貨承

7、擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。各國法律對此都做了一些規(guī)定，但規(guī)定各不相同，大致有“物主承擔(dān)風(fēng)險”和“交貨時間決定風(fēng)險劃分”兩個原則。1、“物主承擔(dān)風(fēng)險”原則，也稱“所有權(quán)主義”物主承擔(dān)風(fēng)險原則是將風(fēng)險的轉(zhuǎn)移同所有權(quán)轉(zhuǎn)移聯(lián)系在一起，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，即貨物的風(fēng)險隨著貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。英國和法國等國家的法律屬于此類，其中，英國法律的規(guī)定更為明確。 英國1893年貨物買賣法第20條規(guī)定：“除另有約定者外，賣方應(yīng)負責(zé)承擔(dān)貨物的風(fēng)險直至財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給買方時為止。但財產(chǎn)權(quán)一經(jīng)移轉(zhuǎn)給買方，則不論貨物是否已經(jīng)交付，其風(fēng)險均由買方承擔(dān)；但如果由于買方或賣方的過失，使得貨物交付延遲，則由此造成的損失應(yīng)由

8、責(zé)任方承擔(dān)。 該法第32條、第33條對風(fēng)險轉(zhuǎn)移還有以下規(guī)定：“除買方另有授權(quán)者外，賣方必須代表買方與承運人締結(jié)一項合理地考慮到貨物的性質(zhì)和有關(guān)情況的運載契約。如賣方未能這樣做，而貨物在運輸過程中發(fā)生滅失或損壞時，則買方可以拒絕承認貨物交給承運人就等于交付他，也可以要求買方負責(zé)損害賠償?！薄俺碛屑s定者外，如貨物由賣方運交買方過程中須經(jīng)過海運，而按照一般慣例應(yīng)予保險的，則賣方須將有關(guān)情況通知買方以便其辦理海洋運輸保險。如果賣方未能這樣做，則貨物在海運途中的風(fēng)險應(yīng)被視為由賣方承擔(dān)?！薄叭缳u方同意自負風(fēng)險將貨物從出售時的所在地點運到另一地點交貨時，則除另有約定者外，買方仍須承擔(dān)貨物在運輸途中必然發(fā)生

9、的變質(zhì)風(fēng)險。”2、以交貨時間來決定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移時間，也稱“交付主義”美國、西德等國家的法律對貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的基本原則是以交貨時間來決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，這些國家認為，以一個抽象的不可提供的所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題來決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移這一實際問題，是不妥當(dāng)?shù)摹＿@種風(fēng)險轉(zhuǎn)移以美國統(tǒng)一商法典為典型。 美國統(tǒng)一商法典第2509條對“雙方均未違約時損失風(fēng)險的承擔(dān)”作出了決定：“1、當(dāng)合同要求或授權(quán)賣方通過承運人發(fā)運貨物時，a、如果合同未規(guī)定賣方在特定目的地交貨，賣方將貨物適當(dāng)?shù)亟桓督o承運人后風(fēng)險即轉(zhuǎn)移至買方，即使賣方保留了權(quán)利；但是b、如果合同規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地但仍由承運人占有期間做出適當(dāng)?shù)奶崾?/p>

10、交付，損失風(fēng)險即由此時轉(zhuǎn)移至賣方。2、當(dāng)貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風(fēng)險在下列情況下轉(zhuǎn)移至買方：a、買方收到代表貨物流通的所有權(quán)憑證；或b、貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權(quán)利；或c、買方收到不可流通所有權(quán)憑證或其它交貨指示書?！?美國商法典第2510條對違約時的損失和風(fēng)險的承擔(dān)做出了如下規(guī)定：“1、當(dāng)提示交付或交付的貨物不符合合同，致使買方有權(quán)拒收時，在賣方做出補救或在買方接受貨物前，風(fēng)險仍由賣方承擔(dān)。2、如果買方正當(dāng)?shù)爻蜂N對貨物的接受，他可以就自己有效保險之不足部分，視損失風(fēng)險從開始即一直由賣方承擔(dān)。3、涉及已特定于買賣合同項下的符合合同的貨物時，如果買方在貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移給

11、他之前毀棄合同伙以其它方式違約，賣方可就自己有效保險之不足部分，視損失風(fēng)險在商業(yè)上合理的時間內(nèi)由買方承擔(dān)?！?聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約中有一章專門對風(fēng)險轉(zhuǎn)移做出了規(guī)定，其規(guī)定與美國相類似。該公約第三部分第四章第六十六條至第七十條規(guī)定的主要內(nèi)容如下： 第六十六條：貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)后滅失或損壞，買方支付價款的義務(wù)并不因此解除。第六十七條：（1）如果銷售合同涉及到貨物運輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉(zhuǎn)交買方起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。 （2）在

12、貨物以貨物上加標(biāo)記，或以裝運單據(jù)，或向買方發(fā)出通知或其它方式清除地注明該批貨物于有關(guān)合同項下以前，風(fēng)險不轉(zhuǎn)移給買方承擔(dān)。 第六十八條：對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。盡管如此，如果賣方在訂立合同時知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不能將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負責(zé)。 第六十九條：（1）在其它情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。 （2）如果買方有義務(wù)在賣方營

13、業(yè)地以外某一地點接收貨物，當(dāng)交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風(fēng)險由此開始轉(zhuǎn)移。（3）如果合同指的是當(dāng)時未加以區(qū)別的貨物，則這些貨物在未清除注明其已經(jīng)置于有關(guān)合同項下以前，不得視為已交給買方處置。四、我國法律規(guī)定的交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)系（一）我國對風(fēng)險轉(zhuǎn)移與交付關(guān)系的規(guī)定及含義按照我國合同法的規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承掘，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！北砻髁宋覈扇〉氖墙桓吨髁x。它有兩層含義： 1、法律和合同可直接對風(fēng)險轉(zhuǎn)移作出規(guī)定或約定，并且有優(yōu)先適用的效力。 2、在上述情況之外，以“交付”作為臨界點來劃分風(fēng)險，而不

14、是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)來劃分。即有可能標(biāo)的物已交付，風(fēng)險已轉(zhuǎn)移，但所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，如房屋買賣合同中，房屋已交付用戶使用，但尚未辦理過戶手續(xù)。此時風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移，而所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。因此“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險”與“物主承擔(dān)風(fēng)險”是不致的。 合同法這樣規(guī)定有其積極的效果：1、以交付作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)便于風(fēng)險承擔(dān)者在風(fēng)險損失發(fā)生后估價損失，向保險人求償以及救助或處置受損的貨物。 2、交付標(biāo)準(zhǔn)較所有權(quán)轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)更清楚明確，容易劃清風(fēng)險責(zé)任的界限。 3、交付標(biāo)準(zhǔn)使對保管貨物中的過失的訴訟減少到最少，且有利于迅速解決因風(fēng)險承擔(dān)而發(fā)生的爭議，保護交易安全，促進商品流轉(zhuǎn)。（二）交付與風(fēng)險轉(zhuǎn)移關(guān)系的具體分析“交付主義”認為只要

15、將標(biāo)的物交付買受人，風(fēng)險即發(fā)生轉(zhuǎn)移。現(xiàn)實交付與擬制交付都產(chǎn)生交付的法律效力。應(yīng)該注意，上述理論只適應(yīng)于以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)為目的的買賣合同。在以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物使用權(quán)為目的的合同關(guān)系中，交付不產(chǎn)生風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即盡管標(biāo)的物為對方所實際占有和控制，但風(fēng)險仍歸所有權(quán)人。即交付行為對買賣合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移起決定性作用，在非買賣合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移不起作用。對于買賣合同中“交付”一詞，學(xué)者們有不同的理解，有人認為交付就是移轉(zhuǎn)占有，也有人認為是移轉(zhuǎn)占有加上轉(zhuǎn)移所有權(quán)，二者都要完成才是交付，還有人認為只要移轉(zhuǎn)所有權(quán)即為交付，而實際物是否實際發(fā)生移轉(zhuǎn)占有不用考慮。產(chǎn)生上述歧義的原因是多方面的，也是關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移“所有權(quán)主義”與“交

16、付主義”之爭的主要區(qū)別之所在。如在這樣一個案件中：甲和乙訂立房屋買賣合同，甲以約定的價格將其房屋賣給乙，乙入住，但未辦理房屋買賣過戶手續(xù)。幾日后甲又將房屋以更高的價格在乙未知情的情況下賣給丙，丙隨即辦理了過戶手續(xù)。不料當(dāng)夜山洪暴發(fā)，將房屋沖毀，問此時房屋毀損滅失的風(fēng)險由誰承擔(dān)？該案件的主要問題是甲與乙之間不動產(chǎn)買賣交付之后、未辦理過戶前這一段時間內(nèi)發(fā)生的風(fēng)險如何承擔(dān)？有點學(xué)者認為既然房屋的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，就不能發(fā)生風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，這是值得商榷的。試想雙方之間房屋買賣成交并入住，之后為嫌麻煩，少交契稅等而不辦過戶手續(xù)，10年、20年后房屋毀損滅失的風(fēng)險，仍由原房主承擔(dān)，這無論于法理，于人們觀念中的認

17、識都是有較大的差距的。故我國最高人民法院在關(guān)于商品房買賣合同的解釋11條規(guī)定了：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損滅失的風(fēng)險，在交付之前由出賣人負擔(dān)，交付之后由買受人負擔(dān)?！彼哉f，對于交付的不同理解可能會造成甲、乙、丙都可能承擔(dān)或都不承擔(dān)風(fēng)險的結(jié)果，但現(xiàn)實中只可能是一人，而不是數(shù)人或無人承擔(dān)。當(dāng)事人均承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險的情況只有一種，即房出典時，典權(quán)人與出典人分擔(dān)典權(quán)存續(xù)期間，典物因不可抗力而全部或部分滅失的風(fēng)險。作者認為以德國法為代表的“交付主義”和以法國為代表的“所有權(quán)主義”風(fēng)險轉(zhuǎn)移模式各有千秋，這是各國民法的固有性質(zhì)所決定的。但從實然的角度看，交付行為

18、即是當(dāng)事人自由處分其所有權(quán)的決定性一步，而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為對合同成立生效并不具有決定意義。在上個案例中，甲對乙已經(jīng)完成了主要交付行為，而對丙則不能稱之為完成了交付行為，甲與丙之間的合同雖然成立但未生效。有點學(xué)者著文稱我國合同法中的“交付”是由于立法者與學(xué)界在兩種意義上使用，導(dǎo)致了法律意義上的“交付”被誤解為僅指實際占有的轉(zhuǎn)移，從而將”轉(zhuǎn)移所有權(quán)“的內(nèi)涵給掩蓋了。實際上這種觀點還是把風(fēng)險負擔(dān)與所有權(quán)緊緊捆綁在一起而置交付行為于不顧，從而使具有決定意義的成交行為失去了其應(yīng)有的重要地位，這個問題在商品房屋交易中表現(xiàn)得最為明顯。我們不能把沒有辦理過戶手續(xù)認定為沒有完成交付行為，因為那樣就無法理解現(xiàn)實中

19、的交付的性質(zhì)了。正如風(fēng)險與所有權(quán)在買賣合同中是分離的一樣，所有權(quán)與交付同樣是分離的，而風(fēng)險與交付則是無法分離的。唯有如此，我們才能理解房屋買賣不過戶，合同成立并有效，而所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移的有關(guān)司法解釋的規(guī)定。在只交付房屋而原房主拖延、拒不辦理過戶手續(xù)的情況下，他承擔(dān)的僅是違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。在原房主與買主只辦理產(chǎn)權(quán)過戶而不實際交付房屋的情況下，應(yīng)當(dāng)認為房主要承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任?；谏鲜稣J識，也就同樣容易得出現(xiàn)實交付與擬制交付（包括簡易交付、指示交付、占有改定）都同樣發(fā)生風(fēng)險轉(zhuǎn)移的效果。在擬制交付條件下自合同成立生效時起，風(fēng)險轉(zhuǎn)移至買受人。概括地講，在買賣合同中決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的是交付，包括現(xiàn)

20、實交付與擬制交付，而不是所有權(quán)的歸屬決定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。對于其他交付方式，我國合同法確定的風(fēng)險負擔(dān)原則是：1、買受人自提標(biāo)的物的，出賣人將標(biāo)的物置于約定或法定地點時起，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。2、買受人受領(lǐng)遲延的，自遲延起負擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險。3、對于需要運輸?shù)臉?biāo)的物，沒有約定交付地點或約定不明確的，自出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運人起，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。另外，還有幾種特殊買賣形式主要有：1、所有權(quán)保留的買賣。在所有權(quán)保留買賣合同中，動產(chǎn)所有權(quán)自買受人付清全部價金時才發(fā)生轉(zhuǎn)移，但風(fēng)險適用“交付主義“，風(fēng)險自交付時起轉(zhuǎn)移給買受人。2、試用買賣。試用買賣應(yīng)理解未買賣合同附加了一個停止條件，使合同的效力延緩發(fā)生。在標(biāo)的物試用期內(nèi)出讓人無權(quán)要求返還，但交給試用的行為不是交付行為，因此在試用期間的風(fēng)險由出賣人負擔(dān)，試用買賣合同生效后歸買受人負擔(dān)。試用人明示不購買的，風(fēng)險歸出賣人負擔(dān)。試用人明示或默示購買的，風(fēng)險自其作出行為表示時轉(zhuǎn)移至買受人。三是分期付款買賣，在買受人未付清全部價款前，風(fēng)險自合同成立時轉(zhuǎn)移，但所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。四是在途買賣，在途買賣是指出賣人已將標(biāo)的物交付承運人運輸后，再尋找買受人訂立買賣合同，此時標(biāo)的物正在運輸途中