主合同變更擔(dān)保合同

1、主合同變更擔(dān)保合同篇一：物權(quán)法中主合同變更對抵押權(quán)的影響物權(quán)法中主合同變更對抵押權(quán)的影響是什么主合同變更對擔(dān)保效力的影響在保證制度中已有所反映。擔(dān)保法第 24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保 證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同 另有約定的，按照約定?！痹撝骱贤兏绊懕ＷC責(zé)任的規(guī)定對債權(quán)人而言太過 苛刻，使得保證難以適應(yīng)實踐的需要并限制了保證制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。擔(dān)保法 解釋第28條、第29條、第30條對主合同的債權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)讓和內(nèi)容的 變更對保證的影響做了具體修正。特別是第 30條的規(guī)定一一保證期間，債權(quán)人 與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、

2、幣種、利率等內(nèi)容做了變動， 未經(jīng)保證人同意的， 如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任一一提出了主合同內(nèi) 容變更影響保證責(zé)任的具體原則，這使得擔(dān)保法對主合同變更影響保證責(zé)任的調(diào) 整更具全面性和靈活性。不過，我國擔(dān)保法沒有對依主合同所設(shè)定的抵押是否受 其變更影響做出規(guī)定，而審判實踐已提出這一問題。 4由此涌現(xiàn)出的問題是， 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商變更主合同，是否要經(jīng)抵押人同意？未經(jīng)其同意，其責(zé)任是 否可以免除？主合同的變更會對抵押權(quán)產(chǎn)生影響。第一，從抵押權(quán)的 性質(zhì)上看，抵押權(quán)既具有特定性又具有從屬性。抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額

3、既關(guān) 系著抵押物上負(fù)擔(dān)的責(zé)任和債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶?，也關(guān)系著第三人的利益，所 以抵押權(quán)只能擔(dān)保特定的債權(quán)；5抵押權(quán)為一種擔(dān)保物權(quán)，以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)為 目的，因而與其所擔(dān)保的債權(quán)形成主從關(guān)系。抵押權(quán)與主債權(quán)具有存在上的從屬 性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性。6抵押權(quán)隨主合同的變更而變化，乃是抵押權(quán)性質(zhì)上的應(yīng)有之意。第二，主合同的變更可分為合同主體的變更、合同 性質(zhì)的變更和合同內(nèi)容的變更。7合同主體的變更，即新的債權(quán)人或債務(wù)人取 代原債權(quán)人或債務(wù)人履行合同。合同性質(zhì)的變更，如買賣合同變更為租賃合同， 實際上等于合同當(dāng)事人協(xié)商解除了原合同關(guān)系，重新建立了另一種合同關(guān)系。合 同內(nèi)容的變更指的是在合同履

4、行期限、價款、履約方式等方面的更改。合同的變 更顯然都會動搖和改變原合同關(guān)系的基礎(chǔ)和特征，使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生重大的 質(zhì)變，同時也會毫無疑問地改變擔(dān)保合同賴以存在的基礎(chǔ)，極大地影響和改變了 擔(dān)保人的義務(wù)和責(zé)任。因此，主合同變更會改變抵押人的預(yù)期、影響抵押權(quán)的實 現(xiàn)。由于擔(dān)保法沒有對此做出規(guī)定，亦未賦予抵押人以抗辯權(quán)，對抵押人而言有 失公平。立法建議：抵押合同是一種從合同，抵押權(quán)是一種從權(quán) 利。由于抵押合同對主合同具有較強的依附性，抵押人承擔(dān)抵押責(zé)任正是基于對主合同的合理預(yù)期和正當(dāng)信賴。主合同的變更會對這種預(yù)期和信賴造成不當(dāng) 影響，從而也會影響到抵押人特定抵押責(zé)任的承擔(dān)。擔(dān)保法應(yīng)賦予抵押人以抗辯

5、 權(quán)，在一定條件下免除其抵押責(zé)任。現(xiàn)行擔(dān)保法沒有對此做出規(guī)定，是立法上的 漏洞?？紤]到抵押合同與保證的同一性，主合同的變更對抵押權(quán)的影響，應(yīng)準(zhǔn)用 保證的規(guī)定。在統(tǒng)一的民法典即將取代單行民事立法的背景下，雖然同為擔(dān)保債 權(quán)的實現(xiàn)方式，由于保證與抵押、質(zhì)押等性質(zhì)上的差異，其仍無法擺脫分別規(guī)定 的命運。保證具有較強的債權(quán)性，應(yīng)規(guī)定于債權(quán)編中。鑒于現(xiàn)行法的穩(wěn)定性和主 合同變更對擔(dān)保效力的影響已經(jīng)在保證中做了完善的規(guī)定，為了避免立法資源的 浪費，關(guān)于主合同的變更對抵押權(quán)的影響，采準(zhǔn)用保證的規(guī)定為宜。抵押人對變更后的借款合同不再承擔(dān)抵押責(zé)任:江蘇法院 李劍鋒 更新時間：20XX-07-05 14:34:0

6、0原審原告）中國工商銀行股份有限公司泰州市分行（以下簡稱工行某市分行）。（原審被告）沈某。（原審被告）李某。（原審被告）楊某。、李某系夫妻，被告沈某、楊某系母子。20XX年1月31日，原告工行某市分行與三被告簽訂了一份個人借款/擔(dān)保合同，約幣 20XX00元用于大額耐用消費品；貸款期限為 10年，實際放款日與到期日以借據(jù)為準(zhǔn)；借據(jù)為本合同的組成部分，與本合同四條約定貸款利率以中國人民銀行公布的 同期同檔次貸款利率為基準(zhǔn)利率上浮10%，據(jù)此確定年利率；合同第六條約款法；合同第九條約定借款人未按合同 約定日期（包括被宣布提前到期）償還的貸款，貸款人有權(quán) 按罰息利率按日計收利息；罰息利率計收復(fù)息；罰

7、息利率按 在第四條約定的利率基礎(chǔ)上加收 30%確定；第十一條違約責(zé) 任條款中約定借款人連續(xù)三個月或款本息，或發(fā)生其他違約 情形的，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，宣布貸款提 前到期，要求借款人提前清償全部或部分罰息及其他費用， 直至解除合同；第十三條約定訂立和履行本合同所需的登 記、公證、評估等費用，以及由于借款人和擔(dān)保人自的義務(wù)， 貸款人為實現(xiàn)債權(quán)而產(chǎn)生的律師費、評估費、拍賣費等所有 費用由借款人承擔(dān)。20XX年2月13日，原告又與三被約定 將被告沈某、楊某名下所有的蓮花六區(qū)20幢403室房產(chǎn)抵押給原告，并就該房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)的抵押辦理了登記 手007年2月14日，原告將20萬元的貸款

8、發(fā)放給被告沈某一人，并在借款借據(jù)上將貸款期限變更為5年。被告沈某在該借款借據(jù)部分還款，但因未能按合同約定償還貸款本息， 截止20XX年3月21日，計欠貸款本金元，利息元。原告 66 丿元。月13日，工行某市分行向江蘇省一審法院起訴沈某、 李某、楊某，請求判令被告沈某、李某、楊某立即共同償還 借款本金1元（截止20XX年3月13日）及至實際給付之日 止的利息、罰息、律師代理費5066元，被告將抵押的泰州市蓮花六區(qū)20幢4償上述債務(wù)，原告享有優(yōu)先受償權(quán)。一審經(jīng)審理認(rèn)為，原告與三被告簽訂的貸款合同和房地產(chǎn)抵 押合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，為有效合同，依法應(yīng) 予保護。該在借款借據(jù)上簽名，但將貸款合

9、同上借期10年變更為5年，而被告李某和楊某認(rèn)為不知道合同的變更，原 告亦未舉證證明該而變更后的合同加重了被告每月還款的 責(zé)任，故變更后的合同對該兩被告不發(fā)生效力，只對沈某個 人有效。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人 名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫 妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確證明屬于婚姻法第十 九條第三款規(guī)定情形的除外。被告李某作為沈某的配偶，對 沈某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同被告沈某、李 某償還其借款本金元，利息元（截止20XX年3月21日）及自20XX年3月22日起至判決給元以中國人民銀行公布的同 期同檔次貸款利率為基準(zhǔn)利率上浮10 %計算的

10、逾期利息和按照上述利率基礎(chǔ)上加收 30 %確的訴訟請求予以支持。 但由 于借款合同的變更未征得被告楊某的同意，且抵押合同系按 照先前的借款合同訂立的，在合同變更后的合同的還款期限與先前訂立的抵押合同不一致，加 大了擔(dān)保人的責(zé)任，而抵押房屋系被告楊某和被告沈某的共 同共有財產(chǎn)所有的房屋為 5年期限的20萬元貸款進行抵押， 本案涉及的房屋抵押合同是為10年期限的20萬元貸款設(shè)立，對5年期限的上，該院依據(jù)中華人民共和國民事訴訟 法第一百三十條、中華人民共和國合同法第六十條第 一款、第二百零六條、第和國擔(dān)保法第五十二條、最高 人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解 釋第五十四條第二款之規(guī)定，

11、于本判決生效后十日內(nèi)給付 原告中國工商銀行股份有限公司某市分行借款本金元，利息 元（截止20XX年22日起至判決給付之日止以本金人民幣元 以中國人民銀行公布的同期同檔次貸款利率為基準(zhǔn)利率上 浮10%計算的礎(chǔ)上加收30%確定的罰息。另支付律師費5066 元。二、駁回原告中國工商銀行股份有限公司某市分行的其 他訴訟請求。一審某、李某共同負(fù)擔(dān)。分行不服一審法院上述民事判決，向二審法院提起上訴 稱：一、本案是三個被上訴人是共同借款人，且系同一家庭 成員，借款是借款、抵押、用款、還款都是被上訴人家庭的 共同行為，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定系三個獨立民事主體各自獨立的行 為，因此上訴人無借款期限的變更，因為他們本身就應(yīng)

12、當(dāng)是 明知的。二、擔(dān)保法只規(guī)定了保證情況下，如果加重債務(wù)人 負(fù)擔(dān)，增加擔(dān)保人風(fēng)險的分不承擔(dān)保證責(zé)任，而關(guān)于抵押部 分的條款并沒有如此的規(guī)定，原審法院駁回上訴人對抵押物 享有的優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)支持其訴訟請求。某答辯稱：沈某擅自變更借款合同，加重了答辯人的每 月還款責(zé)任，故變更后的合同對答辯人不發(fā)生效力。本案房 屋抵押合同款設(shè)立，對 5年期的20萬元貸款不發(fā)生效力。 請求二審法院維持一審判決，駁回上訴人的訴訟請求。二審認(rèn)為，沈某、楊某、李某與工行某市分行簽訂的借款合同、抵押合同約定的債務(wù)履行期限均為10年，該約定對雙方當(dāng)事人均在未取得抵押物共有人楊某同意的情況下，將借 款期限變更為5年，工行

13、某市分行并無證據(jù)證明共有人楊某 同意該變更，或事押之房屋系楊某與沈某的共同共有財產(chǎn)， 法律規(guī)定共同共有人未經(jīng)其他共有人同意不得對共有財產(chǎn) 進行處分，沈某與工行某市為使沈某每月還款數(shù)額增加，一 定程度上加大了抵押物被變賣、拍賣的可能，侵犯了共有人 楊某的合法權(quán)益。因此，原審判決權(quán)的訴訟請求并無不當(dāng)， 應(yīng)予維持。工行某市分行的上訴理由不能成立，對其上訴請求本院不予支持。依照中華人民共和國條第一款第（一） 項之規(guī)定，判決：駁回上訴、維持原判決。二審案件受理費 2974元，由上訴人中國工商銀行股份有限公司某：未經(jīng)抵押人同意，借款人與貸款人合意改變原借款合同還款期限，對 抵押人是否有效？的主要問題在于：

14、貸款人在發(fā)放貸款時將合同約定借款 期限10年變更為5年，是否影響貸款人行使抵押權(quán)。案的抵押物是登記于楊某和沈某名下的不動產(chǎn)，根據(jù)登 記的公示作用，該房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于兩人共有。物權(quán)法規(guī)定，共有人對約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確 的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。本案中， 共有人楊某和沈某系，故應(yīng)能認(rèn)定兩人對房屋共同共有。在 共同共有的不動產(chǎn)上面設(shè)立抵押權(quán)，除當(dāng)事人另有約定外， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人一在辦理為10年期借款抵押時，是經(jīng)房屋共有人簽字確認(rèn)的。但后來債權(quán)人與借款人沈某私下 將10年期借款改成5年期借款，押物的共同共有人楊某同 意，故變更后的借款合同對其他共同借款人無效，

15、而抵押合 同作為借款合同的從合同，其本身約定的合同對變更后的主 合同不具有擔(dān)保效力。押合同中應(yīng)包含債務(wù)人履行債務(wù)的期限。立法者本意， 是為了使得抵押人能夠?qū)ψ约涸诘盅汉贤锌赡苡龅降娘L(fēng) 險和可能承擔(dān)，從而對是否提供擔(dān)保作出判斷。本案中，楊某辯稱自己在主合同中簽字確認(rèn)20萬元的貸款分10年還清，應(yīng)系其根據(jù)自己的安排， 但是由于原告和沈某擅自將10年期的貸款改成了 5年期的貸款，導(dǎo)致每個月還款的數(shù)額增 大到自己通過努力也無法完來講是沒有預(yù)見到的風(fēng)險，要其承擔(dān)抵押責(zé)任并不公 平。然目前法律僅僅規(guī)定在保證責(zé)任中，如果主合同債權(quán)人 和債務(wù)人變更主合同，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證 人書面同意任，而對

16、抵押沒有類似規(guī)定。法律之所以規(guī)定在 保證人由于主合同當(dāng)事人變更主合同導(dǎo)致其保證責(zé)任加大 的情形下不承擔(dān)責(zé)任保證風(fēng)險和責(zé)任能夠充分知情并了解 再做出是否提供保證的決定。債之保全，在法理構(gòu)造上機能 是一致的，均系通過以他人財言之，在對抵押人如何承擔(dān)責(zé) 任的問題上，我們也可以進行一定程度上的類推適用：由于 借款人未征得抵押人同意，擅自將主上使得抵押人承擔(dān)責(zé)任 的風(fēng)險加大，抵押人可以此免除抵押責(zé)任。市高新區(qū)人民法院篇二：主合同的變更與保證（一）案情李某、張某、王某于1994年12月5日為創(chuàng)辦“美食娛 樂中心”欲向該市某郊區(qū)某信用合作社借款20萬元，借期 為1年。應(yīng)信用社的要求，李某等找到了該市某紡織品

17、批發(fā)中心和某物資供應(yīng)站共同為其借款作保。保證人在借款合同 書上已簽字蓋章。1995年4月初，張某鑒于“美食娛樂中心” 經(jīng)營不善，提出退伙，李某也表示同意。1995年4月底，張某退出合伙組織。當(dāng)年 12月6日，信用社催告李某等還款， 李某提出因一些欠賬沒有收回，希望暫緩幾天，信用社表示 同意。1995年12月底，信用社再次催李某等還款，李某表 示因“美食娛樂中心”經(jīng)營嚴(yán)重虧損，確實無力還款。信用 社遂以李某、張某、王某、紡織品批發(fā)中心、物資供應(yīng)站共 同作為被告，請求承擔(dān)還本付息、支付遲延利息的責(zé)任。而 紡織品批發(fā)中心等提出，信用社同意李某等遲延還款，未得 到保證人的同意，保證人不再負(fù)保證責(zé)任，而

18、張某提出早已 退出“美食娛樂中心”，不應(yīng)再對該中心的債務(wù)負(fù)責(zé)。（二）對本案的不同觀點關(guān)于保證人是否應(yīng)該被免除責(zé)任，法院存在著兩種不同 觀點。第一種觀點認(rèn)為：信用社鑒于李某等暫時無力還款，而 推遲20多天要款，并沒有與李某等達(dá)成變更合同的協(xié)議， 不能因此而免除保證人的責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為：信用社和李某之間已經(jīng)達(dá)成了延期還 款的協(xié)議，應(yīng)認(rèn)為雙方已變更了合同關(guān)于履行期限的規(guī)定， 因此如未取得保證人的同意，保證人不應(yīng)再負(fù)保證責(zé)任。（三）作者的觀點從表面上看，本案可能涉及三種連帶責(zé)任：第一，共同保證人之間因為債務(wù)人作保而對債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé) 任。在本案中，即是紡織品批發(fā)中心與物資供應(yīng)站之間共同 對信

19、用合作社所負(fù)的連帶責(zé)任。第二，債務(wù)人與共同保證人 之間的連帶責(zé)任。由于本案中共同保證人與債權(quán)人之間的保 證合同未就保證方式問題作出規(guī)定，因此根據(jù)擔(dān)保法的 規(guī)定，保證人不應(yīng)享有先訴抗辯權(quán)，而應(yīng)與債務(wù)人即李某等 共同向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三，由于本案中的債務(wù)人即 “美食娛樂中心”乃是由李某等人興辦的合伙企業(yè)，如果一 旦確定債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，則李某等人應(yīng)對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé) 任。這三種連帶責(zé)任彼此間雖有聯(lián)系，但卻是不同的法律概 念。在本案中，究竟應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任及承擔(dān)何 種責(zé)任？首先需要確定共同保證人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如果他們 依法應(yīng)被免除責(zé)任，則不僅他們之間對債權(quán)人所負(fù)的連帶責(zé) 任將不存在，而

20、且他們與債務(wù)人之間對債權(quán)人所負(fù)的連帶責(zé) 任也將消滅。這樣，三種連帶責(zé)任將僅剩下最后一種。而確 定共同保證人是否應(yīng)負(fù)責(zé)任，關(guān)鍵是要確定本案中的主合同 是否發(fā)生了變更，并在變更時是否征得了保證人的書面同 丿意、。從本案來看，主合同規(guī)定了明確的履行期限，而保證人 對于此種有履行期限的主債務(wù)作保，就要在規(guī)定的期限內(nèi)負(fù) 責(zé)，如果債務(wù)人與債權(quán)人之間就主債務(wù)的延期履行問題已達(dá) 成了協(xié)議，則表明主債務(wù)人與主債權(quán)人協(xié)議變更了主合同。 根據(jù)擔(dān)保法第 24條規(guī)定，“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更 主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意 的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！币虼?，在本案中，如果主債務(wù) 人和債權(quán)人就延期

21、清償問題達(dá)成了協(xié)議，而未征得保證人的 書面同意的，則保證人將不負(fù)保證責(zé)任，但是認(rèn)定債權(quán)人是 否已同意債務(wù)人延期清償，或者雙方已變更了履行期限條 款，需要認(rèn)定雙方是否已就合同的履行期限的變更達(dá)成了協(xié) 議。如果在履行期限到來以后，主債務(wù)人已不履行或不能履 行合同，債權(quán)人多次催告遲遲未能獲得清償，或者主債權(quán)人 因各方面的原因遲遲未要求債務(wù)人清償而又未超過法定的 保證期限（6個月），因主債務(wù)人并未提出要求延期清償， 而主債權(quán)人也未明確表示同意延期清償，因此不能認(rèn)為雙方 已達(dá)成合意。當(dāng)然，達(dá)成合意并不一定要求債權(quán)人必須作出 明確同意的意思表示，默示的同意也可達(dá)成協(xié)議。如在規(guī)定 租賃期限的債務(wù)中，承租人在

22、租賃期限屆滿以后，仍然對租 賃物進行使用收益，出租人不表示反對，視為同意延期。再 如在規(guī)定了還款期限的借貸合同中，債務(wù)人在還款期到來后 未償還本金，但債權(quán)人未提出要求其歸還且繼續(xù)收取利息， 應(yīng)認(rèn)為已默示允許主債務(wù)人延期清償。從本案來看，在規(guī)定的還款期限（1995年12月6 日） 到來后，信用社催告“美食娛樂中心”的合伙人李某等還款， 李某等人因“美食娛樂中心”一些欠賬沒有收回，希望暫緩 幾天還款，這實際上是向債權(quán)人明確提出了要求延期還款， 而作為債權(quán)人的信用社明確表示同意，可見雙方確已就延期 還款一事達(dá)成了協(xié)議。在達(dá)成變更合同的履行期限條款時， 應(yīng)當(dāng)及時征得保證人的同意，那么應(yīng)由誰征得保證人的

23、意見 并獲得其同意呢？我認(rèn)為應(yīng)由債權(quán)人與保證人聯(lián)系并取得 保證人的同意，因為保證合同是在債權(quán)人與保證人之間訂立 的。在變更主合同履行期限時需要保證人的同意，是因為基 于此種同意而使保證責(zé)任得以延續(xù)，因此對保證責(zé)任能否延 續(xù)的問題當(dāng)然應(yīng)由主債權(quán)人向保證人提出。至于主債務(wù)人， 因其沒有參與保證合同的訂立，因此沒有義務(wù)通知保證人并 征得保證人的同意。在本案中，由于作為債權(quán)人的信用社并 沒有就延期還款一事事先征求共同保證人的同意，因此根據(jù)擔(dān)保法第24條，保證人將不負(fù)保證責(zé)任。有一種觀點認(rèn)為，主債權(quán)人鑒于債務(wù)人暫時遇到資金困 難而不能清償債務(wù)，被迫同意債務(wù)人延期還款，并非是自愿 同意延期，乃是迫不得已而

24、作出的決定，如果因此而免除了 保證人的責(zé)任，將會使債權(quán)更難以實現(xiàn)，這就不利于保護債 權(quán)人的利益。我認(rèn)為，約定債權(quán)人同意債務(wù)人延期還款是其 非自愿的，但債權(quán)人作出此種決定時應(yīng)當(dāng)考慮到保證是具有 很強的人身屬性的一種法律關(guān)系，主債務(wù)的履行期限的變更 直接關(guān)涉到保證人的利益，如果債權(quán)人在同意債務(wù)人延期還 款時可不取得保證人的同意，那么債權(quán)人可隨意延長履行期 限，這樣保證人承擔(dān)責(zé)任的期限也被債權(quán)人無限延長，將會 使保證人在作保以后，就長期不能擺脫保證責(zé)任，這不僅根 本違背了保證人的意志，而且對保證人極為不利。因此，即 使債權(quán)人被迫作出同意債務(wù)人延期履行的決定，也要征得保 證人的同意。既然本案中共同保證

25、人已被免除了保證責(zé)任，那么作為 債權(quán)人的信用社只能請求作為債務(wù)人的“美食娛樂中心”承 擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。在本案中，“美食娛樂中心”是李某等 人組成的合伙組織，那么債權(quán)人應(yīng)如何提出請求呢？所謂合 伙，是指由數(shù)人按照合伙協(xié)議共同出資、共同經(jīng)營并共負(fù)盈 虧的組織。對于合伙債務(wù)，除法律另有規(guī)定以外，全體合伙 人對外應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。這就是說合伙的債權(quán)人有權(quán)請求合伙 人中的一人或數(shù)人或全體合伙人全部清償債務(wù)，同時，合伙 的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因任何一個合伙人償還債務(wù)而消滅。當(dāng)然， 債權(quán)人在請求合伙人清償債務(wù)時，原則上應(yīng)先以合伙財產(chǎn)清 償債務(wù)，在合伙財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，應(yīng)以合伙人的個人 財產(chǎn)清償債務(wù)。從本案來看，信

26、用社對李某等提起訴訟要求 共同承擔(dān)連帶責(zé)任，但在清償債務(wù)時，應(yīng)先以“美食娛樂中 心”的財產(chǎn)清償，如果該中心的財產(chǎn)不能清償債務(wù)，則李某 等應(yīng)以個人財產(chǎn)清償全部債務(wù)。那么，信用社在請求合伙人清償債務(wù)時，能否對早已退 出合伙組織的張某提起訴訟呢？根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫 徹執(zhí)行It;中華人民共和國民法通則若干問題的意見第 條：“合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定 分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對原合伙的債務(wù)， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對其參加合 伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。”從本案來看，不管張某 在退伙時是否分擔(dān)了合伙債務(wù)，由于“美食娛樂中心”向信 用社借款20萬

27、元，是其參加合伙期間所欠的債務(wù)，因此張 某仍負(fù)有與其他合伙人共同的連帶責(zé)任。信用社也有權(quán)請求 張某對該債務(wù)負(fù)責(zé)。篇三：關(guān)于主合同、從合同、擔(dān)保合同等一、主合同與從合同根據(jù)兩個或者多個合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將 合同分為主合同與從合同。主合同是無須以其他合同存在為前提即可獨立存在的 合同。這種合同具有獨立性。從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在 前提的合同。保證合同、定金合同、質(zhì)押合同等相對于提供 擔(dān)保的借款合同即為從合同。從合同的存在是以主合同的存在為前提的，故主合同的 成立與效力直接影響到從合同的成立與效力。但是從合同的 成立與效力不影響主合同的成立與效力。二、擔(dān)保合同與主

28、合同擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同， 主合同無效， 擔(dān)保合同無效。主合同是債權(quán)人與債務(wù)人之間訂立的經(jīng)濟合同。擔(dān)保合 同是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)實 現(xiàn)的合同。因此，擔(dān)保合同是以主合同的存在為前提、為根據(jù)的。有了主合同才有擔(dān)保合同的必要，沒有主合同，就不需要擔(dān) 保合同，正是從這個意義上講，擔(dān)保合同與主合同的關(guān)系是 主從關(guān)系。擔(dān)保合同的性質(zhì)是從合同的性質(zhì)。主合同無效， 根據(jù)民法通則的規(guī)定，無效的民事行為，從行為開始起就沒 有法律約束力。也就是說，當(dāng)事人在主合同中約定的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系等于不存在，在這種情況下，擔(dān)保失去了前提，因此 擔(dān)保合同也歸于無效。擔(dān)保合同無效是否會影響主

29、合同的效 力呢不會的，因為主合同的存在并不以擔(dān)保合同的存在為前 提，因此，擔(dān)保合同無效并不影響主合同的效力。三、擔(dān)保合同的擔(dān)保方式擔(dān)保方式可分為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。 擔(dān)保合同的種類及形式包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押 合同、定金合同。行使留置權(quán)無須簽訂合同。附：保證合保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額 ;（二）債務(wù)人履行債務(wù) 的期限;（三）保證的方式;（四）保證擔(dān)保的范圍;（五）保證的 期間;（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補

30、正。保證的方式有：（一）一般保證;（二）連帶責(zé)任保證。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償 金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng) 事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人 應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。四、主合同變更會影響抵押的效力嗎？據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從 合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨立存 在的合同。那么在一個從合同為抵押的合同中，主合同要是 發(fā)生了變更，那從合同中抵押的效力會受到影響嗎【案情】20XX年8月29日，被告馬某因承包九江市一娛樂場所，以自有一套住房作為抵押擔(dān)保，向九江市某銀行申請借款人民幣30萬元。

31、雙方簽訂了借款合同、房地產(chǎn)抵押擔(dān)保合同各一份，并到九江市房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記。 借款合同約定：被告馬某向該銀行借款人民幣30萬元，借款期限至20XX年8月28日，借款利率為月息。,后因故該 筆借款未發(fā)放。同年 9月5日，被告馬某又與該銀行再次簽 訂個人住房借款合同及個人住房借款抵押合同各一 份，約定借款金額為人民幣 40萬元，借款用途為購房，月利率為。，借款期限至20XX年9月6日，并約定原抵押合同一同生效，但雙方?jīng)]有重新辦理抵押物登 記。借款到期后，被告馬某只歸還本息5萬元，截止20XX年2月20日，被告馬某尚欠該銀行借款本息46萬余元。為此，該銀行于20XX年3月訴至法院請求判令被告馬

32、某償還 借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優(yōu)先受償?！痉制纭恐骱贤兏欠裼绊懙盅盒ЯΦ谝环N觀點認(rèn)為，抵押合同未生效，銀行不享有優(yōu)先受 償權(quán)。理由是，抵押合同是從合同，20XX年8月29日銀行與馬某簽訂抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，而不是同年9月5日的40萬元的借款。由于30萬元借款并未 發(fā)生，屬于從合同的抵押合同失去了擔(dān)保對象。9月5日，雙方再次簽訂 40萬元的償款合同時約定原抵押合同一同生 效，但根據(jù)我國擔(dān)保法第四十一條“當(dāng)事人以本法第四十二 條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登 記之日起生效”的規(guī)定，銀行與馬某應(yīng)再次到房產(chǎn)部門辦理 登記，注明擔(dān)保的債權(quán)是 40萬元

33、的借款，抵押合同才成立。 因銀行與馬某未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。第二種觀點認(rèn)為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。 理由是：銀行與馬某于 20XX年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了 抵押物登記，盡管登記時抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實際上是對抵押 合同擔(dān)保的主債權(quán)進行變更，這種變更是當(dāng)事人的意見自 治，未違反法律的強制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效?！痉治觥抗P者同意第二種觀點，理由如下：抵押是物的擔(dān)保方式，是指債務(wù)人或第三人繼續(xù)保持對 不動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)利、動產(chǎn)等特定財產(chǎn)的占有，而依照一定 的方式將

34、該等財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債 務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、 變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在抵押擔(dān)保中，優(yōu)先受償權(quán)是 抵押權(quán)的核心和實質(zhì)。抵押權(quán)的特征之一是其從屬性，即抵押權(quán)作為一種擔(dān)保 物權(quán)，自然屬于從權(quán)利，其成立、消滅和處理必須以一定債 權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)，故第一種觀點看 似頗有道理。但是，我國擔(dān)保法規(guī)定以不動產(chǎn)作為抵押的， 應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，其立法目的之一是確保債權(quán)人優(yōu)先受 償權(quán)的實現(xiàn)，原則上債務(wù)人將房產(chǎn)等財產(chǎn)進行抵押并辦理登 記后不允許債務(wù)人再將房產(chǎn)等用于其他債權(quán)抵押。本案中，雖然銀行與馬某辦理抵押物登記時，抵押合同 擔(dān)保的住債權(quán)

35、是 30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即 銀行與馬某重新簽訂 40萬元的借款合同，同時約定原抵押 合同一同生效，這種約定主要是對抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán) 數(shù)額進行變更，合同當(dāng)事人還是原來的當(dāng)事人，擔(dān)保的主債 權(quán)還是借款，性質(zhì)未發(fā)生變化，抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是存 在的，同時并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確 保抵押權(quán)的實現(xiàn)。在銀行、馬某未到房產(chǎn)部門辦理解除抵押 物登記時，銀行的權(quán)益仍然能夠得到保護，銀行與馬某簽訂 兩份借款合同的時間僅相差 7天，機械地理解銀行、馬某先 要到房產(chǎn)部門辦理撤銷 30萬元主債權(quán)的抵押登記，再辦理 40萬元主債權(quán)的抵押登記， 只會增加當(dāng)事人的累贅， 其實是 沒有

36、必要的。需要指出的是，我國物權(quán)法第一百八十七條“以本法第 一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項 規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押 權(quán)自登記時設(shè)立”的規(guī)定，與我國擔(dān)保法第四十一規(guī)定的不 同，物權(quán)法將不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)登記作為抵押權(quán)的成立條 件，而非抵押合同的生效條件，因本案當(dāng)事人的行為發(fā)生在 物權(quán)法實施之前，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律規(guī)定，故在此不作詳 細(xì)論處。篇四：主合同的變更對保證責(zé)任的影響主合同的變更對保證責(zé)任的影響一，案情簡介張1某做飼料生意，因資金短缺，于20XX年6月20日，通過王某介紹并擔(dān)保向李某借款5萬元，雙方約定月利率為15%。，還款期限為20XX年6

37、月20日。同日由張某出具 了借據(jù)一份給李某，王某在借據(jù)上簽名擔(dān)保。當(dāng)時在場人還 有胡某和莊某。后于 20XX年3月20日，李某因借據(jù)丟失， 遂與張某協(xié)商，自愿放棄部分利息，將月利率減為9%。，并由張某重新出具借條一份給李某，同時李某出具了一份證 明，證明20XX年6月20日張某出具的借據(jù)作廢給張某。后 經(jīng)李某多次催要，張某和王某均未履行還款及保證義務(wù)，后 李某遂訴至法院，要求張某立即償還其借款5萬元及利息，并要求王某承擔(dān)連帶償還責(zé)任。i法院受理后，經(jīng)庭審質(zhì)證，王某對其于20XX年6月20日為張某在李某處借款擔(dān)保的事實未予否認(rèn)，但其辯稱，張 某與李某雙方重新達(dá)成的借款協(xié)議未經(jīng)其同意故不應(yīng)承擔(dān) 擔(dān)

38、保責(zé)任。法院審理后認(rèn)為，王某為張某在李某處借款5萬元擔(dān)保的事實當(dāng)事人雙方均無異議，法院予以確認(rèn)。對張某與李某 雙方重新達(dá)成的借款協(xié)議雖未經(jīng)王某同意，但借款合同系減 輕了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，所以保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后合同承擔(dān)擔(dān) 保責(zé)任。遂根據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法第18條、第19條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干 問題的解釋第30條之規(guī)定判決：張某歸還李某借款5萬元及利息（月利率按 9%。計算），王某承擔(dān)連帶償還責(zé)任。二，本案的分析及其問題的提出就本案而言，案情的事實的確簡單，隱藏其后的法律關(guān) 系也不復(fù)雜。張某和李某是借貸法律關(guān)系，王某因在借據(jù)上 簽名擔(dān)保，而與李某構(gòu)成保證的法律關(guān)系。因為沒

39、有明確保 證的方式，根據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法第19條的規(guī)定，王某承擔(dān)的是連帶保證方式。這些都不是審判中爭論的焦 點。要正確處理好本案，關(guān)鍵是主合同的變更，即借貸關(guān)系 的變更是否影響保證責(zé)任的承擔(dān)。如果影響，在多大程度上 影響。所以在本案在審理過程中，有兩種不同的處理意見：（一）、王某應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理由是：王某在原借據(jù) 上簽字擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。雖然張某與李某協(xié)商對借款 利率進行了變更未經(jīng)王某同意，但是并未加重張某的債務(wù)負(fù) 擔(dān)。根據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法第18條、第19條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的 解釋第30條之規(guī)定，對于減輕債務(wù)人負(fù)擔(dān)的，保證人仍應(yīng) 當(dāng)對變更后的合同

40、承擔(dān)保證責(zé)任。因此，王某仍應(yīng)對變更后 的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。（二）、王某不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理由是：張某向李某 借款，雙方借貸關(guān)系依法成立，應(yīng)由張某歸還此筆借款，王 某在借據(jù)上簽字擔(dān)保應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但后來張某與李某 協(xié)商，李某自愿放棄部分利息，降低利率，并由張某重新立 下借據(jù)，雙方宣布原借據(jù)作廢，因此應(yīng)認(rèn)定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系 解除，新立的借據(jù)應(yīng)認(rèn)定為是一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。新立 的借據(jù)是由張某出具給李某的，王某并未在借據(jù)上簽字擔(dān) 保，故王某不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。應(yīng)該說第一種意見無論是從法律關(guān)系的歸納，還是法律 條文的適用，以及對擔(dān)保法及其司法解釋的立法精神的把握 都是較為準(zhǔn)確的。法院的最終判決也是遵循

41、第一種意見的， 所以本案的判決也是基本上妥當(dāng)、合理的，關(guān)于該判決的具 體問題將在下文詳細(xì)分析。事實上，我們看到本案發(fā)生爭議 的關(guān)鍵點在于，借貸合同的變更是否導(dǎo)致原有借貸合同的消 滅。如果原借貸合同因為合同當(dāng)時人對合同的變更，導(dǎo)致原 借貸合同的變更。則依據(jù)保證合同的附隨性，保證合同隨之消滅，保證責(zé) 任也隨之免除。如果原借貸合同因為變更沒有消滅，只是發(fā) 生不影響其存在的變更，則保證合同自然也不受影響，至多 基于保護保證人的角度，對保證的范圍發(fā)生一定的影響，但是非本質(zhì)的影響類似本案的案件，看似簡單，但是一直都是困擾我國司 法界和理論界的難題。最早的案例來自1988年的河南省南樂縣公路管理站保證合同糾

42、紛案。當(dāng)時的河南省高級人民法 院請示最高人民法院。最高人民法院在批復(fù)中指出：“在保 證合同中，保證人只應(yīng)對經(jīng)他同意簽字（蓋章）的保證內(nèi)容 擔(dān)保責(zé)任。你院請示的案件中，南樂縣公路管理段在借款方 南樂縣大華貿(mào)易公司與貸款方中國工商銀行南樂縣支行 1985年3月所簽訂的借款合同中擔(dān)保單位欄內(nèi)蓋章，故對該合同中借款方所應(yīng)履行的義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但借、貸雙方 在合同履行中，不通知擔(dān)保人，亦未征得擔(dān)保人同意，于同 年4月下旬達(dá)成協(xié)議，將還款日期延長一個月，這一變更， 應(yīng)視成立了新的法律關(guān)系，解除了原來的擔(dān)保合同。因此， 南樂縣公路管理段不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。”ii可以說當(dāng)時最高人民法院采取的就是上述我們列舉的第

43、二種意見，惟有不同 的是，一個是還款期限變更，一個是利率變更。在隨后的1991 年的最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于購銷合同當(dāng)事人延長履 行期限后保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任問題的電話答復(fù)中，最 高人民法院仍然遵循這一做法。但是最高人民法院在1994年起草的最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保 證的若干問題的規(guī)定（以下簡稱保證問題的規(guī)定）中 沒有采納這一觀點。該規(guī)定第12條規(guī)定“債權(quán)人與被保證人未經(jīng)保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中 約定有保證責(zé)任期限，保證人仍在原保證責(zé)任期限內(nèi)承擔(dān)保 證責(zé)任；如保證合同中未約定保證責(zé)任期限，保證人仍在被 保證人原承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！睋Q言之，

44、不管 保證合同是否有期限，主合同履行期限的變更都不影響保證 責(zé)任的承擔(dān)?？墒?995年頒布的中華人民共和國擔(dān)保法 并沒有采納最高院的在保證問題的規(guī)定中采取的思路。 iii 直到20XX年的最高人民法院起草的關(guān)于的若干問題 解釋中又重新采納了這一做法，并且將之細(xì)化。iv在理論界，關(guān)于主合同變更是否導(dǎo)致保證責(zé)任的免除也 同樣存在著分歧。同樣一個案例，主合同的期限變更了，沒 有得到保證人的書面同意，有學(xué)者認(rèn)為原合同已經(jīng)消滅了， 保證人應(yīng)該免除保證責(zé)任。v而另有學(xué)者認(rèn)為，原合同并非消滅，只是發(fā)生非實質(zhì)的變化，所以保證人仍然承擔(dān)責(zé)任（ vi至此，我們可以提出解決本案的關(guān)鍵點合同的變更 程度，即什么程度的

45、合同變更會導(dǎo)致合同消滅的問題。三，合同的變更程度依學(xué)界通說，合同變更是指合同成立后，尚未履行或者 尚未完全履行前，當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成修改或者補充的協(xié) 議。vii就合同變更的程度是否會導(dǎo)致一個合同消滅，繼 而產(chǎn)生一個新的合同，我國學(xué)者論述不多。實務(wù)界的一些人 則從根本上否認(rèn)這一問題的，認(rèn)為合同內(nèi)容的變更根本不可能消火原法律關(guān)系，繼而產(chǎn)生新的法律關(guān)系。viii 但是如果合同的標(biāo)的變更了，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為會導(dǎo)致一個合同的消 滅，新的合同的產(chǎn)生。ix但是如果僅僅是標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量發(fā)生變更是不會 影響合同的實質(zhì)內(nèi)容的，不會導(dǎo)致合同的消滅。x事實上合同的同一性問題，即什么程度的合同變更導(dǎo)致 原合同的消滅，新

46、合同的產(chǎn)生，不論是在大陸法系還是英美 法學(xué)都是一個難題。在大陸法系，關(guān)于合同的同一性問題是 在“債的更新”，即因新債產(chǎn)生而消滅舊債的制度中討論的。 xi當(dāng)然，大陸法系的“債的更新”中，除了因為債的內(nèi)容 變更導(dǎo)致的更新外，還有基于債權(quán)轉(zhuǎn)移和債務(wù)承擔(dān)而導(dǎo)致的 更新，本文限于篇幅僅僅介紹因為內(nèi)容變更導(dǎo)致的更新。法國民法典第1271條規(guī)定，債的當(dāng)事人可以通過締結(jié)新契 約取代舊契約。由于受當(dāng)時自由主義的影響，該法典特別強 調(diào)當(dāng)事人更新的主觀意思，避免法官自由裁量，于是該法典 遵循羅馬法中的主觀要件，其第1273條規(guī)定：“債的更新不得推定； 進行債的更新的意思，應(yīng)在文書中有明白表示。”在法國 民法典看來，

47、當(dāng)事人沒有明確廢除原合同，而僅僅變更合 同的并不能當(dāng)然的導(dǎo)致原合同的消滅。但是在實際生活中， 當(dāng)事人明確訂立新合同廢除舊合同的契約是很少見的。即使 有，根據(jù)合同自由原則，也是當(dāng)然之結(jié)果，無需法律規(guī)定。這也是德國民法典沒有規(guī)定更新制度的重要理由。xii 因此，日本民法典在起草時注意到了這一問題，它沒有 采用法國民法典中的因雙方訂立新協(xié)議取代舊債務(wù)的方 式，而是規(guī)定當(dāng)事人訂立變更債務(wù)要素的協(xié)議來實現(xiàn)更新， 同時導(dǎo)致保證責(zé)任的免除。xiii 即使債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成 協(xié)議也不能就原保證協(xié)議擔(dān)保新的債務(wù)，除非保證人同意。 并且在其513條之二明確規(guī)定：“把附條件債務(wù)變?yōu)橛袟l件 債務(wù)，對無條件債務(wù)附以條件

48、或變更條件，均視為變更債務(wù) 要素。”與此相適應(yīng)，該法典沒有規(guī)定債的更新必須要當(dāng)事 人明確的意思表示。但是什么要素的變更導(dǎo)致更新，什么要 素變更不導(dǎo)致更新，它沒有給出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。此時，由 于利益法學(xué)派的興起，具體的標(biāo)準(zhǔn)留待法官具體衡量在理論 上不再被認(rèn)為是不可接受的?？梢娮非缶唧w、準(zhǔn)確、可操作 性的大陸法系并沒有，至少沒有在法律條文上給我們多少判 斷合同同一性的標(biāo)準(zhǔn)。xiv相反，在英美法系中的卻存在著豐富的判斷合同同一性 的標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)驗。首先，在英美法中，一個合同的廢除“可以 明確地用新的合同解除舊的合同或通過納入新條款或新當(dāng) 事人表示其（合同）解除?！盭V前者類似于大陸法系的反對契約，后兩種

49、情形則屬于合同的變更和合同主體的變更。 就合同變更而言，由于改變程度的不同，會產(chǎn)生取消合同的“變更”與不取消合同的變更兩種后果。而取消合同的“變更”則是合同的更新。所以，在英語中“novation ” 一詞有時是指合同更新，有時又可指不消滅合同的變更。xvi從理論上講，合同的更新與不消滅合同的變更的區(qū)別的依據(jù)判 斷是改變的程度。在實踐中，英美法官也承認(rèn)要對何種程度 的變更導(dǎo)致合同更新作出準(zhǔn)確判斷并非易事。xvii 一般說來，英國法官通過合同變更對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和合同性質(zhì) 影響加以判斷，如果變更后的條款與原合同相比是根本不相 容的以至于損害了原合同的本質(zhì)，說明雙方是傾向于用一個 新獨立合同取代

50、原合同。xviii 在英國MorrisVBaron1918 一案中，法官認(rèn)為原合同的性質(zhì)是雙務(wù)合同，賣方有賣的義 務(wù)，買方有買的義務(wù)。當(dāng)該合同改為選擇購買合同，賣方有 賣的義務(wù)，但買方無買的義務(wù)。很清楚這兩者不能并存，雙 方的意向必然是取消舊合同。而在RobinsonVPage1826 案中，xix法官認(rèn)為此案涉及的改變較輕微，即只改變了 價款的組合。合同的性質(zhì)即售賣連同租回不變，所以原協(xié)議 繼續(xù)有效。但在英國，由于其防止欺詐法規(guī)定頒以書面 證明的合同必須以書面變更，并且這些規(guī)則在以上兩個案例 中的都是適用的，由于以上兩個案例中的變更協(xié)議都是口頭 達(dá)成的，所以法官認(rèn)為當(dāng)“變更”被視為取消合同而

51、接著成 立新合同，口頭變更的后果是舊合同有效地取消了，但因為 沒有書面證據(jù)，新合同就不成立。xx由此，在 MorrisVBaron&Co1918 案中，雙方的口頭協(xié)議仍不構(gòu)成 合同更新而只構(gòu)成合同解除。xxi假如“變更”被視為改變了某些條款，則舊合同 仍然有效，不受變更的嘗試影響。xxii可見，在英國法中， 法官對于合同的變更是否導(dǎo)致合同更新，是持非常謹(jǐn)慎的態(tài) 度的。除此之外，英美法中還存在著另一種合同更新的情形，即替代合同(substitutedcontract )，類似大陸法系 的反對契約。如果雙方當(dāng)事人約定以一個新的合同代替其原 來的合同，貝U原來的合同的權(quán)利義務(wù)即告消滅。xxiii 在

52、合同替代中產(chǎn)生的合同更新與在合同變更中產(chǎn)生的合同更 新唯一區(qū)別在于前者是當(dāng)事人通明確的意思表示廢止的合 同，而成立新合同；而后者是法官根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)加以裁量決 定的。但無論如何，兩者都實現(xiàn)了對原合同的替代。替代合同與待履行的和解協(xié)議(executoryaccord )也會出現(xiàn)在合同變更過程中出現(xiàn)的情形，即兩者有時很難區(qū)分 清楚。但在理論上兩者的性質(zhì)和法律效果是截然不同的。當(dāng)一項待履行的和解協(xié)議達(dá)成時，債權(quán)人通過放棄一部 分債權(quán)換取債務(wù)人對剩余債務(wù)的履行；在該協(xié)議履行前，原 合同依然存在，但債權(quán)人不能依原合同主張債權(quán)；如果債務(wù) 人沒有履行該協(xié)議，該協(xié)議便對債權(quán)人失去約束力，債權(quán)人 便可重新依原合同

53、主張其債權(quán)；如果債務(wù)人履行了該協(xié)議， 雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系便了結(jié)。所以待履行和解協(xié)議具有暫時 中止先前請求的效力。而在替代合同中，由于新合同有效地取代了原合同，當(dāng)債務(wù)人違反新合同時，債權(quán)人只能依新合 同向債務(wù)人主張權(quán)利?！按_定一種新協(xié)議是具有即時清償意 義的替代合同，還是將來具有清償作用的待履行和解，常常 是比較困難的。這純粹是一個當(dāng)事人意圖問題。”xxiv所以，在具體案件中，法官首先根據(jù)當(dāng)事人意圖加以判斷。在 當(dāng)事人真實意圖不清楚時，法官將考慮雙方原有的債權(quán)債務(wù) 確定與否。如果是確定的，法官將把后來達(dá)成協(xié)議的視為待 履行的和解協(xié)議。因為此時可推斷出債權(quán)人具有通過免除債 務(wù)人的一部分債權(quán)換取債務(wù)

54、人對剩余債務(wù)的履行。如果是不 確定的，法官將推斷出雙方簽訂新協(xié)議目的是確定雙方權(quán)利 義務(wù)。在 BradshawvBurningham （ 1983 年，猶他州）一案中， 法官就是根據(jù)這一規(guī)則認(rèn)定雙方簽訂的新協(xié)議是替代合同， 即雙方受新協(xié)議的支配。XXV介紹了這么多國外的制度和司法實踐，我們再回過頭來 看這樣一種觀點，即在保證合同法律關(guān)系中，主合同的任何 形式的變更都必然導(dǎo)致保證責(zé)任的免除。這一觀點的理論推 理是，主合同變更導(dǎo)致原保證合同的擔(dān)保的債權(quán)的消滅，繼 而根據(jù)保證合同的附隨性和從屬性，保證責(zé)任得以免除。其 實保證合同的從屬性制度設(shè)計的初衷莫過于是保護保證人 的利益，為保證人提供多重抗辯。

55、但是，從擔(dān)保法的立法目 的或者宗旨而言，各國無一例外的是將債權(quán)人的利益放在第 一位。xxvi因此，如果我們承認(rèn)主合同的任何形式的變更都會導(dǎo)致保證責(zé)任的免除，對于債權(quán)人是非常不利的，有時 也是極其不公平的。因為有時主合同的變更并沒有對保證人 不利，例如主合同當(dāng)事人協(xié)議提前還款，此時減輕了保證人 的責(zé)任，如果由此免除保證人的責(zé)任則沒有任何理由。其次，要求主合同的當(dāng)事人任何變更主合同都要經(jīng)過保證人的同 意，從交易成本上看也是不合理的。因為在現(xiàn)實生活中，一 個合同履行過程中是經(jīng)常發(fā)生的，要事無巨細(xì)，都要經(jīng)過保 證人的書面同意不僅及其麻煩，而且有時也不可能，如暫時 找不到保證人的情況下。因此，我們只要將

56、主合同的變更不 能加重保證人的責(zé)任作為處理這類問題的原則就行了。而解 決這一問題的關(guān)鍵就必須依賴于任何判定主合同是否屬于 喪失同一性的變更。經(jīng)以上分析，筆者認(rèn)為，合同的條款通常有主要條款和 非主要條款。非主要條款是指與當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)無關(guān) 或者影響不大的，諸如幣種、運輸方式、通知方式等等。就 非主要條款的變更當(dāng)然不需要經(jīng)過保證人的同意。主要條款 一般包括以下條款：標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履 行期限、地點和方式、違約責(zé)任解決爭議的方法。這些條款 涉及當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)。但是就主要條款而言，也并非 所有的條款變更都是導(dǎo)致合同喪失同一性的。把握一個原 則，即如果主要條款的變更導(dǎo)致主合同

57、的責(zé)任的范圍是可預(yù) 見的，保證人的保證責(zé)任在此也可以確定的，如借款合同的借款數(shù)額，則這些條款的變更也無需保證人同意，但是如果 主合同的條款變更導(dǎo)致的合同責(zé)任范圍無法預(yù)見，此時合同 喪失了同一性，此時我們從保護保證人利益的角度而言，應(yīng) 該要求主合同的變更這些條款必須經(jīng)過保證人的同意。前面 介紹的英美法的判例可以借鑒，如購買合同變?yōu)樽赓U合同， 此時整個合同性質(zhì)發(fā)生了變化，應(yīng)該認(rèn)為原主合同發(fā)生了消 滅，保證人由此免除保證責(zé)任。還有就是主合同的標(biāo)的和標(biāo) 的的用途的變更也屬于這一類型。前者如保證人對買方購買 賣方的建筑材料款提供擔(dān)保，賣方和買方未經(jīng)保證人同意協(xié) 商改為購買賣方持有的股票。后者如主合同的當(dāng)事人協(xié)商， 將本來應(yīng)當(dāng)用于固定資產(chǎn)投資的款項，用于期貨等高風(fēng)險投 資。很明顯，這兩種主合同的變更屬于重大變更，無限加大 了保證人的保證責(zé)任，如果規(guī)定不經(jīng)保證人書面同意，而仍 然要求其承擔(dān)保證責(zé)任，對保證人是不公平的。四，對本案及現(xiàn)行法規(guī)的評述通過以上分析，我們回到本文開始介紹的案例上。張某 和李某的借款合同在履行過程中，雙方對利率進行了變更， 在此過程中沒有得到保證人王某的書面同意。主合同的當(dāng)事 人是降低利率，事實上是減輕了保證人的責(zé)任，從保證擔(dān)保 制度的利益衡量角度來說也沒有理由免除保證