我國(guó)行政法理論研究論文

1、我國(guó)行政法理論研究論文首先聲明，我寫(xiě)的這些不能算是學(xué)術(shù)文章，也無(wú)意對(duì)王學(xué)輝教授的這篇文章進(jìn)行面面俱到的品評(píng)。只不過(guò)因?yàn)橥鯇W(xué)輝副教授的這篇社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期行政法學(xué)的新視野提出了許多行政法學(xué)面臨的正在研究的和將要研究的新問(wèn)題，許多想法正好和自己的研究興趣不謀而合，盡管自己的學(xué)識(shí)也淺，還是想把自己的回應(yīng)寫(xiě)在這里，與王老師與所有對(duì)行政法學(xué)理論研究感興趣的朋友共同討論這些話題。 （一）行政法學(xué)的“支撐性概念”與跨學(xué)科的研究進(jìn)路 想起來(lái)一年來(lái)讀到的幾篇行政法學(xué)理論文章，包萬(wàn)超在今年年初法制日?qǐng)?bào)上發(fā)表的作為嚴(yán)格規(guī)范社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)，包萬(wàn)超在中外法學(xué)2000年第4期發(fā)表的閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，宋功德在法制日

2、報(bào)發(fā)表的平衡論，跨世紀(jì)的行政法理論，羅豪才、宋功德在中國(guó)法學(xué)第4期發(fā)表的論現(xiàn)代行政法學(xué)的激勵(lì)制約機(jī)制。這幾篇北京大學(xué)學(xué)者的文章，都代表了從社會(huì)科學(xué)的多元視角，從跨學(xué)科的研究進(jìn)路解構(gòu)重塑行政法（reinventingadministrativelaw）的努力，行政法學(xué)不能繼續(xù)淪落為“社會(huì)科學(xué)語(yǔ)境中的陌生人”。中國(guó)行政法學(xué)和行政法制建設(shè)存在著脫節(jié)現(xiàn)象，一方面行政法學(xué)界津津樂(lè)道于行政程序、行政契約、行政指導(dǎo)等行政法學(xué)研究中真真假假的命題，另一方面行政法律制定過(guò)程中，特別是部門(mén)行政法制定過(guò)程中，并沒(méi)有幾個(gè)人把行政法學(xué)的“理念”或“支撐性概念”當(dāng)回事兒，這不是說(shuō)這些東西不重要，只不過(guò)因?yàn)槲覀冃姓▽W(xué)界也

3、沒(méi)有把這些東西研究透，所以實(shí)務(wù)界缺少認(rèn)同感也是不足為奇的村姜明安教授認(rèn)為，21世紀(jì)人類(lèi)將告別刑法時(shí)代和民法時(shí)代，進(jìn)入行政法時(shí)代?，F(xiàn)代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法視為控制行政權(quán)利器的美國(guó)，近年來(lái)也開(kāi)始以政府管制學(xué)說(shuō)重新解構(gòu)行政法，福利國(guó)家（welfarestate）理念的勃興，給付行政和服務(wù)理念的興起。經(jīng)濟(jì)學(xué)界開(kāi)始強(qiáng)調(diào)用企業(yè)精神改造公營(yíng)部門(mén)，構(gòu)建企業(yè)家政府。在這樣一個(gè)大背景下，所謂“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的行政法”，應(yīng)該考慮“市場(chǎng)、政府和社會(huì)”等多重因素，從行政法學(xué)的視角研究國(guó)家與社會(huì)、公權(quán)力和私權(quán)利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一個(gè)“符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要，通過(guò)民主程序產(chǎn)生的、

4、依法辦事的政府”。在這種情況下，就更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)政府職能和行政行為模式的轉(zhuǎn)化，“掌舵而不是劃槳”，對(duì)行政職能進(jìn)行重新分解定位；注意發(fā)揮“非強(qiáng)制性行政行為”的功用，做到剛?cè)岵?jì)。 因而我基本同意王學(xué)輝先生關(guān)于行政法學(xué)科的支撐性概念（我把它稱為行政法學(xué)的“核心語(yǔ)詞”）的定位，對(duì)于行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政違法、行政責(zé)任、行政救濟(jì)、合法性審查這些詞語(yǔ)，應(yīng)該放在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的共通語(yǔ)境下進(jìn)行深入研究，重新詮釋。 我非常贊成王學(xué)輝先生倡導(dǎo)用均衡理論和公共選擇理論研究行政法的努力。羅豪才先生最近正式提出來(lái)的行政法學(xué)的激勵(lì)和制約機(jī)制對(duì)于我們有許多啟發(fā)意義，公共選擇和新制度理論無(wú)疑可以全方位的重構(gòu)行政法

5、，比如行政組織法與行政改革，更多時(shí)候?qū)儆趪?guó)家力量推動(dòng)的“強(qiáng)制性制度變遷”，需要重新認(rèn)識(shí)政府管制的能力和限度，認(rèn)識(shí)到政府管制和行政權(quán)干預(yù)運(yùn)作的很重要原因在于存在“市場(chǎng)不靈”，如存在產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)者之間的“信息不對(duì)稱”（asymmetricinformation），企業(yè)合謀的壟斷定價(jià)，以及公益產(chǎn)品（publicgoods）提供中出現(xiàn)的“外部性”（externality）和“搭便車(chē)” （freerider）。但是還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到也存在“政府不靈”，政府管制中可能會(huì)出現(xiàn)信息的失真，導(dǎo)致管制的無(wú)效率，比如說(shuō)行政許可就可能導(dǎo)致尋租（rent-seeking），乃至導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)被企業(yè)“管制俘獲” （regulati

6、oncapture）拉下水。比如說(shuō)“加強(qiáng)行政立法，加快行政立法進(jìn)程”這個(gè)提法本身就是有問(wèn)題的，因?yàn)樾姓⒎ㄒ膊贿^(guò)是也僅僅是主導(dǎo)部門(mén)與其他部門(mén)之間，精英群體與社會(huì)公眾、高層決策者之間反復(fù)博弈互動(dòng)的產(chǎn)物，并不一定就能形成“制度的最優(yōu)解”。有的時(shí)候行政立法結(jié)果僅僅是大家可以通過(guò)的方案并不一定是最好的方案。 如是等等，對(duì)行政指導(dǎo)、行政程序、行政救濟(jì)，都可以采取類(lèi)似的方法進(jìn)行分析，叫做行政法基礎(chǔ)理論研究也好，行政法社會(huì)學(xué)也罷，但是實(shí)質(zhì)都是一樣的。 （二）新時(shí)期的行政法學(xué)應(yīng)該注重尋求公權(quán)力和私權(quán)利之間的積極平衡，保障相對(duì)人權(quán)利。 我們傳統(tǒng)的行政法學(xué)研究往往以行政主體的組織、行為和監(jiān)督救濟(jì)為主線展開(kāi)，但是往

7、往忽視了行政相對(duì)人在依法行政過(guò)程中的積極作用。在日本，卻分為國(guó)家的公權(quán)和“個(gè)人的公權(quán)”，后者是指“私人可以作用于國(guó)家、地方公共團(tuán)體等行政主體的權(quán)利”，如參政權(quán)、受益權(quán)和自由權(quán)等等。行政法學(xué)研究過(guò)程中，應(yīng)該逐漸摒棄傳統(tǒng)的權(quán)力本位的“管理論”，保障相對(duì)人的合法權(quán)益，這有利于發(fā)揮行政相對(duì)人在行政法治中的積極作用，增加行政主體和行政相對(duì)人之間的服務(wù)與合作意識(shí)。應(yīng)該說(shuō)平衡論較好的回應(yīng)了這種需要，盡管其中的許多核心語(yǔ)詞和理論框架還亟待進(jìn)一步完善。 （三）社會(huì)轉(zhuǎn)型與行政法發(fā)展 這部分的研究更多的要注重實(shí)證研究，我國(guó)行政法理論研究相對(duì)繁榮，而以部門(mén)行政法為代表的行政法實(shí)證研究相對(duì)滯后。原因也許在于“大量有關(guān)實(shí)

8、體的行政法，大都已由各行政部門(mén)在起草，在這些討論中只有他們才是專家?！痹谶@種情況下，部門(mén)行政法研究多少顯得十分寥落，也就不足為奇。 我們今天正在處于一個(gè)制度變遷的十字路口，在這種情況下，行政改革與行政組織法，行政法律文化的積淀與融合，行政模式的制度創(chuàng)新，都有可能給行政法學(xué)理論研究和行政法制度建構(gòu)帶來(lái)前所未有的沖擊。 （四）對(duì)社會(huì)的中介（中間）或準(zhǔn)政府組織行為的研究。 “培育和發(fā)展社會(huì)中介組織”是本輪行政改革的重點(diǎn)問(wèn)題之一，在未來(lái)它們應(yīng)該可以接受有限度的行政授權(quán)和行政委托協(xié)助履行行政管理職能，特別是非決策的行業(yè)和社會(huì)自律管理職能。但目前我國(guó)的社會(huì)中介組織作為“第三部門(mén)”，卻缺少應(yīng)有的中介性和獨(dú)立

9、性，官辦色彩過(guò)于嚴(yán)重，往往成為機(jī)構(gòu)改革中間的“蓄水池”和“調(diào)節(jié)器”，它們很多時(shí)候掛靠在行政機(jī)關(guān)，它們行為的模式和地位以及權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題都有待深入研究。 最近田永訴北京科技大學(xué)案，劉燕文訴北京大學(xué)兩起學(xué)位訴訟案引發(fā)了學(xué)界的許多關(guān)注和思考。圍繞學(xué)校的法律地位和權(quán)利救濟(jì)途徑引起了許多爭(zhēng)議。臺(tái)灣學(xué)者在特別權(quán)力關(guān)系論中指出，學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系可以適用如下行政法理論（A）特別權(quán)力關(guān)系理論的修正，涉及基本權(quán)利限制的，應(yīng)該有法定依據(jù)；同時(shí)允許提出行政爭(zhēng)訟； （B）在學(xué)契約說(shuō)，認(rèn)為學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系屬于“公法上之契約”的范疇，雖然排除國(guó)家公權(quán)力的介入，但依然要遵守依法行政原理和誠(chéng)信、平等和比例等原則；（C）部分社會(huì)說(shuō)

10、；（D）也是目前的主流論斷，只要是涉及國(guó)家事務(wù)的“重要事項(xiàng)”無(wú)論是干預(yù)行政抑或是給付行政，都必須取得法律上的依據(jù)，不可由行政權(quán)力自行設(shè)定。而臺(tái)灣學(xué)者的論證結(jié)論則是：“學(xué)生與學(xué)校間之法律關(guān)系應(yīng)回復(fù)到一般權(quán)力關(guān)系，而應(yīng)遵守現(xiàn)代法治國(guó)下之公法上原理原則?！?（五）行政法解釋學(xué) 筆者恰巧對(duì)行政法解釋學(xué)進(jìn)行過(guò)實(shí)證研究，有1萬(wàn)1千字未公開(kāi)發(fā)表的成果。所以可以討巧整理一部分放在這里與王學(xué)輝先生探討。 德國(guó)著名哲學(xué)家伽德默爾曾云“法律并不是擺在那兒供歷史性的理解，而是要通過(guò)被解釋變得具體的有效?！逼鋵?shí)國(guó)務(wù)院各部門(mén)頒布了許多解釋性規(guī)章以及規(guī)范性文件，每年都發(fā)布若干“解釋”、“函”、“批復(fù)”，這都屬于行政解釋的范

11、疇。我國(guó)缺少象日本那樣發(fā)達(dá)的行政法解釋學(xué)，科學(xué)的行政法解釋學(xué)理論也有待形成。因而實(shí)踐中行政法律解釋多少顯得紛亂無(wú)序。而行政法律往往是由行政部門(mén)適用的，它們有著其他部門(mén)和機(jī)構(gòu)難以比擬的制度優(yōu)勢(shì)。而成文法律規(guī)范有著固有的局限性，有時(shí)則是具有一定的“開(kāi)放空間”的“空白結(jié)構(gòu)” （OpenTexture），正如臺(tái)灣著名學(xué)者林紀(jì)東教授指出的那樣“然法律之條文有限，社會(huì)之現(xiàn)象無(wú)窮，勢(shì)難以有限之法文，規(guī)范無(wú)窮之人事?！睏l文本身的“剛性”與“僵硬性”都使得行政解釋得以廣泛的存在和適用。 美國(guó)學(xué)者安修認(rèn)為“一貫的行政解釋具有影響力”，而日本學(xué)界也逐漸不滿“純粹行政法學(xué)”對(duì)實(shí)際工作部門(mén)的實(shí)質(zhì)影響力不斷減弱，在行政實(shí)

12、踐方面，只能將適用于具體問(wèn)題的個(gè)別解釋予以綜合，作為解釋實(shí)際問(wèn)題的先例，形成龐大的實(shí)務(wù)法解釋體系。經(jīng)成為了日本獨(dú)具特色的“行政法解釋學(xué)”的重要組成部分。 從規(guī)范層面分析，我國(guó)的行政法律解釋也可以分為立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋四種。（詳盡的分析論證從略）從上述的實(shí)證分析中我們可以得出結(jié)論，中國(guó)的行政法律解釋其實(shí)是一種“行政主導(dǎo)型”的制度格局，而且在其內(nèi)部還存在解釋權(quán)的分立。 （a）解釋權(quán)限上，屬于各部門(mén)“齊抓共管”的領(lǐng)域。行政機(jī)關(guān)都有著本能的擴(kuò)張職權(quán)的沖動(dòng)，這也就誘使他們超越權(quán)限做出解釋，并且為自己的解釋權(quán)進(jìn)行辯爭(zhēng)。解釋權(quán)限的分立與沖突，阻礙了行政效率，也加重了相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。 （b）

13、解釋形式并不規(guī)范，僅以筆者收集到的解釋為例，就有解釋、解釋函、函、函復(fù)、復(fù)函、批復(fù)、意見(jiàn)、通知、補(bǔ)充通知、通告、解答等形式。而最為常用的形式當(dāng)屬“函”、“函復(fù)”、“批復(fù)”幾種形式。事實(shí)上解釋主體對(duì)解釋形式并沒(méi)有放在心上，也就造成了解釋形式多種多樣，而解釋文件作為行政公文的一種，往往作為“文” 來(lái)辦，并沒(méi)有給予特別的重視。而且解釋有的是以內(nèi)部工作機(jī)構(gòu)名義做出的，甚至少數(shù)情況下解釋是電話請(qǐng)示、領(lǐng)導(dǎo)隨口指示等。這無(wú)疑影響了解釋的效力和質(zhì)量。 （c）解釋程序。更多的是按照公文處理程序進(jìn)行的。目前相對(duì)人缺少法定的解釋請(qǐng)求權(quán)，而且即使請(qǐng)求解釋也未必會(huì)有結(jié)果。第二，解釋程序比行政立法程序更為“隨心所欲”。第

14、三，解釋的公開(kāi)透明程度差。 （d）解釋質(zhì)量。有時(shí)解釋淪為借以維護(hù)“家族凝聚力”的“家規(guī)”，照顧了部門(mén)的或地方的利益，其內(nèi)容也難免“過(guò)分有利于行政權(quán)，而不利于國(guó)民”，也影響了解釋內(nèi)容的科學(xué)性與公正性。 （六）行政公開(kāi)制度 應(yīng)該看到，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入信息社會(huì)和信息經(jīng)濟(jì)時(shí)代，而有資料表明我國(guó)的信息70-80%都掌握在政府部門(mén)手中，很多內(nèi)容到現(xiàn)在依然鎖在政府的抽屜里和檔案柜里，我國(guó)政府和公民之間存在著嚴(yán)重的“信息不對(duì)稱”，在信息資源上行政相對(duì)人處于明顯的弱勢(shì)地位，而信息公開(kāi)恰恰是消除信息不對(duì)稱的一種努力。正如周漢華博士指出的那樣：“在發(fā)達(dá)國(guó)家，政府信息公開(kāi)性被視為是一項(xiàng)主要的憲政制度，是民眾知情權(quán)的體

15、現(xiàn)。而在當(dāng)今這樣的信息時(shí)代，政府信息的自由流動(dòng)，更被視為是降低交易成本，減少交易費(fèi)用的主要手段”。我們應(yīng)該看到，當(dāng)前已經(jīng)有不少官員將信息視為財(cái)富借以“尋租”來(lái)“發(fā)信息財(cái)”，相對(duì)人千辛萬(wàn)苦“找關(guān)系”去結(jié)好官員探聽(tīng)“消息”，這都是不合理的，不應(yīng)該以政府信息交換利益，應(yīng)該合理界定信息公開(kāi)和保守國(guó)家秘密的邊界，應(yīng)該以信息公開(kāi)為一般，保守國(guó)家秘密為例外，盡早制定一部統(tǒng)一的信息公開(kāi)法。 1.包萬(wàn)超：作為嚴(yán)格社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)（上篇），載法制日?qǐng)?bào)1999年12月29日。 2.參見(jiàn)姜明安為沈巋平衡論：一種行政法認(rèn)知模式寫(xiě)的序言。 3.Regulationandadministrativelaw，網(wǎng)址www.n

16、/www-edgar/poli_sci/profpages/Carlson/adminlaw.htm 4.楊海坤、黃學(xué)賢：中國(guó)行政程序法典化從比較法角度研究，法律出版社1999年版，第486頁(yè)。 5.參見(jiàn)張維迎：博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1996年4月版的系統(tǒng)論述。 6.參見(jiàn)易筱：行政許可不是多多益善，檢察日?qǐng)?bào)2000年10月25日網(wǎng)絡(luò)版。（易筱是作者的筆名） 7.宋華琳：變法模式與法律修改從王安石、商鞅變法說(shuō)開(kāi)來(lái)，北律信息網(wǎng)法學(xué)研究頻道2000年8月25日發(fā)表。 8.日和田英夫著，倪健民、潘世圣譯：現(xiàn)代行政法，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第57頁(yè)。 9.

17、方世榮：論行政相對(duì)人，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，前言。 10.應(yīng)松年教授語(yǔ)，見(jiàn)羅豪才主編：現(xiàn)代行政法的平衡理論，北京大學(xué)出版社1997年版，第240頁(yè)。 11.參見(jiàn)宋華琳、邵蓉：浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000年第2期。 12.臺(tái)灣學(xué)者（作者不詳）：特別權(quán)力關(guān)系之理論，2000年10月19日筆者張貼于主持的行政法論壇（） 13.轉(zhuǎn)引自鄭戈：法律解釋的社會(huì)構(gòu)造，載梁治平編：法律解釋問(wèn)題，法律出版社1998年版。 14.參見(jiàn)甘雯：行政法的平衡理論研究，載羅豪才主編： 行政法論叢第1卷，法律出版社1998年版，第5頁(yè)。 15.臺(tái)灣地區(qū)林紀(jì)東著：行政法，三民書(shū)局1984年3月第6版，第88頁(yè)

18、。 16.美詹姆斯。安修著，黎建飛等譯：美國(guó)憲法判例與解釋，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年7月版，第58頁(yè)。 17.楊建順著：日本行政法通論，中國(guó)法制出版社1998年版，第85頁(yè)。 18.參見(jiàn)張志銘著：法律解釋操作分析，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第256-257頁(yè)。 19.甄建軍：法律解釋權(quán)的泛化應(yīng)予糾正，載上海法制報(bào) 1999年4月21日。 20.日和田英夫著，倪健民、潘世圣譯：現(xiàn)代行政法，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第47頁(yè)。 21.周漢華：WTO與我國(guó)政府公開(kāi)法律制度的完善，載國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第5期。 本貼由宋華琳于2000年11月02日00：31：54在行政法論壇發(fā)表

19、 附： 社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期行政法學(xué)的新視野 王學(xué)輝（西南政法大學(xué)，重慶400031） 摘要：當(dāng)代中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府職能的轉(zhuǎn)變、政府機(jī)構(gòu)改革以及對(duì)行政法基本理論研究的深入可能引起行政法學(xué)的基本概念和理論體系革命性變革?，F(xiàn)代行政是一種“民主行政、法治行政、服務(wù)行政、科學(xué)行政”，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下“行政”的基本內(nèi)涵。它決定了今后我們需要一個(gè)什么樣的行政法，也決定了行政法的發(fā)展方向。 關(guān)鍵詞：社會(huì)轉(zhuǎn)型現(xiàn)代行政行政法新視野 當(dāng)代中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型過(guò)程之中，以科學(xué)研究的態(tài)度對(duì)我國(guó)行政法學(xué)科在新世紀(jì)的發(fā)展趨勢(shì)作出預(yù)測(cè)和對(duì)策具有重要的意義。筆者認(rèn)為我國(guó)的行政法學(xué)學(xué)科今后應(yīng)在以下幾個(gè)方面展開(kāi)

20、研究。 （一）對(duì)行政法學(xué)基本概念（“支撐性概念”）的重新定義。 現(xiàn)代行政是一種“民主行政、法治行政、服務(wù)行政、科學(xué)行政”。 這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下“行政”的基本內(nèi)涵。它決定了今后我們需要一個(gè)什么樣的行政法，也決定了行政法的發(fā)展方向。 在國(guó)家現(xiàn)代化的過(guò)程中，政府的職能或遲或早、或快或慢都將發(fā)生變化。政治統(tǒng)治、社會(huì)管理、社會(huì)服務(wù)是政府行為方向和基本任務(wù)（職能）的三大方面。由于中國(guó)已經(jīng)走入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)轉(zhuǎn)型已經(jīng)成為歷史的必然，這必將影響政府職能的轉(zhuǎn)變?！笆袌?chǎng)、政府和社會(huì)” 是構(gòu)建當(dāng)代行政法學(xué)體系必須考慮的關(guān)鍵因素。如何把依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式建構(gòu)起來(lái)的行政法，轉(zhuǎn)換成為適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的現(xiàn)代行政法，是處

21、于世紀(jì)之交的中國(guó)行政法所面臨的課題和挑戰(zhàn)。值得注意的是政府職能和行政行為方式的轉(zhuǎn)變，表層反映著行政法學(xué)基本概念和根本體系的變化，深層則引申出民眾與政權(quán)、社會(huì)與國(guó)家、經(jīng)濟(jì)與政治關(guān)系的變革。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代（傳統(tǒng)社會(huì)）政府的職能重心在于政治統(tǒng)治，至現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向社會(huì)管理職能（包括經(jīng)濟(jì)管理職能），至后工業(yè)社會(huì)又轉(zhuǎn)移到社會(huì)服務(wù)職能。在此過(guò)程中，政府職能結(jié)構(gòu)的重心從一個(gè)職能轉(zhuǎn)向另一個(gè)職能?，F(xiàn)在社會(huì)服務(wù)職能基本上成了政府行政行為的重心。原有的政治統(tǒng)治職能和社會(huì)管理職能并未消失，只是在內(nèi)容方式和方法上發(fā)生了變化。既然這樣，現(xiàn)代行政法的體系設(shè)計(jì)和所關(guān)照的重點(diǎn)內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)放在社會(huì)服務(wù)職能上。 一般說(shuō)來(lái)，行政法律的設(shè)

22、立、運(yùn)行都與構(gòu)成行政法律制度的關(guān)鍵詞有關(guān)。這里的“關(guān)鍵詞”就是指構(gòu)建行政法律制度的“柱子”。正如支撐一幢大樓的混凝土“柱子”一樣?！瓣P(guān)鍵詞”是構(gòu)建這個(gè)學(xué)科的基礎(chǔ)，因此很有必要對(duì)構(gòu)建行政法學(xué)科的支撐性概念（關(guān)鍵詞）進(jìn)行詳細(xì)分析研究，探討其內(nèi)涵和外延，以構(gòu)建一個(gè)我們所需要的行政法。眾所周知，行政法學(xué)在我國(guó)的發(fā)展雖然正處于高峰時(shí)期，但對(duì)行政法的基本概念的內(nèi)涵卻存在較大的分歧，這種分歧不是指正常情況下所形成的各個(gè)學(xué)派、各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的不同，而是指對(duì)支撐這個(gè)學(xué)科的“關(guān)鍵詞”發(fā)生了歧義，這不利于該學(xué)科的發(fā)展。因?yàn)?，任何一個(gè)學(xué)科構(gòu)建的“關(guān)鍵詞”應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，不同的是運(yùn)用“關(guān)鍵詞”所構(gòu)建的理論體系和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。通

23、過(guò)考察，我認(rèn)為行政法學(xué)科的支撐性概念（或稱為“關(guān)鍵詞”）主要有：行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政違法、行政責(zé)任、行政救濟(jì)、合法性審查。對(duì)這些支撐性概念的具體解說(shuō)決定了我們需要建立一門(mén)什么樣的行政法學(xué)。也決定了我國(guó)行政法學(xué)的價(jià)值取向和發(fā)展方向。 現(xiàn)行的行政法學(xué)體系多是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，其主要原因在于，我們現(xiàn)在所運(yùn)用的支撐性概念的含義基本上是建立于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的。如對(duì)“行政”概念的認(rèn)識(shí)就是如此，認(rèn)為“行政”就是管理，是國(guó)家意志的執(zhí)行。僅僅強(qiáng)調(diào)行政是一種國(guó)家對(duì)公共事務(wù)的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”這種純國(guó)家意志執(zhí)行的思路。其實(shí)，行政的內(nèi)涵不僅是一種管理，現(xiàn)代行政更重

24、要的還在于它是一種服務(wù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，使得政府無(wú)須像以往那樣對(duì)整個(gè)社會(huì)生活進(jìn)行全面的管理和控制。政企、政社的分離使得各社會(huì)行為主體獲得了社會(huì)活動(dòng)的自主性，政府除了為維持社會(huì)秩序而進(jìn)行必要的管制之外，主要履行的是社會(huì)服務(wù)職能?，F(xiàn)代行政理念應(yīng)當(dāng)是： “行政就是管理，管理就是服務(wù)”。所以，筆者認(rèn)為“現(xiàn)代行政”實(shí)際上就是“法治行政”、“民主行政”、“科學(xué)行政”、“服務(wù)行政”。行政管理不能僅僅靠行政強(qiáng)制，那是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物。就百姓來(lái)說(shuō)，他們希望我們的政府在實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序、進(jìn)行行政管理的過(guò)程中，溫柔一點(diǎn)，再溫柔一點(diǎn)！只要能夠完成行政管理的任務(wù)，不一定非得板著面孔。目前，我國(guó)政府的服務(wù)職能日益突出，例如

25、開(kāi)發(fā)旅游產(chǎn)業(yè)，培育市場(chǎng)，創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)，建立社會(huì)保障體系，改善生態(tài)環(huán)境，發(fā)展文化教育事業(yè)等。非強(qiáng)制性行政行為也會(huì)增加。以前認(rèn)為行政行為都是強(qiáng)制性的，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政指導(dǎo)等。因此，伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，行政理念也應(yīng)當(dāng)發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變。 行政理念是政府行政活動(dòng)的先導(dǎo)，政府服務(wù)角色和服務(wù)意識(shí)的確定與形成，對(duì)于引導(dǎo)政府資源的投向、政府行為的重點(diǎn)選擇和政府工作目標(biāo)均具有重要意義。再如，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下只重視行政行為的強(qiáng)制性，其實(shí)，行政行為也具有非強(qiáng)制性的一面，并且現(xiàn)代行政更應(yīng)注重其非強(qiáng)制性的含義，那么行政行為的非強(qiáng)制性也要加強(qiáng)研究。行政行為可以分為強(qiáng)制性行政行為和非強(qiáng)制性行政行為。強(qiáng)制性

26、與非強(qiáng)制性、管理與激勵(lì)都很重要，要強(qiáng)調(diào)非強(qiáng)制性的行政行為的激勵(lì)作用。行政管理不能僅僅靠行政強(qiáng)制，那是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物。對(duì)傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家確定的“行政行為”的“四個(gè)幾個(gè)力（確定力、強(qiáng)制力、約束力、公定力）”是否準(zhǔn)確，應(yīng)重新認(rèn)識(shí)。 （二）中國(guó)的行政法學(xué)研究應(yīng)立足于人民代表大會(huì)制度下的行政法學(xué)研究，立足于跨學(xué)科的研究。 行政法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)建立在什么支撐點(diǎn)上？是建立在三權(quán)分立理論的基礎(chǔ)上，還是根據(jù)我國(guó)的國(guó)情建立在人民代表大會(huì)制度的支撐點(diǎn)上。中國(guó)行政法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)建立在人民代表大會(huì)制度的支撐點(diǎn)上，因此，行政法學(xué)研究對(duì)西方發(fā)達(dá)國(guó)家行政法理論的借鑒必須做好理論知識(shí)的結(jié)合點(diǎn)。 當(dāng)今對(duì)行政法的研究不應(yīng)局限于行

27、政法本身，要充分注意相關(guān)學(xué)科的知識(shí)和研究方法，要將行政法的理論問(wèn)題放到更大的背景、更大的視野里去，以豐富和發(fā)展行政法學(xué)的基本理論。研究借鑒是必要的，我國(guó)行政法學(xué)科早期偏重于憲法學(xué)和政治學(xué)的借鑒，后來(lái)借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些方法，最近在研究“市場(chǎng)與政府的關(guān)系”，這對(duì)行政法學(xué)有很大的啟發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政主體與市場(chǎng)主體之間的關(guān)系”的研究。這是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的均衡理論和公共選擇理論中吸收的營(yíng)養(yǎng)。同時(shí)行政法要注重從行政管理學(xué)中吸收知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)代行政管理是一種公共行政管理，它包括國(guó)家的行政管理、社會(huì)的行政管理，國(guó)家行政管理很重視工商管理的經(jīng)驗(yàn)和辦法，歷史上也是如此，早期的工商行政管理的手段簡(jiǎn)單、粗

28、暴，但近年來(lái)的發(fā)展很好，由簡(jiǎn)單采取強(qiáng)制手段到現(xiàn)在管理手段的多樣化。最近中央關(guān)于國(guó)企改革的決定，很強(qiáng)調(diào)國(guó)企發(fā)展的兩種機(jī)制：制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制。這兩者是很突出并且是很重要的。我國(guó)行政管理也應(yīng)當(dāng)吸收工商管理中的這些經(jīng)驗(yàn)，從過(guò)去到現(xiàn)在，行政管理領(lǐng)域過(guò)分強(qiáng)調(diào)制約機(jī)制而忽視了激勵(lì)機(jī)制。這些年存在的干部隊(duì)伍中的“58、59”現(xiàn)象就與我們沒(méi)有建立一定的激勵(lì)機(jī)制有一定的關(guān)系。我們要在干部管理中引進(jìn)激勵(lì)機(jī)制，體現(xiàn)激勵(lì)機(jī)制，要將制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制一并研究；同時(shí)對(duì)行政管理相對(duì)方也應(yīng)當(dāng)引入激勵(lì)機(jī)制，用激勵(lì)機(jī)制而不僅僅是單純的管理手段。 既要管理同時(shí)又要保障權(quán)益。在行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)全面執(zhí)法，強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的強(qiáng)制性與非強(qiáng)制

29、性（服務(wù)性）的結(jié)合。過(guò)去，行政管理領(lǐng)域過(guò)分強(qiáng)調(diào)制約機(jī)制而忽視了激勵(lì)機(jī)制，今后，制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)同時(shí)并重。 （三）以控權(quán)論和服務(wù)論為指導(dǎo)，避免將行政法學(xué)的研究放在公民與政府對(duì)立的層面上。行政法既要控制行政權(quán)的恣意運(yùn)行，同時(shí)更應(yīng)注重對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)。 行政法的基礎(chǔ)理論是什么？行政法學(xué)界主要有公益論、私益論、控權(quán)論、兼顧論、平衡論、服務(wù)論，我國(guó)行政法學(xué)究竟應(yīng)確立什么樣的基礎(chǔ)理論？考慮現(xiàn)代行政的特點(diǎn)，提控權(quán)論和服務(wù)論相結(jié)合比較適合我國(guó)發(fā)展行政法學(xué)科的特點(diǎn)。研究行政法學(xué)必須考慮公益和私益，避免將行政法學(xué)的研究放在公民與政府對(duì)立的層面上。 通過(guò)對(duì)前蘇聯(lián)、法、德、日、美行政法理論的研究發(fā)現(xiàn)，管理論

30、和控權(quán)論的思想根源是自由資本主義和國(guó)家干預(yù)主義。這些理論的存在是受當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)根源所決定的。對(duì)這西方兩派的觀點(diǎn)（管理論和控權(quán)論）是不應(yīng)照抄的，我們所強(qiáng)調(diào)的控權(quán)論和服務(wù)論既吸收管理論的合理成份，也吸收了控權(quán)論的合理成份。尤其是當(dāng)前強(qiáng)調(diào)服務(wù)論是考慮市場(chǎng)與社會(huì)的雙重趨動(dòng)，考慮公共利益和個(gè)人利益的互重。其實(shí)，毛澤東同志早在為人民服務(wù)中就注意到了這個(gè)問(wèn)題。過(guò)去，我國(guó)在行政立法上偏向于行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)權(quán)利多、義務(wù)少，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代產(chǎn)生的失衡，沒(méi)有體現(xiàn)政府為人民的服務(wù)意識(shí)來(lái)。行政法學(xué)與行政管理學(xué)不同，所有的行政管理關(guān)系都是不對(duì)稱的，但行政法學(xué)總體上應(yīng)該體現(xiàn)出權(quán)利義務(wù)配置的一致性。我們知道法律地位是權(quán)利義務(wù)的

31、綜合體現(xiàn)。那種認(rèn)為“行政法是調(diào)整不平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律”的觀點(diǎn)是值得研究的。行政法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為：行政法調(diào)整的行政主體與行政管理相對(duì)人之間的關(guān)系是不對(duì)等的關(guān)系?，F(xiàn)在分析起來(lái)這種觀點(diǎn)可能欠妥。在行政管理學(xué)中，行政主體與行政管理相對(duì)人的地位是不對(duì)等的，是一種管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，這種觀點(diǎn)是正確的。筆者認(rèn)為，但當(dāng)這種不對(duì)等的關(guān)系一旦進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域來(lái)調(diào)整的時(shí)候，成為行政法的研究對(duì)象的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)是一種對(duì)等的關(guān)系了?！胺ā北旧砭鸵馕吨捌降取薄ⅰ罢x”，行政法也應(yīng)當(dāng)屬于“法”的一種，“行政”一旦進(jìn)入”法”的領(lǐng)域，就成為一種“法治行政”、“民主行政”，都必須平等地對(duì)待各方參與者（當(dāng)

32、事人）。羅豪才教授在1999年11月1日到西南政法大學(xué)進(jìn)行行政法學(xué)科建設(shè)的檢查、調(diào)研工作時(shí)明確指出了這一點(diǎn)。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)還值得深入分析。 （四）應(yīng)加強(qiáng)社會(huì)轉(zhuǎn)型與行政法發(fā)展方向的研究。 當(dāng)代中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型過(guò)程之中。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，正在引起上層建筑的改革和變動(dòng)。與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的行政管理的理念、體制、制度等等正在逐步形成。社會(huì)轉(zhuǎn)型與行政發(fā)展存在著一種互動(dòng)關(guān)系，作為行政實(shí)踐的理論研究，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)探討社會(huì)轉(zhuǎn)型條件下行政管理的發(fā)展趨勢(shì)，分析如何在新形勢(shì)下完善行政管理，以促進(jìn)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的進(jìn)步。當(dāng)然，行政發(fā)展不僅體現(xiàn)為行政關(guān)系的變動(dòng)，行政體制的轉(zhuǎn)軌，也必然表現(xiàn)在行政理

33、念的更新方面。隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的發(fā)展，行政理念也將在以下幾個(gè)方面發(fā)生深刻的變化。（1）從管制行政理念向服務(wù)行政理念的轉(zhuǎn)變；（2） 從權(quán)威行政理念向民主行政理念的轉(zhuǎn)變；（3）從人治行政理念向法治行政理念的轉(zhuǎn)變；（4）從經(jīng)驗(yàn)行政理念向科學(xué)行政理念的轉(zhuǎn)變。 社會(huì)轉(zhuǎn)型并非僅指社會(huì)某一領(lǐng)域某一層次的變革，而是在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型推動(dòng)下的社會(huì)整體的嬗變。說(shuō)到底，社會(huì)轉(zhuǎn)型是從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的過(guò)渡變遷。由現(xiàn)代化這一過(guò)程到現(xiàn)代性這一結(jié)果，將經(jīng)歷相當(dāng)長(zhǎng)的一段歷史時(shí)期，其間在以下幾個(gè)方面將發(fā)生急劇的社會(huì)變革。第一，在經(jīng)濟(jì)方面從前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)）向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。第二，在政治方面從祟尚權(quán)威和實(shí)行人治向崇尚民主和

34、實(shí)行法治轉(zhuǎn)變。第三，在文化方向從傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化轉(zhuǎn)變。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府職能的轉(zhuǎn)變、政府機(jī)構(gòu)改革以及對(duì)行政法基本理論研究的深入都可能引起行政法學(xué)的基本概念和理論體系革命性變革。 （五）行政法學(xué)研究將面臨的一個(gè)嶄新領(lǐng)域，即對(duì)社會(huì)的中介（中間）組織行為的研究。 現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)我國(guó)政府要轉(zhuǎn)變職能、要放權(quán)，那么這部份職能轉(zhuǎn)給誰(shuí)，放給誰(shuí)？誰(shuí)來(lái)行使這些職能？這是今后行政法學(xué)必須研究的問(wèn)題。這部份職能的很大部份要轉(zhuǎn)給市場(chǎng)主體，政府不管微觀方面，微觀方面應(yīng)由市場(chǎng)主體來(lái)承擔(dān)，中介（中間）組織是市場(chǎng)主體與行政主體之間的橋梁。西方的中介組織是自然、自發(fā)形成的，是為了協(xié)調(diào)同時(shí)也是利益群體向政府主張共同體的權(quán)利特別是對(duì)

35、政府決策性影響的結(jié)果，與此同時(shí)政府也可以利用中介組織協(xié)調(diào)行業(yè)關(guān)系。香港有十大專業(yè)協(xié)會(huì)，承擔(dān)了過(guò)去大量由政府管理的工作，如考試、資格審查、執(zhí)業(yè)道德等現(xiàn)均由行業(yè)協(xié)會(huì)來(lái)完成，并使其接受司法審查。我國(guó)的中介（間） 組織應(yīng)當(dāng)由政府通過(guò)行政指導(dǎo)發(fā)展起來(lái)，它不應(yīng)是自發(fā)的。公共行政除國(guó)家行政外，也包括社會(huì)行政。中介（中間）組織的行為應(yīng)當(dāng)屬于公行政（社會(huì)行政）的范圍。20世紀(jì)以后，各國(guó)行政法學(xué)大多將國(guó)家行政以外的公行政也納入研究范圍。許多英美行政法學(xué)著作在討論正當(dāng)法律程序原則時(shí)，引用公立學(xué)校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍或給予其它紀(jì)律處分的案例，以及律師協(xié)會(huì)拒絕給律師頒發(fā)執(zhí)業(yè)執(zhí)照或吊銷(xiāo)開(kāi)業(yè)律師執(zhí)照的案例。公共（中介）組織實(shí)施的行

36、為如果侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益也應(yīng)當(dāng)可以通過(guò)行政訴訟來(lái)救濟(jì)。這應(yīng)當(dāng)是行政法學(xué)的一個(gè)重要課題。 （六）加強(qiáng)監(jiān)督行政的研究。 我國(guó)過(guò)去在行政法制度上，僅僅偏重于行政執(zhí)法制度，監(jiān)督行政的制度不完善。其實(shí)這兩種制度都應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用，才能兼顧行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的利益。公民權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系就是通過(guò)一些機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)平衡，行政法對(duì)雙方都要加以制約，這也是有根據(jù)的，首先要受憲法制約，任何人均應(yīng)在法律下活動(dòng)，任何組織和個(gè)人都沒(méi)有超越的權(quán)利，只是制約的重點(diǎn)不一樣，政府是強(qiáng)者，行政法的設(shè)計(jì)就是要制約強(qiáng)者。同時(shí)，對(duì)相對(duì)人一方也要加以制約，東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)表明在全球經(jīng)濟(jì)一體化的過(guò)程中，不制約市場(chǎng)主體的行為的后果是嚴(yán)重的。因此，

37、行政法學(xué)界應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)監(jiān)督行政行為的課題研究。 （七）行政法學(xué)科中的法律解釋問(wèn)題。 法律解釋學(xué)已經(jīng)成為法學(xué)中的一門(mén)新興學(xué)科，各部門(mén)法學(xué)都在開(kāi)展各自的法律解釋問(wèn)題的研究。由于行政法學(xué)科本身包括的內(nèi)容的寬泛性，決定了行政法中的法律解釋問(wèn)題應(yīng)當(dāng)成為今后行政法學(xué)中急需研究的一個(gè)重要理論問(wèn)題。主要涉及到這樣一些問(wèn)題的探討：行政法解釋的意義；行政法解釋的特點(diǎn)；行政法解釋的主體、對(duì)象、程序； 行政法解釋的體制；行政法解釋的主要問(wèn)題和發(fā)展方向，等等。 （八）建立健全行政公開(kāi)制度。 行政公開(kāi)是現(xiàn)代法治國(guó)家的一個(gè)基本價(jià)值。也是現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個(gè)基本趨向。行政公開(kāi)是指行政主體在實(shí)施行政行為的過(guò)程中，除法律規(guī)定不能公

38、開(kāi)的秘密外，必須將其行政行為公開(kāi)于行政相對(duì)方及社會(huì)，讓其知悉和了解。在現(xiàn)代行政法中，行政公開(kāi)的具體內(nèi)容包括：（1）行政法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)定公開(kāi)。這一點(diǎn)在世界各國(guó)都受到重視，如法國(guó)行政法規(guī)定，條例的執(zhí)行力只有在公開(kāi)以后才能發(fā)生。 美國(guó)聯(lián)邦行政程序法（1946年）第55條規(guī)定：“不得以任何方式強(qiáng)迫任何人服從應(yīng)公布在聯(lián)邦登記上的任何文件，也不應(yīng)使其受此種文件的不利影響，除非他在實(shí)際上已及時(shí)得到了此文件的內(nèi)容?！?這基本上表達(dá)了一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)：還是涉及到行政相對(duì)人權(quán)益的一切法律都必須向社會(huì)公開(kāi)，任何人的合法權(quán)益不受未公開(kāi)的法律的影響。 行政主體依據(jù)未公開(kāi)的法律作出的任何影響相對(duì)人權(quán)益的決定都是無(wú)效的，不

39、具有法律效力。1996年公布的我國(guó)行政處罰法第4條也明確規(guī)定“對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須予以公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。”公布或發(fā)布法律法規(guī)、規(guī)章的目的是為了讓公眾知曉以便遵守，同時(shí)也是對(duì)行政機(jī)關(guān)本身的拘束。（2） 情報(bào)資料公開(kāi)。情報(bào)資料公開(kāi)是行政相對(duì)人有目的、積極參與行政活動(dòng)的一個(gè)前提，它有助于行政相對(duì)人作出有益于自己的選擇，它意味著行政主體依據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)地提供其所需要的行政信息資料。對(duì)此各國(guó)都比較重視，如美國(guó)在情報(bào)自由法（1996）、陽(yáng)光下的聯(lián)邦政府法（1976）等重要法律中均有明確規(guī)定。（3） 行政決定公開(kāi)。行政主體對(duì)行政相對(duì)人所作出的影響其合法權(quán)益的行政

40、決定時(shí)，必須向社會(huì)和其本人公開(kāi)，從而使行政相對(duì)人有機(jī)會(huì)獲得行政救濟(jì)。同時(shí)這也給社會(huì)提供了一個(gè)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政行為合法性的機(jī)會(huì)。（4）行政行為運(yùn)行過(guò)程公開(kāi)。行政過(guò)程公開(kāi)是指在行政程序的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，即那些影響公民合法權(quán)利和義務(wù)的階段，讓相對(duì)人有參與或者了解的機(jī)會(huì)，如聽(tīng)證、詢問(wèn)等。 建立公平、公正、公開(kāi)、高效、廉潔的政府是廣大人民的希望，也是時(shí)代的要求。行政公開(kāi)意味著將政府的行政行為置于陽(yáng)光下，但是中國(guó)各級(jí)政府和公務(wù)員中都有一個(gè)通病“怕光”。因此，黨的十五大報(bào)告中明確提出黨和政府要堅(jiān)持公開(kāi)原則，實(shí)行公開(kāi)辦事制度。 在農(nóng)村已廣泛開(kāi)展村務(wù)公開(kāi)制度，在城市許多行政部門(mén)也積極進(jìn)行行政公開(kāi)的償試：如政府公開(kāi)

41、采購(gòu)制度、建立行政聽(tīng)證制度等等。重慶綦江彩虹橋案最深刻的教訓(xùn)就是行政公開(kāi)制度不健全，彩虹橋建設(shè)的決策沒(méi)有進(jìn)行民主公開(kāi)評(píng)議，招投標(biāo)中實(shí)行暗箱操作，工程質(zhì)量檢測(cè)不公開(kāi)，類(lèi)似的案件不勝枚舉。正反兩方面都說(shuō)明了行政公開(kāi)的重要性。但是至今有關(guān)行政公開(kāi)制度方面的理論研究還是一塊空白。行政公開(kāi)是民主政治建設(shè)的重要內(nèi)容，是依法行政的必要內(nèi)容和重要保障，是行政管理科學(xué)化、制度化、高效化的前提，是廉政建設(shè)的重要措施。 我國(guó)憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利應(yīng)包含了公民的知情權(quán)，十五大明確提出堅(jiān)持公開(kāi)原則，實(shí)行公開(kāi)辦事制度，各地推行的政務(wù)公開(kāi)制度、政府采購(gòu)制度、政府管理招投標(biāo)制度都取得了良好的效果。重慶市政府近來(lái)出臺(tái)的重慶市

42、人民政府關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政務(wù)管理改善投資環(huán)境的決定（市政府39號(hào)令）和其六個(gè)配套文件（簡(jiǎn)稱1+6文件），現(xiàn)在正在進(jìn)行的十個(gè)一批，都與政府適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型，切實(shí)規(guī)范和改善政務(wù)管理，創(chuàng)造優(yōu)良政務(wù)環(huán)境，轉(zhuǎn)變自己行為方式有很密切的關(guān)系。 國(guó)外對(duì)行政公開(kāi)制度的憲法、法律規(guī)定比較健全，法律實(shí)施及司法監(jiān)督比較嚴(yán)密，效果顯著，在行政公開(kāi)制度理論研究方面較為發(fā)達(dá)，這為我們提供了可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。國(guó)內(nèi)行政公開(kāi)是隨著改革開(kāi)放和民主法律建設(shè)而產(chǎn)生的新課題，理論研究方面至今不足，但依法治國(guó)又急需這方面的理論研究與支持。筆者認(rèn)為，行政公開(kāi)制度研究的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：行政公開(kāi)的必要性及其價(jià)值；行政公開(kāi)的政治基礎(chǔ)現(xiàn)代代議制民主制；行政

43、公開(kāi)的憲法保障知情權(quán)（知悉權(quán)、了解權(quán)）；行政公開(kāi)的主要內(nèi)容（行政程序法、情報(bào)公開(kāi)法、政務(wù)公開(kāi)法、公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法、政府采購(gòu)法等）；行政公開(kāi)的技術(shù)保障；國(guó)外行政公開(kāi)的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐；實(shí)現(xiàn)行政公開(kāi)的條件和途徑。 （九）、建立對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的制度。 抽象行政行為不是法律規(guī)范上的用語(yǔ)，而是行政法學(xué)界的理論用語(yǔ)。在近些年來(lái)我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐中，因受案范圍限制而對(duì)行政行為的監(jiān)督不力和對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益救濟(jì)乏力的問(wèn)題日顯突出，其中由于糾紛本源“屬于抽象行政行為，未納入受案范圍” 則常常是造成一些具體行為糾紛引致的權(quán)益損害無(wú)法獲得有效救濟(jì)的法定理由。因此，已有越來(lái)越多的學(xué)者提出，應(yīng)將抽

44、象行政行為納入行政復(fù)議特別是司法審查的對(duì)象。這是政治民主、行政民主制度發(fā)展到一個(gè)新階段的重要標(biāo)志。1999年4月29日通過(guò)的行政復(fù)議法第一次將對(duì)部分抽象行政行為的審查（規(guī)章以下的規(guī)定）納入了行政復(fù)議的范圍，這是我國(guó)行政復(fù)議制度的一大進(jìn)步。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主法治的發(fā)展，擴(kuò)大行政復(fù)議和司法審查范圍已成必然趨勢(shì)，因此需要重新認(rèn)識(shí)和調(diào)整對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，尤其是行政復(fù)議法與行政訴訟法在受案范圍上的銜接。這也是我國(guó)行政法理論建構(gòu)和制度建設(shè)（特別是關(guān)于行政法的救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)）亟待突破的一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)課題。事實(shí)上，與此相關(guān)的法律理論和實(shí)務(wù)研討文章近年來(lái)已逐漸增多，并將形成一個(gè)新的學(xué)術(shù)熱點(diǎn)和重點(diǎn)

45、。 （十）、建立怨情申訴制度，讓當(dāng)事人有更加暢通的救濟(jì)途徑。 怨情申訴也叫苦情處理，屬于行政救濟(jì)的范疇，在各國(guó)行政法制中有不同形式的表現(xiàn)。例如，在日文中，“苦情”具有不平、不滿、抱怨、牢騷、委屈、怨言等多種含義，在行政活動(dòng)過(guò)程中“苦情”是大量存在的，苦情處理已是日本行政法中的一項(xiàng)比較成熟和規(guī)范的制度，在其行政法學(xué)教科書(shū)中幾乎都列專章加以討論。但從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況看，公民怨情申訴的法律調(diào)整機(jī)制尚不夠健全，有關(guān)理論研究也大大滯后，亟需進(jìn)一步研究，確立這項(xiàng)制度。 由于行政管理領(lǐng)域自身的廣度和深度的拓展，行政行為的失誤和不盡人意之處在所難免，這給相對(duì)人會(huì)造成一種情感上的傷害，有時(shí)這種傷害比物質(zhì)方面的損害

46、更傷害相對(duì)人；而現(xiàn)有的任何一種救濟(jì)方式都有其局限性。盡管我國(guó)已實(shí)行行政復(fù)議、行政訴訟等制度，但在實(shí)踐中受到行政復(fù)議、司法審查的具體行政行為只是少數(shù)而已。相對(duì)人認(rèn)為受到行政行為傷害卻無(wú)法通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟得到全面救濟(jì)的情形仍然很多。例如，在行政執(zhí)法過(guò)程中公民受到執(zhí)法人員的恐嚇或辱罵；公民理應(yīng)獲得行政獎(jiǎng)勵(lì)而未能獲得；公民向行政機(jī)關(guān)提出合理的咨詢要求而得不到答復(fù)；等等。當(dāng)公民遇到這些情況后都難以通過(guò)現(xiàn)行的行政復(fù)議或行政訴訟等常規(guī)救濟(jì)渠道維護(hù)自己的合法權(quán)益。 因此，為適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政管理民主化和納稅人需求多樣化的新情況，更好地體現(xiàn)政府為民服務(wù)的宗旨，應(yīng)在堅(jiān)持和完善既有救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上，積

47、極探索新的救擠渠道和救濟(jì)形式。如人民代表定期接待選民和原選舉單位及其成員并負(fù)責(zé)為之申訴行政怨情和爭(zhēng)取救濟(jì)的制度；在各級(jí)政府設(shè)立怨情申訴專員等等。并努力實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)公民怨情申訴制度的系統(tǒng)化、規(guī)范化、簡(jiǎn)便化和高效化，以更好地彌補(bǔ)行政行為的失誤和不足之處，切實(shí)保證行政運(yùn)行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行為損害后能通過(guò)法定和規(guī)范的渠道得到有效救濟(jì)。 這是在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治制度不斷發(fā)展的形勢(shì)下如何充分保障公民、法人和其他組織合法權(quán)益的新課題。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是行政法學(xué)的一個(gè)新的領(lǐng)域。 （十一）、建立人大監(jiān)督專員制度，加強(qiáng)對(duì)行政的監(jiān)督。 監(jiān)督專員制度（ombudsman）是由監(jiān)督專員對(duì)行政機(jī)關(guān)（一般還包

48、括其他國(guó)家機(jī)關(guān)）及其工作人員的職務(wù)行為之合法性、合理性進(jìn)行監(jiān)督的制度。它發(fā)端于瑞典的議會(huì)司法專員公署制度（officeoftheParliamentaryJustitieombudsman，簡(jiǎn)稱JO）。 二戰(zhàn)后，監(jiān)督專員制度在許多歐美國(guó)家及一些歐美以外國(guó)家甚至行業(yè)性、區(qū)域性組織（如歐洲議會(huì)）得到發(fā)展，已成為許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的民主法治國(guó)家監(jiān)督體制的重要組成部分。在我國(guó)，已有不少學(xué)者提出，在按照社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主法治的要求推動(dòng)我國(guó)監(jiān)督制度創(chuàng)新的過(guò)程中，應(yīng)以大膽改革、積極探索的精神，嘗試設(shè)立人大監(jiān)督專員，作為完善現(xiàn)行監(jiān)督體制的一項(xiàng)重要改革措施，以拓展監(jiān)督方式和救濟(jì)渠道。在具體操作上，可先進(jìn)行試點(diǎn)，由全國(guó)人大常委會(huì)有選擇地向部分區(qū)域和特殊地區(qū)、機(jī)關(guān)派出監(jiān)督專員，由其對(duì)相應(yīng)區(qū)域、機(jī)關(guān)的行政權(quán)力行使過(guò)程實(shí)行一種比較及時(shí)、直接和有超越性、權(quán)威性的特別監(jiān)督制約。（在我看來(lái)，這與國(guó)務(wù)院派駐國(guó)營(yíng)大型企業(yè)的“特派監(jiān)督員”一樣的重要。）因人大監(jiān)督專員是一種獨(dú)立性很強(qiáng)、跨區(qū)域設(shè)立的高級(jí)職位性監(jiān)督機(jī)關(guān)。此項(xiàng)制度正式實(shí)施后，監(jiān)督專員也不是按行政區(qū)劃和系統(tǒng)逐一派出，而應(yīng)是跨區(qū)域和有選擇地派出，由全國(guó)人大常委會(huì)派出并接受其工作指導(dǎo)，擁有關(guān)于調(diào)查事實(shí)、人事處分和權(quán)益