建筑領(lǐng)域農(nóng)民工勞動關(guān)系責(zé)任認(rèn)定

1、建筑領(lǐng)域中農(nóng)民工勞動關(guān)系的相關(guān)責(zé)任認(rèn)定當(dāng)前， 建筑工程領(lǐng)域普遍存在這樣一種模式： 實(shí)際施工人 （俗稱的包工頭） 承攬到任務(wù)后掛 靠建筑企業(yè) （包括總承包或勞務(wù)公司）， 然后自行招用民工進(jìn)行施工。 出現(xiàn)工資糾紛或工傷 事故后， 包工頭償付不起賠償費(fèi)用時(shí)， 農(nóng)民工即主與建筑企業(yè)之間存在事實(shí)勞動關(guān)系， 提出 要求支付工資及享受工傷保險(xiǎn)、 不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、 要求補(bǔ)繳 養(yǎng)老、醫(yī)療社保待遇等系列主，目前司法實(shí)務(wù)中多支持了上述主。對此實(shí)務(wù)中多有爭議： 建筑企業(yè)與包工頭招用的農(nóng)民工之間是否存在勞動關(guān)系？以及建 筑企業(yè)對這些民工到底應(yīng)承擔(dān)多大的責(zé)任？筆者在此作簡要分析。一、建筑企業(yè)

2、與包工頭存在建設(shè)工程承包（加工承攬）關(guān)系、包工 頭與農(nóng)民工之間是雇傭關(guān)系，建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系。（一）勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間存在的以勞動給付為目的的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系； 雇 傭關(guān)系， 是指勞動者為服務(wù)方提供特定的勞務(wù)服務(wù)， 被服務(wù)方依照約定支付報(bào)酬所產(chǎn)生的法 律關(guān)系。從本質(zhì)上講，勞動關(guān)系是一種特殊的雇傭關(guān)系， 從雇傭關(guān)系發(fā)展而來；但勞動關(guān)系 受勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系受民法調(diào)整，二者主要的區(qū)別在于：1、勞動關(guān)系應(yīng)包含身份的、社會的要素，比如勞動者成為用人單位成員、用人單位為 勞動者辦理各項(xiàng)社會保險(xiǎn)等； 而雇傭關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系， 不具有身份、

3、社會的要 素。2、勞動關(guān)系中的當(dāng)事人之間的關(guān)系具有穩(wěn)定性；而雇傭關(guān)系當(dāng)事人之間往往具有臨時(shí)性、短期性、一次性等特點(diǎn)，勞動者未能成為用人者的成員。3、勞動關(guān)系中，當(dāng)事人存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，主體之間不平 等，國家對此干預(yù)多；雇傭關(guān)系中雇員雖要秉承雇主的意志、 接受雇主指派去工作，但總體 上雙方屬于平等主體間的合同關(guān)系，以契約自由為主，國家一般不特別干預(yù)。（二） 建筑企業(yè)、 包工頭以及農(nóng)民工三者之間存在兩種法律關(guān)系：建筑企業(yè)與包工頭之 間存在建設(shè)工程承包 （加工承攬） 關(guān)系；包工頭與農(nóng)民工之間存在的是雇傭關(guān)系。 建筑企業(yè)、 包工頭以及農(nóng)民工三方之間關(guān)系形成過程如下：1、農(nóng)民工及

4、包工頭往往具有同一地域性、以本村勞動力為主的特點(diǎn)，由包工頭統(tǒng)一招 用。2、包工頭出面與建筑企業(yè)承攬業(yè)務(wù)，農(nóng)民工直接受包工頭關(guān)于工作時(shí)間、工作容、工 作場所等的管理， 與建筑企業(yè)之間并無管理與被管理關(guān)系； 特別是在農(nóng)忙季節(jié)時(shí)農(nóng)民工普遍 要回家務(wù)農(nóng)、建筑企業(yè)實(shí)際上無法約束管理農(nóng)民工。3、建筑企業(yè)與包工頭按承包協(xié)議每月支付進(jìn)度款、辦理結(jié)算；農(nóng)民工的報(bào)酬直接由包 工頭支付；4、工程任務(wù)結(jié)束后，農(nóng)民工則立即隨包工頭另外承攬業(yè)務(wù)，他們本身也不愿意同建筑 企業(yè)建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系并受企業(yè)的約束。從上述三方關(guān)系情形可看出： 包工頭以自己的名義而非以建筑企業(yè)名義招用農(nóng)民工， 農(nóng) 民工也明知其是為包工頭打工、 接受

5、包工頭管理， 并從包工頭處領(lǐng)取報(bào)酬。 建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間既沒有建立勞動關(guān)系的合意、也沒有勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)和外觀，并未建立勞動關(guān)系。二、建筑企業(yè)對包工頭招用的農(nóng)民工承擔(dān)僅限于工資、工傷賠償責(zé)任，且應(yīng)是一種替代賠償責(zé)任、而非基于勞動關(guān)系承擔(dān)責(zé)任。（一）建筑企業(yè)是基于分包行為而應(yīng)承擔(dān)工資清欠及工傷賠償?shù)奶娲?zé)任1、認(rèn)為建筑企業(yè)與包工頭招用的農(nóng)民工有勞動關(guān)系的法律依據(jù)是原勞動和社會保障部 關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知（勞社部發(fā)2005 12 號）第四條規(guī)定： “建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程 （業(yè)務(wù)） 或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然 人，對該組織或自然人招用的農(nóng)民工，由具備用工主體

6、資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 該通知冠名為確認(rèn) “勞動關(guān)系 ”有關(guān)事項(xiàng)， 而其中規(guī)定非法轉(zhuǎn)包、 分包的建筑企業(yè)承擔(dān)用工主 體責(zé)任， 則當(dāng)然雙方之間成立勞動關(guān)系， 且工傷保險(xiǎn)待遇是勞動法上的概念， 如不確認(rèn)雙方 之間存在勞動關(guān)系， 將導(dǎo)致農(nóng)民工無法享受工傷保險(xiǎn)待遇。因此， 確認(rèn)勞動關(guān)系后，農(nóng)民工 可據(jù)此申請工傷認(rèn)定， 并享受工傷保險(xiǎn)待遇。 筆者認(rèn)為， 建筑企業(yè)與包工頭招用的農(nóng)民工之 間不存在勞動關(guān)系，建筑企業(yè)對農(nóng)民工承擔(dān)的是一種替代責(zé)任。2、首先，該通知中使用的概念是 “用工主體 ”而非“用人單位 ”，而“用工主體 ”并非勞動 法上的概念； 勞社部發(fā) 2005 12 號共有五條， 除第五條系關(guān)

7、于勞動爭議管轄的規(guī)定外， 第一、二、三條均是明確指明雙方之間存在勞動關(guān)系，唯有第四條不同，僅規(guī)定建筑施工、 礦山企業(yè)承擔(dān)用工主體資格。 這說明， 在起草制定該通知時(shí)， 原勞社部并不認(rèn)為雙方之間存 在勞動關(guān)系。其次，如前面分析，從勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)分析是指用人單位招用農(nóng)民工為其成員， 農(nóng)民工在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)際情況與此不符。3 、既然建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在勞動關(guān)系，建筑企業(yè)的 “用工主體責(zé)任 ”究竟是何 種責(zé)任？要承擔(dān)多大圍的責(zé)任？。 筆者認(rèn)為建筑企業(yè)對包工頭招用的農(nóng)民工承擔(dān)的工傷賠償 及工資清欠應(yīng)是一種替代責(zé)任， 即建筑企業(yè)本應(yīng)將工程轉(zhuǎn)包或者分包給具備用

8、工主體資格的 組織， 但將其分包給包工頭， 那么當(dāng)發(fā)生拖欠工資及工傷事故時(shí)， 就由其替代包工頭承擔(dān)責(zé) 任。這種解釋既有邏輯上的支撐，也有制度上的支持，還具備實(shí)體法依據(jù)。從邏輯上而言， 建筑企業(yè)將工程發(fā)包給包工頭本身是一種發(fā)包， 主觀上具有過錯， 一旦出現(xiàn)上述糾紛時(shí)， 常 面臨包工頭無力賠償?shù)膯栴}， 故資金雄厚的建筑企業(yè)應(yīng)對其發(fā)包、 轉(zhuǎn)包行為負(fù)責(zé)， 由其承擔(dān) 責(zé)任。（二）相關(guān)法律規(guī)定并未要求建筑企業(yè)承擔(dān)工資和工傷賠償之外的責(zé)任1 、人力資源社會保障部 關(guān)于執(zhí)行 若干問題的意見 第七條已明確： “具備用工主體資格的承包單位法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體 資格的組織或自然人，

9、該組織或自然人招用的農(nóng)民工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的， 由該具備 用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。 ”2、【人社部發(fā) 2014 103 號】關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的意見第 九條規(guī)定建立健全工傷賠償連帶責(zé)任追究機(jī)制： 建設(shè)單位、 施工總承包單位或具有用工主體 資格的分包單位將工程 （業(yè)務(wù)） 發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人， 該組織或個(gè)人招 用的農(nóng)民工發(fā)生工傷的，發(fā)包單位與不具備用工主體資格的組織或個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。3 、勞社部發(fā) 2004 22 號 建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法第十二條規(guī) 定：工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用

10、工主體資格的組織或個(gè)人， 否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。如上述規(guī)定中， 均可看出主管部門對建筑企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任為替代或連帶責(zé)任、 而非直接 認(rèn)定民工與建筑企業(yè)建立勞動關(guān)系， 且承擔(dān)責(zé)任的圍僅限于工資清欠和工傷賠償， 并未要求 建筑企業(yè)還要承擔(dān)如不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、 補(bǔ)繳養(yǎng)老、 醫(yī)療社保 待遇等一系列基于勞動關(guān)系才應(yīng)有的責(zé)任。三、實(shí)際施工人（包工頭）作為獨(dú)立的民事主體，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任1、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十 六條規(guī)定： 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人為被告起訴的， 人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工 人以發(fā)包人為被告主權(quán)

11、利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者分包人為本案當(dāng)事人。 發(fā)包人只 在欠付工程價(jià)款圍對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。司法解釋及司法實(shí)踐中已賦予了實(shí)際施工人 （包工頭） 請求工程款的權(quán)利， 按照權(quán)利義 務(wù)對等的原則， 包工頭理應(yīng)承擔(dān)由其雇用的民工相應(yīng)的工資及工傷保險(xiǎn)等責(zé)任； 即使建筑企 業(yè)承擔(dān)了替代賠償責(zé)任后理應(yīng)可以向包工頭進(jìn)行追償。2 、人社部 2014 年 1 月 14 日公布的 10 起拒不支付勞動報(bào)酬罪典型案例、最高人民 法院關(guān)于發(fā)布第七批指導(dǎo)性案例的通知法 2014 161 號胡克金拒不支付勞動報(bào)酬案 中均指出： 包工頭雖然不具有合法的用工資格， 又屬沒有相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑 工程施工項(xiàng)目， 且招用民工進(jìn)行施工， 上述情況不影響以拒不支付勞動報(bào)酬罪追究其刑事責(zé) 任。包工頭逃匿后， 工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定清償了包工頭拖欠的民工工資， 其清償拖 欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付， 這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性， 但并不 能免除包工頭應(yīng)當(dāng)支付勞動報(bào)酬的責(zé)任， 因此，對包工頭仍應(yīng)當(dāng)以拒不支